REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.
IMPUTADO:
Luis Alberto Adame Gamboa, plenamente identificado en autos
DEFENSA:
Abogado Samuel Suárez, en su carácter de Defensor Público Duodécimo Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
REPRESENTACIÓN FISCAL:
Fiscalía Trigésima en colaboración con la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
DELITO:
Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación a título de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Abogado Pauside Parra, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima en colaboración con la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha treinta (30) de octubre del año 2024 y publicada in extenso en esa misma fecha, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros aspectos procesales, decidió admitir parcialmente la acusación fiscal presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, contra el ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, y adecua la calificación jurídica del delito de Tráfico de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando. Admitiendo a su vez la totalidad de las pruebas promovidas por la Representación Fiscal, procediendo a condenar al ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, por el procedimiento especial por admisión de los hechos, a cumplir la pena de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; otorgando a tal efecto, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial a favor del imputado de autos consistente en: “…1) Presentar un custodio quien deberá consignar constancia de residencia, copia de la cédula de identidad y deberá suscribir acta de compromiso por ante este tribunal. 2) presentarse una vez cada Trebia (30) días antes la oficina de alguacilazgo de este Circuito judicial Penal. 3) Someterse a los actos del proceso. 4) No incurrir en nuevos hechos punibles, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Recibidas las actuaciones por esta Instancia Superior, se le dio entrada en fecha cuatreo (04) de noviembre del año 2024, designándose como ponente a la Jueza Ledy Yorley Pérez Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO
Conforme se desprende de la resolución publicada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha treinta (30) de octubre del año 2024, los hechos en el presente proceso son los siguientes:
“(Omissis)
DE LOS HECHOS
Según acta de investigación policial de fecha 13 de julio de 2024, N° CZ21-D211-2-CIA-3PLTON-SIP-1196, suscrita por funcionarios adscritos al Punto de Atención al Ciudadano Capacho, del Tercer Pelotón, Segunda Compañía, Destacamento 211, del Comando Zonal 21, , siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, interceptaron un vehículo automotor con las siguientes características: Un (01) VEHÍCULO INCAUTADO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: VEHÍCULO: TIPO: AUTOMÓVIL MARCA: DAEWWO, MODELO: CIELO, COLOR: BLANCO, AÑO: 2000, PLACA: 7A5A8F, SERIAL DE CARROCERÍA: KLATF19Y1YB265143, el cual era conducido por el ciudadano LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, Venezolano de 29 años de edad, nacido en fecha 13/12/1995, nacido en Táriba Municipio Cárdenas en el Fundahosta, cédula de identidad número V- 24.783.790, y al proceder a la inspección del mismo, se observó que en su interior llevaba lo siguiente: la cantidad de trescientos cincuenta (350) kilogramos de material estratégico (chatarra). Motivo por el cual se procedió a su detención inmediata, siendo incautado asimismo lo siguiente: Un (01) EQUIPO CELULAR MARCA: HUAWEY Y9 PRIME2019, COLOR: AZUL, IMEI I: 8602390490261000
(Omissis)”.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha treinta (30) de octubre del año 2024, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó decisión exponiendo los siguientes fundamentos:
“(Omissis)
DEL CONTROL JUDICIAL DE LA ACUSACIÒN Y DE LA ADMISIÓN DE LA MISMA
De seguida, pasa esta juzgadora a pronunciarse en torno a la solicitud de la defensa técnica en relación a la no admisión de la acusación por el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, refiriendo la adecuación del tipo penal al delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley sobre el delito de contrabando, previamente a la admisión de la acusación y de los medios de prueba, por estar presentes las partes, procede a realizar el control jurisdiccional sobre la acusación, para ello realiza las siguientes consideraciones:
En primer lugar debemos dejar claro que este Tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.
Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los Tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público, y otra el control que debe hacer el Tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa, que la jurisdicción.
Al respecto, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.500/2006, de fecha 3 de agosto de 2006, en relación a la potestad del Juez de control, en fase intermedia, estableció lo siguiente:
“…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse en algunos (sic) tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…” Omissis.
La misma Sala de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia No 1676, de fecha 03 de agosto de 2007, dictada en el expediente No 07-0800, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, con relación a las facultades de juez de control en fase intermedia en relación al control de la acusación, estableció el siguiente criterio:
“Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre.
Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.
Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección.
El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:
“Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p. 90).
Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevó a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara.
(…)
En virtud de los planteamientos antes realizados, esta Sala Constitucional concluye que la decisión n° 207 del 7 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal (Accidental), constituye una infracción del derecho a la tutela judicial eficaz y de la garantía del debido proceso, consagradas en los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional, respectivamente, de los ciudadanos Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala, toda vez que la nulidad decretada por la Sala de Casación Penal (Accidental) del sobreseimiento dictado por el Juez de Control en beneficio de los imputados, ha obligado a una reposición que, por ilegal, se subsume en el concepto de inutilidad de tal reposición; asimismo, porque el efecto de continuación del proceso penal, que derivó del decreto de nulidad del mencionado sobreseimiento obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas, todo lo cual implica un error judicial, razón por la cual se observa que la sentencia objeto de la presente revisión, contiene un errado control de constitucionalidad.
También se observa que el mencionado fallo se ha apartado de la doctrina que esta Sala ha expresado en reiteradas oportunidades respecto a la competencia material del Juez de Control. Asimismo, la sentencia que hoy se revisa ha incumplido abiertamente el mandato que esta Sala Constitucional expresó en su sentencia n° 1.500/2006, por el cual se ordenó a la Sala de Casación Penal a dictar una nueva decisión con estricta sujeción a la doctrina que quedó establecida en dicha sentencia.
Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que los Jueces en funciones de Control podrán, en la audiencia preliminar, dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se haya opuesto la excepción prevista en el artículo 28.4.c) eiusdem, referida a que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal, todo ello para garantizar que en el proceso penal se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
(…)
En otro orden de ideas, la parte solicitante también alegó que la Sala de Casación Penal (Accidental) le ha ocasionado un perjuicio, al obligar al nuevo Juzgado de Control que resuelva la controversia y al ordenar el pase a juicio, lo cual, en su criterio, vulnera el contenido del artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar previamente, que el principio de legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho penal, por lo cual tal principio se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.
La formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.
Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una garantía criminal, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una garantía penal, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.
En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la Ley de Régimen Penitenciario.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores exigencias deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.
Al respecto, CARBONELL señala que el principio de legalidad se traduce en los enunciados “… no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay una pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto por la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución” (Cfr. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tercera edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 110).
Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una exigencia de seguridad jurídica, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una garantía política, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.
Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:
“El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido” (STC 156/1996, de 14 de octubre).
Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad
(…)
En tal sentido, la Sala de Casación Penal (Accidental) si bien ordenó una reposición ilegal e inútil, y además obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas –ello a raíz de la continuación del proceso penal-, mal podría derivarse de tal actuación procesal –aun y cuando sea errada- una lesión al principio de legalidad penal, ya que dicha decisión no constituye una sentencia definitiva de naturaleza condenatoria, y por ende, no es una decisión que haya acarreado la imputación o la sanción por un delito inexistente en la legislación penal (garantía criminal), ni la imposición de una pena no prevista legalmente (garantía penal), ni mucho menos la práctica de un castigo sin haber seguido previamente un procedimiento judicial legalmente establecido (garantía jurisdiccional); por el contrario, se trata de una sentencia que ha ordenado una reposición, la cual, no obstante que sí vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, en ningún momento ha representado la imposición arbitraria de una sanción penal. Así también se declara.
En el mismo orden de ideas, la Sentencia N° 269, de fecha 16-04-10, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 09-1373, refiere:
“…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
De la transcripción parcial de los fallos que anteceden, debe establecerse que el Juez de Control, en fase intermedia puede realizar valoraciones sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revisten o no naturaleza penal y si son o no atribuibles a la persona que finalmente resultó acusada, y en caso de estimarlo procedente puede decretar el sobreseimiento de la causa, sólo sobre aquellos hechos indubitados, es decir, aquellos no controvertidos por las partes que se hallen plenamente acreditados durante la investigación.
Para justificar el cambio de calificación jurídica y la desestimación parcial de la acusación, la juzgadora considera:
En Segundo lugar, es necesario mencionar que el tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.
A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.
En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.
Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.
En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco.
El tipo penal básico, describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delito de homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamental, de allí que se aplican con independencia de éste, por ejemplo, el homicidio culposo, homicidio preterintencional, que son de aplicación autónomo e independiente al tipo penal principal.
