TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 09 de febrero de 2024
213º y 164º

ASUNTO: AP11-V-2009-000636
Parte Actora: GLADYS BALI ASAPCHI Y ZADUR BALI ASAPCHI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidades bajo los Nos. V-3.155.499 y V-3.147.319, respectivamente.
Apoderados Judiciales: Abogados Henry Alfonzo Carpio Veliz, José Araujo Parra y Yuliannys Carolina Arraiz Martínez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 232.833, 7.802 y 286.971, respectivamente.
Parte Demandada: NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAN BALI DE ALEMAN, EMILIO BALI ASAPCHI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidades bajo los Nos. V-2.960.206, V-2.946.473 y V- 4.804, respectivamente, y la sociedad mercantil PROMOCIONES BELLINI S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de agosto de 1984, bajo el No. 76, Tomo 76-A-Sgdo.
Apoderados Judiciales de Emilio Bali: Abogados Paula Bogado Carrillo y Yuvirda Plaza Moreno, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 178.158 y 128.748, respectivamente.
Apoderados Judiciales de Miriam Bali de Alemán: Abogados Elizabeth Alemán Bali, Antonio Nucete Leidenz y Oscar Alemán Bali, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 58.364, 58.365 y 73.401, respectivamente.
Defensor Judicial de Nelly Bali de Sayegh: Abogado Oscar Martin Corona, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.587.
Motivo: Nulidad de Asamblea (Tutela Cautelar)
Sentencia: Interlocutoria.
Capítulo I
ANTECEDENTES
Se inició el presente juicio, mediante libelo de demanda presentado en fecha 27 de mayo de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de la demanda de nulidad de asamblea, que incoaran los ciudadanos GLADYS BALI ASAPCHI y ZADUR BALI ASAPCHI MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ REYES, en contra de los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAN BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCH, todos identificados en la parte inicial del presente fallo.
En fecha 17 de junio de 2009, compareció la representación judicial de la parte actora, y consignó escrito de reforma de demanda.
En fecha 14 de julio de 2009, se admitió la demanda y su reforma, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada.
En fecha 04 de agosto de 2009, compareció la representación judicial de la parte actora, y consignó los fotostatos correspondientes para librar las compulsas de citación; siendo libradas, en fecha 05 de agosto de 2009.
Cumplidos los trámites de citación, en fecha 12 de abril de 2010, compareció la co-demandada MIRIAM BALI DE ALEMAN, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 284, y se dio por citada del presente juicio. Asimismo, solicitó que fuere designada como defensora judicial de los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH y EMILIO BALI ASPCHI, siendo acordado, mediante auto de fecha 14 de abril de 2010, quien se dio por notificada en fecha 21 de junio de 2010, y aceptó el cargo recaído en su persona, mediante diligencia de fecha 23 de junio de 2010.
En fecha 16 de diciembre de 2010, compareció la representación judicial de la parte actora, y consignó escrito de reforma de la demanda; siendo admitida en fecha 10 de marzo de 2011.
Cumplidas las gestiones de citación, en fecha 28 de mayo de 2013, compareció el abogado OSCAR MARTIN CORONA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 7.587, en su carácter de defensor judicial designado a la parte demandada, y consignó escrito de contestación a la demanda.
En fecha 05 de junio de 2013, compareció el co-demandado EMILIO BALI ASAPCHI, debidamente asistido por la abogada PAULA BOGADO CARRILLO, y consigno escrito de cuestiones previas.
En fecha 10 de abril de 2015, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual decretó la reposición de la presente causa, al estado de que el defensor judicial OSCAR MARTIN CORONA, designado a la parte demandada, manifestara de forma expresa, su aceptación o excusa al cargo recaído en su persona, quedando nulas todas las actuaciones posteriores al escrito de contestación a la demanda, ocurrida en fecha 28 de mayo de 2013.
En fecha 20 de abril de 2015, se ordenó notificar al defensor judicial abogado, OSCAR MARTIN CORONA, de la decisión dictada por este Juzgado, en fecha 10 de abril de 2015, quien procedió a firmar la respectiva boleta, en fecha 02 de junio de 2015.
En fecha 08 de junio de 2015, compareció la representación judicial de la parte actora, y consignó los fotostatos correspondientes, a los fines de que se citara al defensor judicial; siendo acordado por auto de fecha 09 de junio de 2015.
En fecha 10 de junio de 2015, compareció el abogado OSCAR MARTIN CORONA, en su condición de defensor judicial designado a la parte demandada, y acepto el cargo recaído en su persona.
En fecha 17 de junio de 2015, fue librada la compulsa de citación al defensor judicial, designado a la parte demandada.
En fecha 29 de octubre de 2015, compareció el ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, debidamente asistido por la abogada PAULA BOGADO CARRILLO, y presentó escrito, mediante el cual apeló de la sentencia dictada por este Juzgado, en fecha 10 abril de 2015; seguidamente, en fecha 29 de octubre de 2015, presentó escrito de cuestiones previas.
En fecha 30 de junio de 2016, este Tribunal dictó sentencia, mediante la cual se repuso la causa al estado de que el defensor judicial designado a la parte demandada, diera contestación a la demanda.