Por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refieren a un tipo penal básico o especial pero contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o el material descrito en aquellos, por ello, no pueden aplicarse en forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o del tipo penal especial a la cual se refiere, pudiendo ser a su vez, agravados en cuyo caso establece una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial, y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo, del tipo penal subordinado o complementado son, el homicidio agravado, robo agravado, hurto calificado, cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal.
Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 del Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, en la presente causa el defensor público solicitó el cambio de calificación jurídica endilgado al imputado, bajo el argumento que de los hechos se desprende que existe una cantidad de material Ferroso en su último estado de oxidación, sin sello o marca que indique que es del estado venezolano y no genera un interés estratégico o económico para el estado y que el mismo era trasladado en una zona fronteriza, indicando que el tipo penal más adecuado es el de CONTRABANDO.
Es preciso individualizar la posible participación del ciudadano, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN, para intentar sostener el tipo penal imputado con miras a una sentencia condenatoria, tenemos que los hechos se desarrollan en fecha 13 de Julio de 2024, cuando el imputado transportaba partes de vehículo en estado de oxidación.
Sin embargo, al verificar la tesis que sostiene el Ministerio Público relativo al Tráfico de Material Estratégico, debemos revisar el acta policial que sustenta el acto conclusivo, de ello tenemos, que de los elementos de convicción traídos por la representación fiscal, entre otros, el acta policial, fijación fotográfica, inspección técnica, experticias al material incautado, esta última y el lugar de comisión son de primordial importancia.
De lo expresado en el acta policial de fecha 13 de Julio del año 2024 suscrita por CANCO MANTILLA INES, S1 GONZALES BERANDA EDICSON SI BARRIOS CARVAJAL BUIECO Micritos al Punto de Atención al Ciudadano Capacho, Tercer BARRIOS CARVAJAL JAVIER adscrito del Destacamento Nro. 211. del Comando de Zona Nro. 21 Táchira, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en el sector el centro, donde se deja constancia de lo siguiente "Siendo aproximadamente las 10.00 horas del día sábado 13 de Julio de 2024, encontrándonos de Servicio en el Punto de Atención al Ciudadano (PAC) Capacho, se pudo observar que se acercaba un vehículo automotor color blanco, en sentido Capacho hacia la población de San Antonio del Táchira, posteriormente se le indico al conductor del vehículo que se estacionara al lado derecho de la vía, con la finalidad de realizar una inspección del mismo, según lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal, solicitando su documentación personal y la del vehículo quedando identificado como Luis Alberto Adame Gamboa, titular de la Cédula de identidad Nro. V-24.783.790, fecha de nacimiento 13/12/1995, de nacionalidad venezolana, de 28 años de edad de Profesión Latonero. natural de San Cristóbal Estado Táchira, residenciado actualmente en el sector Chururu, Casa sin Número. Municipio Fernández Feo del Estado Táchira, teléfono 0424 6034765, seguidamente el SARGENTO PRIMERO GONZALEZ MIRANDA EDICSON, procedió a efectuar llamada telefónica para verificar sus datos a través del sistema integrado de información policial (SIIPOL) del comando de Zona N° 21 (Táchira) siendo atendido por el SM/3 MEDINA MEDINA YEIKSSON FIDEL, operador de guardia, arrojando como resultado que el Ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 24.783.790 no presenta ningún registro policial ante ese Sistema. El mismo transportaba en el asiento trasero y en la maletera del vehículo, tipo automóvil, Marca: Daewoo, Modelo Cielo, Color blanco, Año 2000, Placa 7A5A8FJ, Serial de Carroceria: KLATF19Y1YB265143, material ferroso (Chatarra) y al ser pesado arrojo un peso aproximado de trescientos cincuenta kilos (350,00) kq de material ferroso (Chatarra). No presentando al momento de la inspección la guia de la CORPORACIÓN ECOSOCIALISTA EZEQUIEL ZAMORA, SA (CORPOEZ), para la movilización del material ferroso y Trafico de material estratégico. En vista de esta situación y al encontrarnos en un hecho punible se le notificó al ciudadano que se encontraba detenido por el delito de tráfico ilícito de material ferroso (chatarra) previsto y sancionado en la en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Luego tenemos el Dictamen Pericial N° 1247 de fecha 14/07/2024, en donde el experto concluye entre otras cosas que: La evidencia peritada con la letra e identificada con la letra “A”, según sus propiedades físicas y análisis químico realizados se determinaron la presencia de hierro… cabe destacar que el material ferroso peritado se encuentra en avanzado estado de oxidación (chatarra), arrojando un peso aproximado de 350 kg.
Lo anterior permite consolidar la tesis, que la conducta asumida por el imputado se condujo a transportar un material FERROSO (HIERRO), por una zona relativamente cercana a la frontera con la República de Colombia, por ende zona geográfica del ámbito de aplicación de la ley.
Revisemos la definición que sobre contrabando trae la Ley Sobre el Delito de Contrabando, de tenor:
“Artículo 3: A los efectos de esta ley se enciente por: Contrabando: Los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.”
Marco referencial para la tesis que viene planteando el Tribunal, lo viene a constituir lo pautado en los considerando y artículos 1, 2 y 3 del Decreto No 45 de fecha 30 de Enero de 2014, emanado de la Gobernación del Estado Táchira y suscrito por el Señor Gobernador Mayor. José Gregorio Vielma Mora, que textualmente señala:
“CONSIDERANDO
Que debido a la ubicación geográfica del estado Táchira, cuya frontera vecina con la hermana República de Colombia ha generado actualmente la problemática del contrabando de extracción de material ferroso y no ferroso, así como material estratégico de vital importancia para los tachirenses, lo que ha impactado de manera adversa nuestra economía.
DECRETO
ARTÍCULO 1.Queda expresamente prohibida de conformidad con el artículo 16 del Decreto N° 7.927 de fecha 21 de Diciembre de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.578 de fecha 21 de Diciembre de 2010, la exportación de la chatarra ferrosa, no ferrosa y la fibra secundaria producto del reciclaje de papel y cartón, toda vez que dicha acción impacta de manera adversa a la industria regional por cuanto este tipo de insumos tienen un valor estratégico y vital para la fabricación de productos. Solo excepcionalmente, y previa autorización del Vicepresidente Ejecutivo de la República, las empresas del Estado podrán exportar chatarra ferrosa, no ferrosa y las fibras secundarias producto del reciclaje del papel y cartón, a los países integrantes de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA).
ARTÍCULO 2.Queda expresamente prohibido de acuerdo a lo estipulado en la legislación nacional el contrabando de material ferroso, no ferroso y material estratégico de vital importancia para los tachirenses.
ARTÍCULO 3. Queda prohibido de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Delito de Contrabando, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.017, de fecha 30 de diciembre de 2010, introducir y extraer mercancías o bienes públicos o privados, así como el tránsito por rutas aduaneras o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las Leyes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la Ley…” (Las negrillas y el subárido son de quien aquí decide).
En el sentido que se trae, el Ejecutivo Nacional en fecha 30 de Marzo de 2017, emitió el Decreto No 16 en el Marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica, en el cual se estableció el monopolio que va a ejercer el mismo, para la compra de los materiales allí descritos, por otra parte, señala claramente los procesos de encadenamiento productivo relacionados con dichos materiales y finalmente deroga los decretos 3.895, 38.271, 7927 y 39.578, resaltando que igualmente queda derogada cualquier otra normativa de igual o inferior rango que contravenga lo ordenado por este decreto, siendo preciso citar parte del mismo:
“Artículo 1. Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
Los procesos de encadenamiento productivo relacionados con la generación, recolección, distribución, acopio, transformación o comercialización de los materiales estratégicos a que refiere el encabezado de presente artículo, solo podrán ser llevados a cabo por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privado bajo las condiciones y requisitos establecidas a tal efecto por el ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales.
Artículo 2: Se prohíbe la exportación de los residuos sólidos chatarra ferrosa y demás materiales estratégicos mencionados en el artículo precedente.
Solo excepcionalmente, y previa autorización del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, las Empresas del Estado podrán exportar tales residuos sólidos, chatarra ferrosa y demás materiales estratégicos.”
Se evidencia de lo transcrito, que si bien, el decreto emanado de la Gobernación del Estado Táchira tuvo su sustento en los decretos previamente emanados del Ejecutivo Nacional; sin embargo, por una parte lo primigenio del Derecho nos enseña que las leyes se derogan por otras leyes, en este caso decreto por otro decreto que viene a asumir las deficiencias que hubieren podido presentar los primeros, también lo es, que el Decreto Estadal, EN NINGÚN MOMENTO CONTRAVIENE lo ordenado en éste último decreto distinguido con el No 16, por el contrario, si revisamos el catalogo y descripción que hace de materiales estratégicos, inclusive en su redacción es similar al hoy decreto Nacional, por ello considera quien aquí decide que debe observarse y tomarse como marco orientador, el Decreto No 45 de fecha 30 de Enero de 2014, emanado de la Gobernación del Estado Táchira y suscrito por el Señor Gobernador Mayor. José Gregorio Vielma Mora, específicamente a lo previsto en sus artículos 2 Y 3, del tenor:
“ARTÍCULO 2.Queda expresamente prohibido de acuerdo a lo estipulado en la legislación nacional el contrabando de material ferroso, no ferroso y material estratégico de vital importancia para los tachirenses.
ARTÍCULO 3. Queda prohibido de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Delito de Contrabando, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.017, de fecha 30 de diciembre de 2010, introducir y extraer mercancías o bienes públicos o privados, así como el tránsito por rutas aduaneras o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las Leyes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la Ley…” (Las negrillas y el subrayado son de quien aquí decide).
Pues bien, el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando señala:
“Artículo 7: Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la república Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.”.
Resultaría por demás injusto que el imputado LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, arriba identificado, se le acuse y admita la misma por el delito de TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y El Financiamiento Del Terrorismo, siendo que efectivamente los elementos de convicción enmarañados como están en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias al materiales y vehículo del ser el caso) para lograr consolidar su tesis, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público son nulas.
Aunado a lo antes expuesto observa esta Juzgadora que el Ministerio Público no presentó elementos que indiquen que el ciudadano LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, pertenezca a una asociación criminal que se dedique al comercio ilícito de material estratégico en perjuicio del estado venezolano, o por el contrario financie operaciones de terrorismo o de delincuencia organizada, como lo indica la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en su artículo 1 en cuanto al objeto de la misma que es el de prevenir, investigar y controlar los delitos que se encuentren vinculados a la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, sino que por el contrario, el ciudadano manifestó ser latonero y que ese material de partes y vehículos tipo chatarra que se encontraban en su último estado de oxidación, iban de contrabando para la República de Colombia, para obtener una pequeña ganancia y poder cubrir la alimentación de su familia, lo que permite afirmar sin ningún género de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público permiten establecer la existencia del hecho punible, subsumible en el CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando lo que trae como consecuencia que este Tribunal FORMALMENTE cambie LA CALIFICACIÓN A DICHO TIPO PENAL. Y así se decide.
En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, descritas en el Capítulo IV, del escrito acusatorio y las cuales se dan por reproducidas, este Tribunal admite en su totalidad las mismas, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, las cuales se adhiere la defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS
El Tribunal ante los alegatos expresados por las partes, realiza los siguientes pronunciamientos:
-a-
Se acordó con lugar la petición de la defensa y de los imputados de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al imputado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual, por su propia naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, igualmente, la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del imputado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, del análisis del señalado artículo 375, se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos es la admisión por parte del Juez de Control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-. El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.
En el caso sub iudice, se verificó la concurrencia de los siguientes supuestos: (1) La acusación penal se encontraba admitida con cambio de calificación jurídica, por haberse observado la suficiencia de elementos de convicción para considerar al imputado de autos como presuntas responsables penalmente del hecho endilgado, tal como se estableció en el capitulo “Control Judicial y admisión de la acusación” del presente auto; y (2) el imputado, libre de juramento, apremio y coacción, y asistido debidamente por la defensa, de manera voluntaria solicitó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, en la oportunidad procesal correspondiente, en el marco del procedimiento.
En consecuencia se acordó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, con los efectos de ley, como son: No haber lugar al debate contradictorio, imposición inmediata de la pena, y aplicación de las rebajas contenidas en el dispositivo del artículo 375 del código adjetivo penal venezolano. Y así se decide.
-b-
De la pena
Tomando en consideración:
a) Que la presente causa se tramita por el Procedimiento ordinario.
b) Que el Ministerio Público presento formalmente acusación en la Audiencia Pública de conformidad con el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.
c) Que el imputado, teniendo pleno conocimiento de sus derechos, admitió los hechos atribuidos por la Representante Fiscal.
d) Que de las actuaciones existen elementos de convicción para atribuirle a LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, plenamente identificadas, la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley sobre el delito de contrabando, por tales motivos se acuerda la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, con los efectos del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
El delito imputado de CONTRABANDO SIMPLE, prevé un rango de pena de CUATRO (4) A OCHO (8) AÑOS de prisión, siendo el término medio SEIS (06) años, en virtud de la aplicación de las atenuantes estipuladas en el artículo 74 ordinal 4to: “Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho.”, por no constar antecedentes penales en contra del hoy acusada de autos, es por lo que en fundamento al artículo 74, se toma el límite mínimo de la pena, es decir, hasta CUATRO (04) AÑOS.
Ahora bien, conforme a lo estipulado en el artículo 375 de la norma penal adjetiva el acusado de autos admitió de manera libre y voluntaria los hechos endilgados, es por lo que conforme a lo estipulado en el referido artículo, se disminuye un tercio de la pena señalada, considerando la magnitud del daño social causado y la cantidad de hierro incautado, es decir, quedando la pena definitiva a imponer de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN. Así se decide.
Es por lo que se condena a LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, plenamente identificado, por la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley sobre el delito de contrabando, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN. Así se decide.
Así mismo, se condena al acusado de autos a las penas accesorias del Código Penal y se exonera al pago de las costas procesales, pena ésta que cumplirán en el lugar que determine el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas, todo lo cual se hace de conformidad con lo establecido en los artículos 367, 375, 267 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
REVISIÓN DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD
En virtud de la solicitud realizada por la defensa Pública del ciudadano LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, plenamente identificados en autos, considera necesario esta Juzgadora, remembrar que la norma adjetiva penal prevé como derecho natural del justiciable, en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la privación judicial preventiva de la libertad, las veces que lo considere pertinente; debiendo esta Juzgadora examinar la necesidad de mantener la privación o sustituirla por otra menos gravosa.
Examen y Revisión
Articulo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación
Del artículo enunciado con anterioridad, se desprende no sólo la facultad que posee el Juzgador, pues el legislador le impone de igual modo, la obligación de revisar de oficio la necesidad del mantenimiento de la medida extrema de coerción, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso. Este deber que se encuentra estrechamente enlazado con la autonomía y discreción que posee el Juzgador patrio, al analizar desde el plano procesal cada caso como aislado y particular.
Observando lo anteriormente transcrito, bajo estas premisas debemos analizar los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la medida extrema de coerción, como primer supuesto, el legislador patrio refiere la necesidad de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre prescrita, segundo, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en tal hecho punible, y tercero, la existencia de presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del imputado.
En relación primer supuesto, fue admitida parcialmente la acusación y mediante el procedimiento por admisión de hechos fue condenado al ciudadano LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, plenamente identificados en autos por la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando.
Observando esta Juzgadora que el delito no se encuentra evidentemente prescrito, lo cual desvirtúa por demasía, la presunción relacionada con obstáculos cronológicos a la acción penal.
En segundo lugar, -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible-, en el caso concreto el no existe lugar a duda en relación a la autoría en la comisión del hecho punible, pues el mismo fue admitido de manera pura y simple por parte del sujeto activo.
En tercer lugar, el legislador refiere la obligación de acreditar que se encuentre desvirtuado el peligro de fuga por parte del sujeto activo, es necesario referir que, la novísima reforma de fecha 17 de septiembre del año 2021, sustrae de su articulado, específicamente del parágrafo primero del artículo 237, la presunción de peligro de fuga en relación a hechos punibles con penas iguales o superiores en su límite máximo, de 10 años. Dejando a discrecionalidad del Juzgador, las circunstancias taxativas que deberá considerar ante el mantenimiento o sustitución de la medida extrema de coerción:
Peligro de Fuga
Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el País determinado por el domicilio, residencia habitual asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La magnitud del daño causado
3. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
4. La pena que podría llegarse a imponer en el caso
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al Imputado o imputada.