En fecha 07 de julio de 2016, compareció el ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, debidamente asistido por la abogada PAULA BOGADO CARRILLO, y consignó escrito de cuestiones previas.
En fecha 24 de octubre de 2016, compareció la abogada ELIZABETH ALEMAN, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.364, en su carácter de apoderada judicial de la co-demandada MIRIAM BALI DE ALEMAN, se da por citada, y consigna poder que acredita su representación. Asimismo, presentó escrito de cuestiones previas y solicitud de reposición.
En fecha 02 de mayo de 2017, este Tribunal dictó sentencia, mediante la cual declaró subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 procedimental, y sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11°, eiusdem.
En fecha 05 de mayo de 2017, compareció la representación judicial de la parte actora, se dio por notificado de la sentencia, dictada en fecha 02 de mayo de 2017, y solicitó la notificación de la parte demandada, siendo acordada por auto de fecha 09 de mayo de 2017; seguidamente, en fecha 01 de junio de 2017, se ordenó librar boleta de notificación al abogado OSCAR MARTIN CORONA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 7.587, en su carácter de defensor judicial designado a la ciudadana NELLY BALI DE SAYEGH, quien quedó debidamente notificado, según consta de diligencia de consignación, realizada por el Alguacil adscrito a esta dependencia judicial, de fecha 09 de junio de 2017.
En fecha 14 de julio de 2017, el Juez Miguel Ángel Figueroa se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 01 de agosto de 2017, compareció el ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, debidamente asistido de abogado, y consignó poder apud acta, a las abogadas PAULA ISABEL BOGADO CARRILO y YUVIRDA PLAZA MORENO inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 178 158 y 128.748, respectivamente
En fecha 26 de septiembre de 2017, compareció la representación judicial de la parte actora y solicitó la notificación de la co-demanda MIRIAM BALI DE ALEMAN, mediante carteles; siendo librado en fecha, 04 de octubre de 2017 consignado a los autos las publicaciones respectivas, mediante diligencia de fecha 10 octubre de 2017; dejando constancia la Secretaria de este Tribunal, que se cumplieron con las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2017.
En fecha 18 de diciembre de 2017, compareció la representación judicial del co-demandado EMILIO BALI, y apeló de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 02 de mayo de 2017; siendo oída en un solo efecto, por auto de fecha 23 de enero de 2018.
En fecha 26 de enero de 2018, compareció la representación judicial del co- demandado EMILIO BALI y consignó escrito de contestación a la demanda.
En fecha 15 de febrero de 2018, compareció la representación judicial de la parte actora, y consignó escrito de promoción de pruebas, haciendo lo propio la representación judicial del co-demandado EMILIO BALI, mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2018.
En fecha 28 de enero de 2019, este Tribunal dictó sentencia mediante la cual declaró la confesión ficta de la parte demandada; dicha decisión fue apelada por el co-demandado EMILIO BALI ASAPCHI, siendo oída en ambos efectos por auto de fecha 23 de febrero de 2023.
En fecha 06 de febrero de 2020, compareció la parte actora solicitando medida cautelar innominada de suspensión de efectos; posteriormente, en fecha 18 de febrero de 2020, compareció la representación judicial del co-demandado EMILIO BALI ASAPCHI, presentando escrito de oposición a la medida cautelar solicitada por la parte actora.
En fecha 18 de febrero de 2020, este Tribunal ordenó abrir el respectivo cuaderno de medidas.
Previa sorteo respectivo, le correspondió el conocimiento del recurso de apelación al Juzgado Superior Tercero de esta misma Circunscripción Judicial, el cual por decisión de fecha 28 de septiembre de 2023, declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el co-demandado EMILIO BALI ASAPCHI, y repuso la causa para el acto de contestación a la demanda.
Notificadas las partes de la referida decisión, en fecha 22 de enero de 2024, el Tribunal de Alzada declaró firme la decisión.
En fecha 06 de febrero de 2024, quien suscribe le dio entrada a la totalidad del expediente y se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 07 de febrero de 2024, compareció la Abogada Gladys Bali de Finol, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 12.843, actuando en su propio nombre y representación, solicitando medida innominada de suspensión de efectos sobre la Asamblea objeto de controversia.
En fecha 08 de febrero de 2024, compareció el co-demandado EMILIO BALI ASAPCHI, debidamente asistido de Abogado, y presentó escrito de oposición a la medida innominada solicitada por la parte actora.
Ahora bien, encontrándose la presente causa en estado de emitir pronunciamiento con respecto a la medida solicitada, se procede a decidir en base a las consideraciones que serán explicadas infra.
Capítulo II
DE LA SOLICITUD DE TUTELA CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 07 de febrero de 2024, la parte actora actuando en su propio nombre y representación solicitó se decretara medida cautelar innominada de suspensión de efectos sobre la Asamblea General Extraordinaria, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de julio de 2008, bajo el número 13, tomo 115-A-Pro., de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentándola en los siguientes términos:
“En el presente caso se corroboran los requisitos exigidos para que sea decretada una medida cautelar pues, a través de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 28 de enero de 2019, se deduce la presunción del buen derecho que ostentan mis poderdantes en el presente juicio.
Igualmente, al tratarse de una sentencia emanada de un órgano jurisdiccional que conoce en primera instancia, no reviste el carácter de definitivamente firme por lo que aún existe la posibilidad de que se genere un daño inminente en cabeza de mis representados ya que, los demandados podrían administrar la sociedad mercantil Promociones Bellini, S.R.L., valiéndose de la ilegal y fraudulenta antes identificada que es el objeto de esta solicitud de medida cautelar.
Con lo anterior, no solo queda demostrado que el periculum in mora sino que, es posible que se ocasione un daño de difícil reparación, a tales magnitudes que podría dejar el ilusoria la ejecución de la sentencia definitivamente firme toda vez que, la contraparte podría hacer valer la Asamblea General Extraordinaria inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de julio de 2008, bajo el número 13, tomo 115-A-Pro, con el objeto de realizar múltiples actos de disposición sobre los bienes de la sociedad mercantil Promociones Bellini, S.R.L., tales como enajenar, gravar o arrendar los inmuebles pertenecientes a la misma, así como conferir mandatos de administración a otras personas naturales o jurídicas, afectando los derechos legítimos que mis representados tienen sobre la empresa.
Es el caso ciudadano Juez que, los demandados han continuado de manera ilegítima con la administración de la empresa Promociones Bellini, S.R.L., pues han hecho valer la asamblea antes identificada en su favor.
Por lo previamente expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 599 ejusdem, esta representación judicial solicita que sea decretada una medida cautelar de suspensión de efectos sobre la Asamblea General Extraordinaria antes identificada, en virtud de que me asiste la presunción de ostentar un buen derecho, lo cual ha quedado suficientemente demostrado con la documentación que fue acompañada con el libelo de la demanda; así como también se han esgrimido con suficiente claridad los posibles daños que dan lugar a la verificación del PERICULUM IN MORA y del PERICULUM IN DAMNI, por lo cual, han sido colmados los extremos legales necesarios para que sea decretada la medida solicitada, y así respetuosamente lo solicito (…)”.
(Fin de la cita)
Capítulo III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El juez previo al decreto cautelar debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalizad - la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“… Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Por su parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece lo que sigue:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Respecto de las exigencias anteriormente mencionadas debe acotarse, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos, debiendo verificarse en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Así, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador también impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltaren los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola -ex artículo 601 eiusdem-.
Sobre este particular, se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:
“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’.
En atención a lo expuesto, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia y en tal sentido se hace necesario acotar previamente que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo, sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo, tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior, que señalaba, que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente, según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades, desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos, sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial, pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”. (Rafael Ortiz-Ortiz, El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).
En este sentido, se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración que debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además, esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL, el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.
En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria, de que la persona afectada por la medida que se dicta, pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, entre otros.
El texto procesal exige en el artículo 585, que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez, que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución, cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que el maestro Calamandrei señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
Finalmente y en cuanto al requisito del periculum in damni, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”.
Continúa afirmando el autor en otra de sus obras:
“…En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza...”.