De la norma anteriormente citada, se logra advertir las circunstancias concretas que podrían llevar al Juzgador a concluir que existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización del proceso, de advertir el mismo aquella presunción, deberá inclinarse el mismo por mantener la medida extrema de coerción y de esta manera asegurar las resultas del proceso y el sometimiento forzoso al proceso penal venezolano, debiendo referir el contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
En relación a lo anteriormente mencionado, considera necesario esta Juzgadora citar el contenido de la decisión proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 304, de fecha 28 de julio de 2008, mediante el cual afirma:
“Hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de loa juicios.
Omissis
Sobre el particular, es necesario mencionar que legislador patrio, reafirma El principio de libertad, considerando la privación de libertad como una excepción. Entendiendo este Juzgador, de la interpretación restrictiva de las normas patrias que, cuando los supuestos que motivan la detención del imputado pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa; se procede a otorgar una medida cautelar, que sea suficiente para asegurar las finalidades del proceso.
La norma adjetiva penal está sustentada en principios rectores como los son principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad y el principio de razonamiento, que debe existir entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado.
Quien tiene la labor de decidir estima que, en el caso concreto es oportuno el contexto, para evocar el criterio de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 814 de fecha 11 de mayo del 2005, mediante la cual insta a los Jueces de la República a preservar en todo proceso penal sometido a su conocimiento, los principios de afirmación de la libertad previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad.
Del fallo trascrito con anterioridad, se denota un elemento de primordial atención, considerando la facultad que posee el Juzgador para fundamentar razonadamente la decisión al momento de acordar la sustitución de la medida extrema de privación por una medida menos gravosa, esta facultad deviene de la discrecionalidad que la ley le otorga al Juzgador para decidir conforme al principio de legalidad, de igual modo es prudente enunciar el principio de autonomía de le los jueces, contemplado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que: "en el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia.”
De los puntos anteriormente expuestos, emerge la necesidad de hacer referencia, a una circunstancia de vital importancia para el proceso, específicamente respecto a las decisiones que otorgan una medida extrema de privación, o por el contrario en fallos en los que se acuerde sustituir ésta por una medida menos gravosa. Este elemento corresponde al principio de la Proporcionalidad entre las particularidades que revisten cada proceso y la medida de coerción impuesta por el Tribunal.
El mismo no se debe valorar o interpretar de manera accidental o aislada, sino por el contrario debe ser presentado en el contexto de la decisión como un principio garante de la Tutela Judicial efectiva y del Debido Proceso. Es prudente recordar, que cada circunstancia que enmarque la comisión de un hecho delictivo debe valorarse de manera particular; sin perjuicio de que la interpretación forma parte de un ámbito sistemático, cada hecho o escenario debe ser valorado abstrayendo las circunstancias específicas del mismo. Resulta idóneo plasmar en la presente decisión el contenido de la sentencia N° 301 de fecha 13 de agosto del 2013, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que hace referencia al Principio de la Proporcionalidad, con ponencia del Dr. Paúl José Aponte Rueda, la misma indica:
“Desde el área de la penologia, el principio de proporcionalidad junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar la pena, ya que ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito.
De lo anterior, considera esta Juzgadora que es trascendental para la Decisión a tomar, el análisis de este precitado principio de rango supremo, puesto que, es fundamental el razonamiento lógico para decretar o negar la medida extrema de coerción, atendiendo a las circunstancias particulares del caso. Entendiendo quien aquí decide que, ningún hecho delictivo objeto del proceso es análogo a otro, por cuanto asumir que la graduación de la posible pena a imponer es fundamento suficiente para privar de libertad al sujeto activo, representa una lesión evidente al proceso, máxime cuando se esté en presencia de diversas circunstancias que desvirtúen la necesidad de aplicar la medida extrema de coerción.
Para el caso concreto es necesario analizar el contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia al sujeto activo LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA plenamente identificados en autos, en su primer numeral, pues para desvirtuar el peligro de fuga el juzgador debe analizar. 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio. Residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, observando que el sujeto activo posee suficiente arraigo en nuestra nación, lo que conlleva a suponer su permanencia en el territorio nacional con la finalidad de demostrar presencia en familias, negocios y el proceso penal en curso.
En cuanto al segundo supuesto del artículo 237 de la norma adjetiva penal, es necesario referir que la presente causa fue impuesta una pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, siendo prudente citar la parte in fine del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:
Si el penado a penada se encontrare en libertad, y fuere condenado o condenada a una pena privativa de libertad mayor de cinco años, el Juez o Jueza decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código.
Cuando fuere condenado o condenada a una pena menor a la mencionada el o la Fiscal del Ministerio Público a él o a la querellante, podrán solicitar motivadamente al Juez o Jueza la detención del penado o penada
Advierte esta Juzgadora, de la interpretación de la norma adjetiva penal, que la misma dispone de una obligación ineludible al Tribunal, ante una decisión condenatoria que supere los CINCO AÑOS de presión, de decretar la privación del sujeto activo si este se encontrare en libertad. Ahora bien, por interpretación en contrario se entendería que, al ser condenado a una pena inferior a dicho quantum, el Juez podría mantener la libertad del mismo o sustituir la privación por una medida cuartelar menos gravosa, como en el presente caso.
Del cuarto supuesto se sustrae que, el Juzgador debe analizar el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”, circunstancia particular que se encuentra revestida de elementos de carácter objetivos, pues debe sopesar el Juez natural, si el sujeto activo ha demostrado la intención de comparecer de manera voluntaria al proceso penal, para el caso concreto se advierte que desde el inicio de la presente causa, el sujeto activo se encuentra sometido a medida extrema de coerción, sin embargo se advierte del contenido de las actuaciones que conforman el expediente que, consignan diversos recaudos con la finalidad de demostrar de manera transparente cuál es su domicilio, parentesco, dinámica laboral, entre otros, lo que conlleva a este juzgador a desvirtuar acreditar la intención de someterse de manera intencional al proceso.
En cuanto al quinto supuesto previsto en la norma adjetiva penal “La conducta predelictual del imputado o imputada, se logra advertir que, previa revisión de las actuaciones presentadas por la Fiscalía del ministerio Público, en relación al acusado que los ciudadanos son primarios en la comisión de hechos punibles, no logrando observar algún registro policial, procesal o antecedente penal que, pueda demostrar a esta Juzgadora la conducta delictiva de los sujetos activos, lo que desvirtúa lo previsto en el último numeral del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente mencionado en la fundamentación de la presente decisión, al haberse desvirtuado el peligro de fuga mediante el arraigo que sostiene negocios, intereses familiares, patrimoniales y demás. Habiendo desvirtuado la posible presencia de reiteración delictiva, actuando el presente Tribunal en estricto apego al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, sentencia 356 de fecha 20 de septiembre del año 2012:
“las medidas de coerción personal, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o participes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los Tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación, Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del iuspuniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva.”
Considera apegado a derecho este Tribunal en Funciones de Control, DECLARAR CON LUGAR la solicitud de la defensa pública y en consecuencia acuerda la revisión de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, que pesa sobre el ciudadano LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, plenamente identificado en autos, de conformidad con el articulo 242 numerales 2, 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndosele las siguientes obligaciones: 1.-Presentar un custodio quien deberá consignar constancia de residencia, copia de la cedula de identidad y deberá suscribir acta de compromiso por ante este tribunal, 2.- Presentarse una vez cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal, 3.- Someterse a los actos del proceso, 4.- No incurrir en nuevos hechos punibles, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 2, 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 ordinal 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
DISPOSITIVO DE LA SENTENCIA
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO CINCO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCALÍA 33° DEL MINISTERIO PUBLICO, en contra del imputado LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, Venezolano de 29 años de edad, nacido en fecha 13/12/1995, nacido en Táriba Municipio Cárdenas en el fundahosta, cédula de identidad número V- 24.783.790,alfabeta hijo de Luis Álvaro adames Pabon y Raquel Gamboa, teléfono número;: 0424-6034365, correo electrónico: no posee, Dirección en la vía Fundación Chururu Parte Alta, sector Chururu, casa sin número Altos de Chururu, Municipio Fernández Feo del estado Táchira, de profesión u oficio: pintor automotriz, de estado civil: soltero, ADECUANDO LA CALIFICACION JURIDICA AL DELITO DE CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 07 de la ley sobre el delito de contrabando; de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, especificadas en el escrito acusatorio, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: CONDENA al imputado LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, plenamente identificado, por la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 07 de la ley sobre el delito de contrabando a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN; igualmente se condena al cumplimiento de las penas accesorias, de conformidad al artículo 16 del Código Penal CUARTO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITIVA DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A FAVOR DEL CIUDADANO LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, plenamente identificado, por la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 07 de la ley sobre el delito de contrabando; bajo las siguientes condiciones: 1.-Presentar un custodio quien deberá consignar constancia de residencia, copia de la cedula de identidad y deberá suscribir acta de compromiso por ante este tribunal, 2.0- Presentarse una vez cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal, 3.- Someterse a los actos del proceso, 4.- No incurrir en nuevos hechos punibles; de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)”.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha treinta (30) de octubre del año 2024, se celebró la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la interposición del acto conclusivo –acusación– presentado por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, contra el ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Dentro de ese contexto, la Jurisdicente se pronuncia admitiendo parcialmente el escrito acusatorio interpuesto por la representación de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, realizando una adecuación de la calificación jurídica del tipo penal señalado precedentemente, al delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; para en razón de ello, proceder a imponer al imputado de marras del precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 133 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expone, libre de apremio y coacción, su deseo de admitir los hechos así como la imposición inmediata de la pena correspondiente.
Así las cosas, procede dicho ente jurisdiccional a condenar al ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, por la comisión del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, a cumplir la pena de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión más las penas accesorias de ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal y en consecuencia dictar la imposición de una medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posterior al pronunciamiento realizado en dicha audiencia por el Tribunal de Primera Instancia, el representante Auxiliar de la Fiscalía Trigésima en colaboración con la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Abogado Pauside Parra solicita el derecho de palabra, a los fines de ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, procediendo a exponer lo siguiente:
“(Omissis)
“En este acto escuchada la decisión solicito se deja constancia, el ministerio publico ejerce en este momento el recurso de apelación con efecto suspensivo con fundamento en el artículo 430 del código orgánico procesal penal considerando las siguientes circunstancias y que sirvan las mismas para argumentar y fundamentar dicho recurso de apelación, nos encontramos en presencia de un hecho que no requiere trámite aduanero sino de una seria de perisologías especificas que debe ser gestionadas por ante las autoridades competentes nacionales el hecho de la presente causa encuadra en el delito de TARFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSO Y/O MATERIAL ESTRATEGICO previsto en el artículo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo, según la experticia de certeza practicada al material incautado como evidencia de interés criminalístico se trata de material ferroso, hierro que es un recurso minera perteneciente a la república, se trata de un material estratégico tipificado así por decreto presidencial por lo tanto estamos ante un hecho constitutivo de un delito de delincuencia organizada, que causa grave daño al patrimonio público y por ende a la administración publica, igualmente, en segundo lugar se trata de un delito grave en perjuicio del estado venezolano, en tercer lugar conllevando la decisión de este tribunal a ocasionar un gravamen irreparable en el presente estado por cuanto pudiera quedar ilusoria la acción penal del estado ante u hecho punible reprochable en contra del estado venezolano , finalmente, fundamento dicho recurso en la sentencia de la sala de casación penal de fecha 10 de mayo del 2024 sentencia N° 231, es todo”.
(Omissis)”
Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra al Abogado Samuel Suarez, actuando en su carácter de Defensor Público Duodécimo Penal Ordinario de la Defensoría Pública de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, del ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, –acusado de autos-, con la finalidad de realizar la debida contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, quien bajo dicha apreciación expuso:
“(Omissis)
“Ciudadano Juez, esta defensa se opone al efecto suspensivo invocado en este acto por el ministerio en torno a las siguientes consideraciones, en primer lugar se considera que la decisión de este tribunal es la decisión correcta ya que como se explicó en los alegatos anteriores, en los folios 21 y 22 de la presente causa corre inserta la experticia química se indica que se trata de material ferroso en su último estado de oxidación ya no es de interés ara el estado y en cuanto al objeto de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo establece en su artículo 1 indica su objeto siendo este prevenir investigar y controlar los delitos que se encuentren vinculados a la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo siendo ese el objeto de la ley y con base a eso la representación fiscal no logro demostrar que mi defendido se encuentra financiamiento o es parte de una banda de terrorismo ya que solo se encontraba trasportando el material tipo chatarra, a su vez indica el fiscal que se trata un daño irreparable al estado venezolano ya que se trata de chatarra por último se solicita se ha remitido a la brevedad posible el presente recurso a la corte de apelaciones a los fines d que se pronuncie sobre la admisibilidad del presente recurso, es todo”.
(Omissis)”
De manera que, conforme a la invocación de dicho recurso de apelación de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y su posterior contestación, los Juzgadores de esta Alzada en aras de propender a la resolución del mismo, proceden a explanar las consideraciones que se demuestran a continuación:
ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
CON EFECTO SUSPENSIVO
Observados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el Abogado Pauside Parra, actuando en representación de la Fiscalía Trigésima en colaboración con la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha treinta (30) de octubre del año 2024, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, esta Instancia Superior estima pertinente verificar los presupuestos de admisibilidad del medio impugnativo intentado, y en virtud de ello, proceder a analizar taxativamente el contenido del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual citado a la letra es del siguiente tenor:
Artículo 428. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.
Así las cosas, para profundizar en el pronunciamiento respecto de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, es menester para esta Alzada, desglosar cada una de las causales señaladas ut supra, siendo la primera de ellas, la cualidad o legitimación para intentar el mecanismo ordinario de impugnación, debiéndose indicar, que para el caso bajo estudio, quien recurre es el representante del Ministerio Público, sujeto procesal facultado por el Legislador Patrio para ejercer determinado recurso, por su condición de titular de la acción penal dentro del proceso penal, circunstancia esta que se ajusta plenamente a lo preceptuado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala “el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia”, otorgándole esta facultad plena a la representación fiscal para ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo. Por ello, quienes aquí deciden, consideran que el presente recurso de apelación no se encuentra incurso en la primera causal de inadmisibilidad expuesta en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, el segundo requerimiento para determinar la admisibilidad o no del recurso de apelación, refiere la tempestividad de la interposición del mismo, siendo entonces, la obligación de acreditar que dicho medio de impugnación haya sido ejercido en la oportunidad legalmente establecida por la norma penal adjetiva. Para el caso in comento, es necesario advertir que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la impugnación debe ser ejercida “oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la corte de apelaciones”.
En el caso de marras, se aprecia que el representante del Ministerio Público invocó el recurso de apelación con efecto suspensivo de forma oral posterior al pronunciamiento del dispositivo dictado por parte del Juez a quo. Y a tal efecto, se observa que en atención al literal b de la norma prenombrada, la presente impugnación se encuentra ejercida en circunstancias de tiempo acorde a las previsiones establecidas en la norma pertinente.
En cuanto al literal c de la norma in comento, éste refiere al último requisito objeto de acreditación para determinar si procede la admisión del presente recurso, señalando la obligación de que la decisión judicial que se intenta recurrir, no se encuentre determinada como un fallo irrecurrible por expresa disposición de la ley, lo que conlleva a esta Instancia Superior a indicar que en el caso concreto, el mencionado artículo -430-, dispone la procedencia del presente recurso de apelación con efecto suspensivo cuando se otorgue libertad del imputado a quien se le haya atribuido alguno de los delitos previstos en las excepciones contenidas en la norma en referencia.
De la norma procesal penal descrita, se desprende que acordada la libertad del imputado, y si el Ministerio Público apelara tal decisión, la presentación de dicho recurso causará un efecto suspensivo sobre la ejecución de la libertad, siempre y cuando las circunstancias se encuentren previstas dentro de las excepciones señaladas con anterioridad para que proceda tal suspensión, debiendo interponerse en la misma audiencia y de manera oral la fundamentación y contestación al recurso intentado, y a su vez remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones.
En este sentido, se observa de las actuaciones que conforman la presente causa, que el Tribunal a quo otorgó medida cautelar a favor del ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, quien admitió los hechos por la comisión del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, siendo que previamente la Juez a quo, habría adecuado la calificación jurídica endilgada por la representación fiscal en su escrito acusatorio, del tipo penal Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, estimándose con ello, que para el presente caso el pronunciamiento jurisdiccional apelado no se encuentra incurso en la causal de inadmisión establecida en el literal “C” del artículo 428 eiusdem, por cuanto el fallo impugnado es totalmente recurrible conforme lo previsto en el articulo 430 ibídem.