En cuanto al primero de los requisitos; es decir, la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), y luego de una revisión pormenorizada efectuada a las actas procesales se observa que junto a la demanda la actora consignó un conjunto de instrumentos que prima facie (a reserva de que ellos puedan ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal -en aquellos casos en que los alegatos y pruebas no toquen el fondo de la controversia-), que permiten presumir que la ciudadana GLADYS YHSAN BAROUKUI ERCHEID, funge como accionista de la empresa PROMOCIONES BELLINI S.R.L, y con tal condición sí tiene derecho de pedir la anulación en vía jurisdiccional de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 28 de julio de 2008; estos documentos mientras no sean desvirtuados el tribunal los considera como medios de prueba de donde emana una presunción, por supuesto, se insiste en que esa apariencia puede difuminarse si en la definitiva con vista al análisis del material probatorio aportado por las partes se concluye que la demandante no tiene tal cualidad de accionista ni de gerente, en consecuencia, por las razones ya expuestas, se considera satisfecho el primero de los presupuestos de procedencia contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto al periculum in mora este Juzgador encuentra que la pretensión de nulidad de las decisiones de la asamblea de accionistas desemboca en una sentencia mero declarativa la cual encierra en sí misma su ejecución ya que el solo pronunciamiento judicial apareja, sin más, la invalidez del acuerdo societario contrario a la Ley o los estatutos; de allí pues, que una demanda de esa naturaleza, en caso de prosperar, tiene como finalidad asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, la cual durante el decurso del proceso podría quedar ilusoria su ejecución si no se suspenden provisionalmente o se detienen los efectos de las decisiones tomadas en la acta de asamblea cuya nulidad es objeto del presente juicio, y en consecuencia, de declararse con lugar la acción, pues sería por completo ineficaz si ocurriera antes alguna circunstancia que impida o limite la afectividad de la decisión definitiva; además de un posible retardo de la actividad jurisdiccional dadas las características del procedimiento, y también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada, razón por la que se considera cumplido igualmente este extremo de procedencia. Así se establece.
En cuanto al requisito del periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato), se observa que, en primer lugar, es evidente el interés de la solicitante en cautela con la interposición de la presente demanda, sobre la nulidad del acta de la asamblea general extraordinaria, la cual en su debida oportunidad se verificará si el contenido de la misma es o no verosímil o legal, cuestión esta de fondo que no corresponde en este momento fijar ni precisar si hubo o no algún fraude, vicio, dolo o violación en la misma; sin embargo, de la simple observación del Acta de Asamblea objeto de la nulidad, se presume que puede generarse un daño a la persona del actor, toda vez de que el efecto de las decisiones proferidas en Asamblea Extraordinaria, tales como, modificaciones de las cláusulas relacionadas con la gestión, dirección y administración de la compañía, y designaciones de cargo, entre otras cosas, ello generaría un cambio profundo en el destino de la empresa, por lo que se torna verosímil presumir que pudieran suscitarse daños durante el desarrollo del juicio, de manera continuada, que pueden tornarse de difícil reparación, lo cual supone la presunción de daño. Así se decide.
Finalmente, este juzgador considera que se encuentran llenos los extremos que hacen procedente el decreto de la providencia cautelar reclamada por la parte actora, teniendo como principio o norte que las medidas cautelares pueden ser decretadas siempre teniendo en consideración la magnitud del presunto agravio causado, en razón de ello, se acuerda la suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria, celebrada en fecha 14 de junio de 2008, y debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 2008, bajo el número 13, tomo 115-A-Pro, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así finalmente se decide.
Por otra parte, en cuanto a la solicitud realizada por el co-demandado EMILIO BALI ASAPCHI, referida a la vigencia del Acta de Asamblea de fecha 14 de marzo de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 2020, bajo el No. 06, Tomo 23-A; quien suscribe hace la salvedad que la misma no es objeto de controversia, en razón de ello, mal podría este Tribunal extender los efectos de la medida aquí decretada a dicha Asamblea o alguna que se presente con fecha posterior perteneciente a la empresa PROMOCIONES BELLINI S.R.L, pues como bien se indicó la tutela cautelar decretada se circunscribe a la celebrada en fecha 14 de junio de 2008, registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 2008, bajo el número 13, tomo 115-A-Pro, por lo que, en nada se pronuncia este Juzgador al respecto. Y así queda establecido.
Capítulo IV
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
Primero: PROCEDENTE la solicitud de tutela cautelar innominada, efectuada por la parte actora, ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, quien actúa en su propio nombre y representación, en consecuencia, se suspende los efectos de la Asamblea General Extraordinaria, celebrada en fecha 14 de junio de 2008, registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 2008, bajo el número 13, tomo 115-A-Pro.
Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 de la Ley Adjetiva Civil, particípese lo conducente al Registrador correspondiente.
Tercero: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 Código de Procedimiento Civil
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de febrero de 2024. Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
EL JUEZ

Dr. JULIAN TORREALBA GONZALEZ

LA SECRETARIA

VANESSA PEDAUGA
En esta misma fecha siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se registró y público la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

VANESSA PEDAUGA

JTG/vp*
Asunto: AP11-V-2009-000636