Del análisis endilgado, se evidencia sin duda alguna, que la apelación planteada no incurre en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad previamente examinados; y como consecuencia de lo anterior, esta Corte de Apelaciones declara admisible el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por parte de la representación fiscal de forma oral al término de la audiencia preliminar celebrada, conforme al articulo 430 de la norma penal adjetiva. Y así se decide.-
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN BAJO LA
MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
De conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal penal, y estando dentro del lapso contemplado en la norma in comento, habida cuenta que, al encontrarse en fase intermedia deben computarse los días hábiles, lo que excluye fines de semana, días feriados y/o días sin despacho, es por lo que esta Alzada acuerda resolver el medio impugnativo y lo hace en los siguientes términos:
PRIMERO: Atendiendo a lo manifestado por la representación del Ministerio Público en su exposición impugnativa con ocasión al efecto suspensivo intentado al término de la audiencia preliminar, esta Instancia Superior considera oportuno indicar lo que la doctrina y la jurisprudencia patria estiman al respecto.
Sobre la fase intermedia, el Doctrinario Carlos E. Moreno Brandt, ha indicado lo que a continuación se cita:
“Tiene esta fase como objeto el de ejercer un control tanto de forma como de fondo sobre la acusación. Debiendo examinar en el primer aspecto el juez de control que la misma cumpla con los requisitos formales…
Y en cuanto al segundo aspecto, si la investigación, efectivamente proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, esto es, si existen como resultado de la investigación, suficientes elementos de convicción en los cuales pueda fundarse el enjuiciamiento público del imputado como autor o partícipe de un determinado delito (…)”
En esta etapa del proceso penal existe el ejercicio del denominado control judicial cuya función es propia del Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual, debe efectuar un análisis exhaustivo sobre el escrito de acusación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, o, sobre la acusación particular propia de la víctima según sea el caso; cuyo objetivo principal, consiste en el esclarecimiento de los elementos de convicción presentados a fin de que con ello, se permita tener un pronóstico cierto en lo que respecta al enjuiciamiento del imputado.
Bajo estos parámetros, los Tribunales en Funciones de Control, en su actividad jurisdiccional, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del mismo, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad sobre la causa que se debate, ya que el órgano jurisdiccional es el encargado de controlar, vigilar y regular las actuaciones de los intervinientes, evitando de esta manera la existencia de vicios en el proceso penal.
Sobre el particular, este Tribunal de Alzada, considera oportuno, hacer mención al criterio reiterado señalado por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 154, dictada en el expediente N° C18-73, de fecha treinta y uno (31) de mayo del año 2018, en el cual, hace referencia a la adecuada fundamentación del control formal y material ejercido por el juez en la etapa intermedia del proceso penal, atendiendo a lo sostenido por la misma Sala en la sentencia N° 407 de fecha dos (02) de noviembre del año 2012, a saber:
(Omissis)
“…durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
Ello es así, por cuanto el propósito del proceso penal es la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima, (…).
Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios) propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de Justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la República Bolivariana de Venezuela.
(Omissis)”
En atención a los preceptos que anteceden, es menester para quienes aquí deciden, referirse respecto al control judicial dable a las funciones de los Tribunales de Control, el cual prevé un aspecto formal y un aspecto material.
En ese sentido, se tiene que el primero de ellos: control formal, hace referencia a la obligación que tiene el Juez de Control de verificar minuciosamente si el escrito acusatorio presentado cumple con los requisitos para su admisibilidad –artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal-, tales como, los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre del domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima; una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio con indicación de su pertinencia o necesidad y finalmente, la solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Por otra parte, en lo que respecta al control material, el mismo consiste en un examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para solicitar el enjuiciamiento del sujeto activo del delito, esto conlleva a verificar, si dicho pedimento tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, que no es otra cosa, que una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria en su contra.
Tal acción la ejerce el Juez de Control, en virtud que es su obligación dentro del marco de sus funciones, conforme al artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en garantizar y supervisar el cumplimiento de la legalidad dentro del proceso penal, mediante la revisión y verificación de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, para que éstas sean efectuadas en apego y estricta observancia de los derechos y garantías constitucionales, y sobre la base de elementos fácticos y jurídicos que sirvan para subsumir los hechos atribuidos a los imputados en tipos penales adecuados.
SEGUNDO: Sobre el contenido jurisprudencial y doctrinario previamente invocado, y en aras de emitir pronunciamiento sobre el recurso intentado, quienes aquí deciden observan con palmaria claridad que la Juzgadora de Primera Instancia dentro del marco de la resolución publicada en fecha treinta (30) de octubre del año 2024, al término de la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha; cita, en el capítulo intitulado como “DE LA AUDIENCIA”, el devenir suscitado durante la celebración del acto previamente enunciado, indicando detalladamente la fecha en que fue celebrado, así como la debida constancia de las intervenciones de las partes, y los preceptos normativos que a su considerar, hubo lugar. En razón del recuento emitido por la operadora de justicia, sobre la base de la audiencia preliminar celebrada, procede a referir en capítulos aparte, las solicitudes de las partes, señalando el pedimento Fiscal, el cual consta de la admisibilidad total de la acusación presentada y los medios de prueba ofrecidos por considerarlos útiles, necesarios, pertinentes y legales a la luz de lo establecido en la norma adjetiva penal; contrario a ello, expone la solicitud de la defensa pública quién requirió el ejercicio del debido control judicial sobre el escrito acusatorio a la luz de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando además, un cambio en la calificación jurídica para su representado, como consecuencia de la valoración de los elementos de convicción presentado en la conclusión fiscal.
Posterior a ello, se evidencia un capítulo, cuyo título es “DEL CONTROL JUDICIAL DE LA ACUSACIÓN Y DE LA ADMISIÓN DE LA MISMA”, en el que se exponen los fundamentos empleados por la Juzgadora, al ejercer el debido control judicial al escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público, que previamente fue solicitado por la defensa pública, señalando en los párrafos allí contenidos, la normativa legal que refiere la función garantista que debe ejercerse en esta fase del proceso penal, esgrimiendo además, como antesala a su pronunciamiento, lo que la doctrina reiterada y la jurisprudencia patria, han esbozado en razón del control judicial al que se encuentra subordinado el accionar de los Tribunales en Funciones de Control, así como la revisión a los elementos de convicción presentados por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello pueda ser considerado como valoraciones al fondo del asunto, pues de los criterios jurisprudenciales expuestos por la Juzgadora de Control se evidencia que ello es permitido a dichos operadores de Justicia mediante el criterio con carácter vinculante emanado del Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, bajo sentencia N° 1676 de fecha tres (03) de agosto de 2007.
Bajo los señalamientos previos, el Tribunal de Primera Instancia procedió en primer lugar, a ejercer su facultad controladora sobre el escrito de acusación fiscal en el sentido formal y material, haciendo un amplio pronunciamiento, en el cual, la Jurisdicente consideró importante exponer la definición del de lo que ha de entenderse como el tipo penal, señalando que ello constituye una descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, que desemboca en la punibilidad de la misma, señalando un amplio criterio doctrinario de la teoría general del delito.
Establecida la dogmática penal del tipo, según lo dispuesto por la Juzgadora en el fallo sometido a apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, continúa reseñando el abordaje realizado por la administradora de justicia en lo que respecta al tipo penal endilgado por el representante de la Fiscalía, el cual atribuyó el delito de Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, realizando una breve señalización de la solicitud de la Defensa Pública, mediante la cual, requirió la adecuación típica de dicho delito, al de Contrabando Simple, atendiendo a los elementos de convicción presentados por el Fiscal del Ministerio Público.
De allí que la Juzgadora de Control, procede a la verificación de la tesis del representante de la Fiscalía para interponer la acusación fiscal en contra del ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, por el delito de Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y a tal efecto la Juzgadora sostiene, en lo que respecta a los elementos de convicción recabados, que:
“(Omissis…)
De lo expresado en el acta policial de fecha 13 de Julio del año 2024 suscrita por CANCO MANTILLA INES, S1 GONZALES BERANDA EDICSON SI BARRIOS CARVAJAL BUIECO Micritos al Punto de Atención al Ciudadano Capacho, Tercer BARRIOS CARVAJAL JAVIER adscrito del Destacamento Nro. 211. del Comando de Zona Nro. 21 Táchira, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en el sector el centro, donde se deja constancia de lo siguiente "Siendo aproximadamente las 10.00 horas del día sábado 13 de Julio de 2024, encontrándonos de Servicio en el Punto de Atención al Ciudadano (PAC) Capacho, se pudo observar que se acercaba un vehículo automotor color blanco, en sentido Capacho hacia la población de San Antonio del Táchira, posteriormente se le indico al conductor del vehículo que se estacionara al lado derecho de la vía, con la finalidad de realizar una inspección del mismo, según lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal, solicitando su documentación personal y la del vehículo quedando identificado como Luis Alberto Adame Gamboa, titular de la Cédula de identidad Nro. V-24.783.790, fecha de nacimiento 13/12/1995, de nacionalidad venezolana, de 28 años de edad de Profesión Latonero. Natural de San Cristóbal Estado Táchira, residenciado actualmente en el sector Chururu, Casa sin Número. Municipio Fernández Feo del Estado Táchira, teléfono 0424 6034765, seguidamente el SARGENTO PRIMERO GONZALEZ MIRANDA EDICSON, procedió a efectuar llamada telefónica para verificar sus datos a través del sistema integrado de información policial (SIIPOL) del comando de Zona N° 21 (Táchira) siendo atendido por el SM/3 MEDINA MEDINA YEIKSSON FIDEL, operador de guardia, arrojando como resultado que el Ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 24.783.790 no presenta ningún registro policial ante ese Sistema. El mismo transportaba en el asiento trasero y en la maletera del vehículo, tipo automóvil, Marca: Daewoo, Modelo Cielo, Color blanco, Año 2000, Placa 7A5A8FJ, Serial de Carrocería: KLATF19Y1YB265143, material ferroso (Chatarra) y al ser pesado arrojo un peso aproximado de trescientos cincuenta kilos (350,00) kq de material ferroso (Chatarra). No presentando al momento de la inspección la guía de la CORPORACIÓN ECOSOCIALISTA EZEQUIEL ZAMORA, SA (CORPOEZ), para la movilización del material ferroso y Trafico de material estratégico. En vista de esta situación y al encontrarnos en un hecho punible se le notificó al ciudadano que se encontraba detenido por el delito de tráfico ilícito de material ferroso (chatarra) previsto y sancionado en la en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Luego tenemos el Dictamen Pericial N° 1247 de fecha 14/07/2024, en donde el experto concluye entre otras cosas que: La evidencia peritada con la letra e identificada con la letra “A”, según sus propiedades físicas y análisis químico realizados se determinaron la presencia de hierro… cabe destacar que el material ferroso peritado se encuentra en avanzado estado de oxidación (chatarra), arrojando un peso aproximado de 350 kg.
Lo anterior permite consolidar la tesis, que la conducta asumida por el imputado se condujo a transportar un material FERROSO (HIERRO), por una zona relativamente cercana a la frontera con la República de Colombia, por ende zona geográfica del ámbito de aplicación de la ley.
(Omissis)”.
De la cita previamente expuesta se evidencia que, la Juzgadora de Control, señala los elementos de convicción que fueron analizados bajo una óptica subjetiva a los fines de ejercer el debido control sobre el escrito acusatorio, haciendo un somero señalamiento del acta policial, fijación fotográfica, inspección técnica, experticias del material incautado, indicando que tanto el lugar de comisión del hecho, expresada en el acta policial, así como el material incautado, son de suma importancia para la calificación del tipo penal endilgado.
Bajo dichos parámetros la Juzgadora de Control, continúa refiriendo que para consolidar el cambio en la calificación jurídica endilgada por el Ministerio Público, se ve sustentada en el Decreto N° 45, emitido por la Autoridad Regional del estado Táchira, Gobernador José Gregorio Vielma Mora, promulgado en fecha treinta (30) de enero de 2014, el cual, a la cita de la Juzgadora en el fallo apelado sostiene que:
“(Omissis…)
Marco referencial para la tesis que viene planteando el Tribunal, lo viene a constituir lo pautado en los considerando y artículos 1, 2 y 3 del Decreto No 45 de fecha 30 de Enero de 2014, emanado de la Gobernación del Estado Táchira y suscrito por el Señor Gobernador Mayor. José Gregorio Vielma Mora, que textualmente señala:
“CONSIDERANDO
Que debido a la ubicación geográfica del estado Táchira, cuya frontera vecina con la hermana República de Colombia ha generado actualmente la problemática del contrabando de extracción de material ferroso y no ferroso, así como material estratégico de vital importancia para los tachirenses, lo que ha impactado de manera adversa nuestra economía.
DECRETO
ARTÍCULO 1.Queda expresamente prohibida de conformidad con el artículo 16 del Decreto N° 7.927 de fecha 21 de Diciembre de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.578 de fecha 21 de Diciembre de 2010, la exportación de la chatarra ferrosa, no ferrosa y la fibra secundaria producto del reciclaje de papel y cartón, toda vez que dicha acción impacta de manera adversa a la industria regional por cuanto este tipo de insumos tienen un valor estratégico y vital para la fabricación de productos. Solo excepcionalmente, y previa autorización del Vicepresidente Ejecutivo de la República, las empresas del Estado podrán exportar chatarra ferrosa, no ferrosa y las fibras secundarias producto del reciclaje del papel y cartón, a los países integrantes de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA).
ARTÍCULO 2.Queda expresamente prohibido de acuerdo a lo estipulado en la legislación nacional el contrabando de material ferroso, no ferroso y material estratégico de vital importancia para los tachirenses.
ARTÍCULO 3. Queda prohibido de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Delito de Contrabando, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.017, de fecha 30 de diciembre de 2010, introducir y extraer mercancías o bienes públicos o privados, así como el tránsito por rutas aduaneras o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las Leyes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la Ley…” (Las negrillas y el subárido son de quien aquí decide).
(Omissis…)”
Posterior a dichos señalamientos, la Jurisdicente cita el contenido del Decreto N° 16, dictado en el marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica por el Ejecutivo Nacional, en el cual, se establece el efecto derogatorio de los decretos “…3.895, 38.271, 7927 y 39.578, resaltando que igualmente queda derogada cualquier otra normativa de igual o inferior rango que contravenga lo ordenado por este decreto...”, exponiendo que:
“(Omissis…)
En el sentido que se trae, el Ejecutivo Nacional en fecha 30 de Marzo de 2017, emitió el Decreto No 16 en el Marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica, en el cual se estableció el monopolio que va a ejercer el mismo, para la compra de los materiales allí descritos, por otra parte, señala claramente los procesos de encadenamiento productivo relacionados con dichos materiales y finalmente deroga los decretos 3.895, 38.271, 7927 y 39.578, resaltando que igualmente queda derogada cualquier otra normativa de igual o inferior rango que contravenga lo ordenado por este decreto, siendo preciso citar parte del mismo:
“Artículo 1. Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
Los procesos de encadenamiento productivo relacionados con la generación, recolección, distribución, acopio, transformación o comercialización de los materiales estratégicos a que refiere el encabezado de presente artículo, solo podrán ser llevados a cabo por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privado bajo las condiciones y requisitos establecidas a tal efecto por el ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales.
Artículo 2: Se prohíbe la exportación de los residuos sólidos chatarra ferrosa y demás materiales estratégicos mencionados en el artículo precedente.
Solo excepcionalmente, y previa autorización del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, las Empresas del Estado podrán exportar tales residuos sólidos, chatarra ferrosa y demás materiales estratégicos.”
Se evidencia de lo transcrito, que si bien, el decreto emanado de la Gobernación del Estado Táchira tuvo su sustento en los decretos previamente emanados del Ejecutivo Nacional; sin embargo, por una parte lo primigenio del Derecho nos enseña que las leyes se derogan por otras leyes, en este caso decreto por otro decreto que viene a asumir las deficiencias que hubieren podido presentar los primeros, también lo es, que el Decreto Estadal, EN NINGÚN MOMENTO CONTRAVIENE lo ordenado en éste último decreto distinguido con el No 16, por el contrario, si revisamos el catalogo y descripción que hace de materiales estratégicos, inclusive en su redacción es similar al hoy decreto Nacional, por ello considera quien aquí decide que debe observarse y tomarse como marco orientador, el Decreto No 45 de fecha 30 de Enero de 2014, emanado de la Gobernación del Estado Táchira y suscrito por el Señor Gobernador Mayor. José Gregorio Vielma Mora, específicamente a lo previsto en sus artículos 2 Y 3, del tenor:
“ARTÍCULO 2.Queda expresamente prohibido de acuerdo a lo estipulado en la legislación nacional el contrabando de material ferroso, no ferroso y material estratégico de vital importancia para los tachirenses.
ARTÍCULO 3. Queda prohibido de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Delito de Contrabando, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.017, de fecha 30 de diciembre de 2010, introducir y extraer mercancías o bienes públicos o privados, así como el tránsito por rutas aduaneras o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las Leyes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la Ley…” (Las negrillas y el subrayado son de quien aquí decide).
Pues bien, el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando señala:
“Artículo 7: Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la república Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.”.
Resultaría por demás injusto que el imputado LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, arriba identificado, se le acuse y admita la misma por el delito de TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y El Financiamiento Del Terrorismo, siendo que efectivamente los elementos de convicción enmarañados como están en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias al materiales y vehículo del ser el caso) para lograr consolidar su tesis, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público son nulas.
De allí que la Juzgadora Quinta de Control, dispone que al no encontrarse dicho decreto regional derogado por el decreto emanado por el ejecutivo nacional, y encontrándose el primero de ellos en plena vigencia por no contravenir el decreto nacional citado en el fallo publicado, es procedente que dichos hechos se adecuen al delito de Contrabando, máxime cuando, según el planteamiento de la Juzgadora de Control, la Fiscalía del Ministerio Público, no presentó suficientes elementos de convicción que hagan presumir que la conducta ejercida por el ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, se subsuma en el delito de Trafico y Comercio de Recursos o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto según el criterio de la recurrida, el Ministerio Público no presentó elementos que indiquen que el acusado de autos, pertenezca a una asociación criminal que se dedique al comercio ilícito de material estratégico en perjuicio del estado venezolano. Disponiendo como conclusión a tales aseveraciones que:
“(Omissis…)
Aunado a lo antes expuesto observa esta Juzgadora que el Ministerio Público no presentó elementos que indiquen que el ciudadano LUIS ALBERTO ADAME GAMBOA, pertenezca a una asociación criminal que se dedique al comercio ilícito de material estratégico en perjuicio del estado venezolano, o por el contrario financie operaciones de terrorismo o de delincuencia organizada, como lo indica la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en su artículo 1 en cuanto al objeto de la misma que es el de prevenir, investigar y controlar los delitos que se encuentren vinculados a la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, sino que por el contrario, el ciudadano manifestó ser latonero y que ese material de partes y vehículos tipo chatarra que se encontraban en su último estado de oxidación, iban de contrabando para la República de Colombia, para obtener una pequeña ganancia y poder cubrir la alimentación de su familia, lo que permite afirmar sin ningún género de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público permiten establecer la existencia del hecho punible, subsumible en el CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando lo que trae como consecuencia que este Tribunal FORMALMENTE cambie LA CALIFICACIÓN A DICHO TIPO PENAL. Y así se decide.
En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, descritas en el Capítulo IV, del escrito acusatorio y las cuales se dan por reproducidas, este Tribunal admite en su totalidad las mismas, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, las cuales se adhiere la defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal…”
Ante dicho criterio, la Juzgadora de Control, concluye refiriendo que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público permiten establecer la existencia del hecho punible, subsumible en el delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, trayendo como consecuencia que lo ajustado a derecho sea la adecuación típica sobre la calificación planteada y perseguida por el Fiscal del Ministerio Público, con base a los señalamientos previamente referidos.
En función de lo anteriormente expuesto, este Tribunal ad quem, estima que no incurre en error la Juez de Instancia al adecuar la calificación jurídica endilgada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, habida cuenta que, dicho cambio de calificación fue claramente contrastado con el accionar llevado a cabo por el ciudadano previamente mencionado y asimismo, subsumido en los elementos de convicción recabados.
De lo mencionado anteriormente y para el caso concreto, se observa que no fue aportado al Tribunal de Control, los suficientes elementos de convicción para determinar que el acusado de autos pertenezca a una asociación criminal que se dedique al comercio ilícito de material estratégico, como fue imputado pero no probado por el titular de acción penal, pues no se observaron en el presente caso, dichos elementos que sustenten ampliamente la tesis del Ministerio Público tal como lo refiere la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
De tal manera que la Juzgadora, con relación a lo señalado en el íntegro de la presente decisión, procede a declarar la admisión parcial del escrito acusatorio, realizando la adecuación típica del delito endilgado por el representante del Ministerio Público, consistente en el cambio del delito de Tráfico y Comercio de Recursos o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando. Encontrándose a todas luces, ajustado a derecho, con una motivación amplia, lógica y coherente con lo dispuesto por el legislador patrio.
De otra parte, en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada por la Jueza de Primera Instancia, explanado en el apartado intitulado “DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL REVISIÓN DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD”, se debe señalar que la misma se encuentra ajustada a derecho, dado que con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en esta fase del proceso penal, bajo las características específicas que rodean el caso bajo estudio, no conlleva a la impunidad del hecho delictivo, puesto que, el acusado fue sentenciado bajo el procedimiento especial por admisión de los hechos – artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal -, dado el quantum de la pena que le fue impuesta –dos (02) años y ocho (08) meses de prisión-, y en aras de descongestionar los centros penitenciarios, lo ajustado a derecho es el otorgamiento de una medida menos gravosa de la que ostentaba para el momento de la audiencia preliminar, todo esto en estricto apego al derecho a la libertad que se encuentra consagrado en los artículos 1, 2, y 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales traídos a la óptica de este pronunciamiento, indican:
“Artículo 1. °
La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador.
Son derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación nacional.
Artículo 2. °
Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 44. °
La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.”
Bajo esta línea de argumentos, esta Alzada advierte el Principio de Estado de Libertad, el cual es acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, al considerarse la privación de libertad como una excepción; por cuanto en algunas circunstancias los supuestos que motivan la detención del acusado son susceptibles de ser satisfechos prudentemente con la aplicación de una medida menos gravosa, la cual también aseguraría las finalidades del proceso.
En este entender, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.
En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas.
En consonancia con lo indicado en premisas anteriores, debe prevalecer el sentido democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República, el cual propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la salud, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del Estado, la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana.
Finalmente, estima esta Corte de Apelaciones, luego de observadas y analizadas cada una de las actuaciones que rielan en la presente causa, que la a quo, al: 1.- admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa; 2.- adecuar la calificación jurídica del delito de Trafico y Comercio de Recursos o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando; 3.- condenar por el procedimiento especial de admisión de los hechos al mencionado ciudadano, a cumplir la pena de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión; y 4.-revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en su lugar, decretar medida cautelar sustitutiva consistente en: “…1) Presentar un custodio quien deberá consignar constancia de residencia, copia de la cédula de identidad y deberá suscribir acta de compromiso por ante este tribunal. 2) presentarse una vez cada Trebia (30) días antes la oficina de alguacilazgo de este Circuito judicial Penal. 3) Someterse a los actos del proceso. 4) No incurrir en nuevos hechos punibles, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”; actuó ajustado a derecho, emitiendo un pronunciamiento óptimo, coherente y lógico con el desarrollo del proceso, en contraposición con los fundamentos del escrito acusatorio.
Es por esto que, respecto al fundamento esgrimido por la Juzgadora de Primera Instancia, advierte este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente, respecto a la impugnación contra dicho cambio de calificación advertido en el cuerpo de la presente decisión; así como a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano ut supra mencionado, pues tal y como se ha mencionado en reiteradas ocasiones, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con sustento en los argumentos esgrimidos en los párrafos que anteceden, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo incoado por el Abogado Pauside Parra Fiscal Trigésimo, en colaboración de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada y publicada en fecha treinta (30) de octubre de 2024, por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira. En consecuencia, se confirma el fallo recurrido, y se ordena el cese del efecto suspensivo ejercido por la Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así finalmente se decide.
DECISIÓN
A la luz de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Admite el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado Pauside Parra Fiscal Trigésimo, en colaboración de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
SEGUNDO: Declara sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo incoado por el Abogado Pauside Parra Fiscal Trigésimo, en colaboración de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha treinta (30) de octubre del año 2024, y publicada su resolución bajo el procedimiento especial por admisión de hechos en esa misma fecha, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.
TERCERO: Confirma la decisión dictada y publicada en fecha treinta (30) de octubre de 2024, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.
CUARTO: Cesa el efecto suspensivo ejercido por la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la respectiva boleta de traslado al ciudadano Luis Alberto Adame Gamboa, a los fines de que sea impuesto de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil veinticuatro (2024). Años: 214° de la Independencia y 165° de la Federación.
Los Jueces de la Corte,
Abogada Odomaira Rosales Paredes
Jueza Presidenta
Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte - Ponente
Abogado Carlos Alberto Morales Diquez
Juez de Corte
Abogada Alba Graciela Rojas Pulido
Secretaria de Corte
1-As-SP21-R-2024-000249/LYPR/dsac.-
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