TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

 IMPUTADA:
• Lis Mariel Sarmiento Saccos, plenamente identificada en las actas del expediente.

 DEFENSA:
• Abogados Oscar Garces y Dani D´ Santiago Rosales, en su condición de defensores privados.

 REPRESENTACIÓN FISCAL:
• Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

 DELITOS:
• Cómplice Necesario en el delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84 parte in fine del Código Penal.
• Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2024-000119, interpuesto por los abogados Oscar Garces y Dani D´ Santiago Rosales, quienes actúan con el carácter de defensores privados de la ciudadana Lis Mariel Sarmiento Sacco, incoado contra la decisión dictada en fecha veintidós (22) de mayo del año 2024, y publicada in extenso en fecha veintisiete (27) de mayo del mismo año, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos procesales, decide:

Declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensora de la ciudadana Lis Mariel Sarmiento Saccos; e impone la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el Fiscal Vigésima Novena del Ministerio Público en contra de los ciudadanos Jorge Manuel Miranda Hernandez y Lis Mariel Sarmiento Saccos, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de Cómplices Necesarios en el Delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 ejusdem, y con la parte in fine del artículo 84 del Código Penal; y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; declara a su vez, formalmente imputados a los ciudadanos mencionados ut supra; y acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.

Se dio entrada ante esta Superior Instancia, en fecha ocho (08) de agosto del año 2024, designándose como Jueza ponente a la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, en atención a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En fecha doce (12) de agosto del año 2024, verificada la interposición del recurso de apelación de autos realizado ante el Tribunal que dicta el fallo conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibídem.

En fecha veintidós (22) de agosto del año 2024, se constata del análisis de las actas que conforman el presente cuaderno de apelación que, resulta necesario solicitar la causa principal con la nomenclatura N° SP21-P-2024-002191, a los fines de decidir el mismo.

En fecha veinte (20) de septiembre del año 2024, se recibe oficio N° 5C-00999-2024, procedente del Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual informa que procedió a dictar decisión en la que acuerda declinar la competencia al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, ordenándose a su vez la solicitud de causa a este último Juzgado.

En fecha nueve (09) de octubre del año 2024, se recibe oficio N° 5C-1027-2024, proveniente del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual, remite a esta Instancia Superior la causa principal con la nomenclatura N° SP21-P-2024-002191, solicitada anteriormente y se procede a darle reingreso.

En fecha dieciocho (18) de octubre de 2024, tomando en cuenta la complejidad del asunto, es por lo que acuerda diferir el presente pronunciamiento para la quinta (05) audiencia siguiente. Posteriormente, en fecha seis (06) de noviembre del año en curso, se acuerda igualmente el diferimiento de la publicación de la decisión correspondiente en virtud de la complejidad del asunto, siendo igualmente diferida en fechas trece (13) y veinte (20) de noviembre de 2024.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Corte de Apelaciones estima hacerlo bajo los siguientes fundamentos:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme se desprende de la resolución publicada en fecha veintisiete (27) de mayo del año 2024, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, los hechos en el presente proceso son los siguientes:

“… (Omissis)
HECHOS QUE SE ATRIBUYEN
Narra el Ministerio Público: En fecha 04 de mayo de 2024, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Primera Compañía, Destacamento N° 213, Comando La Fría, cumpliendo labores de revisión selectiva de vehículos en el Punto de Atención al Ciudadano (P.A.C.) El Carira, dejaron constancia que detienen a dos (2) ciudadanos que se desplazaban en una camioneta Jeep Cherokee, con placas diplomáticas Nro. 24-21, de la embajada de España, en Caracas, identificando al conductor como José Alirio Rivas Fernández, CI-V- 18.247.317, quien presentó carnet de la Embajada de España que lo acredita como conductor, acompañado de Roberto José Berroteran, CI V 16.033.888; relativo a un Cuerpo Diplomático, delante del cual se desplazaban varios vehículos particulares de acuerdo al trabajo de seguridad ciudadana, se aproxima a baja velocidad, y antes del ingreso y tránsito por el Punto de Atención al Ciudadano, el Canino Antidrogas de nombre "Kracker" generó una alerta para la presencia de sustancias estupefacientes en el referido vehículo, en razón de ello el funcionario le hizo una seña con la mano para que se detuviera, una vez parada la camioneta la persona que conducía, baja el vidrio hasta la mitad mostrando una actitud nerviosa y evasiva, percibiendo inmediatamente del interior del vehículo, un olor fuerte y penetrante característico de. la droga denominada Marihuana, despertando la alerta del funcionario, el cual con el debido respeto por tratarse de un vehículo con placa diplomática, le pregunta al conductor que era ese olor, respondiendo que era algo que contenía las valijas diplomática que llevaba en el vehículo, a lo que, se le solicita la documentación o guía de las valijas diplomática, el mismo manifestó que no las tenía, creando nuevamente la alerta, de igual manera, se le pregunto al conductor si dentro del vehículo iba algún funcionario diplomático, manifestando que no, que solo iba él y el acompañante, es por lo que le solicitaron los documentos personales y/o credenciales, informándoles de la presunción de existir o estar transportando en el interior del vehículo sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas; identificándose a su vez el efectivo militar como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, quedando identificados el conductor del vehículo como RIVAS FERNÁNDEZ JOSÉ ALIRIO, fecha de nacimiento 20/05/1985, estado civil soltero, de nacionalidad venezolana, titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 18.247.317, y el acompañante BERROTERAN SUAREZ ROBERTO JOSÉ, fecha de nacimiento 27/02/1983, estado civil soltero, de nacionalidad venezolana titular de la Cedula de Identidad N° V.- 16.033.889, así mismo, procedieron a ubicar dos (02) personas que transitaban por el P.A.C. a quienes le solicitaron que sirvieran de testigos, quienes de manera voluntaria libre de apremio y coacción aceptaron quedando identificados como: TESTIGO NRO. 1 y TESTIGO NRO. 2 (DATOS FILIATORIOS SOLO PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 23 NUMERALES 1 Y 2 DE LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), por lo que procedieron a de manera rápida el SM/2. MOSQUERA MELO MILTON abordar el vehículo y le solicito al ciudadano que descendiera del mismo, el cual accede a bajarse de la camioneta de manera voluntaria, y en presencia de los testigos realizaron una inspección corporal a cada uno de los ciudadanos intervenidos, así como del vehículo, observando la existencia de seis (06) maletas descritas de la siguiente manera: 01.- una (01) maleta grande de color rojo, debidamente embalada con material sintético transparente al ser destapada se hallaba oculto dentro de la misma la cantidad de ochenta y tres (83) envoltorios de forma rectangular tipo panela, cubiertos de material sintético de color marrón. 02.- una (01) maleta grande de color azul, debidamente embalada con material sintético transparente, donde se hallaba oculto dentro de la misma la cantidad de sesenta (60) envoltorios de forma Rectangular tipo panela, cubiertos de material sintético de color marrón. 03- una (01) maleta grande color rojo debidamente embalada con material sintético transparente, donde se hallaba oculto dentro de la misma la cantidad de ochenta (80) envoltorios de forma Rectangular tipo panela, cubiertos de material sintético de color marrón. 04- una (01) maleta grande color morado debidamente embalada con material sintético transparente, donde se hallaba oculto dentro de la misma la cantidad ochentas (80) envoltorios de forma Rectangular tipo panela, cubiertos de material sintético de color marrón. 05- una (01) maleta grande color azul debidamente embalada con material sintético transparente, donde se hallaba oculto dentro de la misma la cantidad sesenta (60) envoltorios de forma Rectangular tipo panela, cubiertos de material sintético de color marrón. 06- una (01) maleta pequeña de color azul, debidamente embalada con material sintético transparente, donde se hallaba oculto dentro de la misma la cantidad de dieciséis (16) envoltorios de forma rectangular tipo panela, cubiertos de material sintético de color negro, al revisar cada uno de los envoltorios hallados dentro de las seis maletas, contabilizando un total de TRESCIENTAS SESENTA Y TRES (363) envoltorios cubiertos en material sintético de color marrón y DIECISÉIS (16) envoltorios cubiertos en material sintético de color negro, para un total general de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE (379) ENVOLTORIOS colectados, los cuales al ser destapado con un arma blanca tipo bisturí se puso observar que dentro de los envoltorios cubiertos en material sintético de color marrón, había una pasta compacta de restos vegetales de color verdoso, de olor fuerte y penetrante semejante al de la presunta droga denominada Marihuana, seguidamente utilizando una balanza electrónica digital, Marca: Milexus, sin serial, se procedió a pesar los envoltorios incautados, arrojando un peso bruto total aproximado de CIENTO OCHENTA KILOS CINCUENTA GRAMOS (185,050 KGS), así mismo al ser destapado con un arma blanca tipo bisturi se puso observar que dentro de los envoltorios cubiertos en material sintético de color negro, había una pasta compacta de color blanco, de olor fuerte y penetrante semejante al de la presunta droga denominada Cocaina, seguidamente utilizando una balanza electrónica digital, Marca: Milexus, sin serial, se procedió a pesar los envoltorios incautados, arrojando un peso bruto total aproximado de OCHO KILOS NOVECIENTOS CINCUENTA GRAMOS (8,950 KGS), para un peso total general de CIENTO NOVENTA Y CUATRO KILOS (194,00 KGS); así mismo, hallándole oculto al ciudadano Rivas Femandez José Alirio, en el bolsillo del saco del palto del lado derecho un (01) teléfono celular marca: xiaomi, modelo redmi 12 pro, imei 1: 869912062190000, imei 2: 869910062190018 y del lado izquierdo del bolsillo del saco del palto un (01) teléfono celular marca xiaomi, modelo redmi 9a, imei 1: 869112052372565, imei 2: 86911205237273, igualmente le hallo oculto al ciudadano Berroteran Suarez Roberto José, en el bolsillo de la camisa un (01) teléfono celular marca tecno spark, modelo go2024, imei 1: 358776977604720, imei 2: 358776967604738, con sus respectivas baterías de litio incorporada. Por lo que procedieron a informarle via telefónica a la Abg. Jorge Enrique Medina Ramirez, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Novena Del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de conformidad a lo establecido en el Artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, quien se dio por notificado-del procedimiento y giro las instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesarias relacionadas al caso, efectuando la debida notificación vía llamada telefónica a la Embajada de España en Caracas, a los fines de informar sobre el procedimiento realizado en razón a que el vehículo involucrado posee placas adscritas al Cuerpo Diplomático.
…(Omissis)”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintisiete (27) de mayo del año 2024, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dicta decisión, bajo los siguientes términos:

“(Omissis)

DEL PUNTO PREVIO
La defensa de la imputada LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, solicita la nulidad absoluta de las acta actuaciones considerando entre otras cosas la defensa Privada lo siguiente: “…Ciudadana juez, corresponde a la defensa técnica iniciar con relación a los hechos en cuanto a nuestra representada en la ciudadana Lis Mariel lo cual inicio de valencia es menester puntualizar que el ministerio publico trae a la sala de audiencia un acta de aprehensión de fecha 08 de Mayo y las circunstancias donde fue aprehendida nuestra representada fue de fecha 07 de mayo por lo que estamos en una aprehensión que no cumple con el articulo 44 numeral 01 constitucional pues no se trata de una flagrancias y no existía una privación decretada en contra de nuestra defendida de las actuaciones se identifica el testimonio del ciudadano cuyas siglas son J.R.A.E. quien se identifica como vigilante y señalo que la comisión del grupo anti extorsión y secuestro compareció en la residencia del caroni el día 07 de mayo del 2024 que de igual manera se concatena con las actuaciones llevadas por tribunal de Táchira el cual se concatena con el acta procesal n° 01 donde señala que las primeras actuaciones de Carabobo son de fecha 07 de mayo siendo esto una privación ilegitima en concordancia incluso con la jurisprudencia de 2023 donde se indica que se considera ilegitima una privación sin previa orden judicial lo que lleva a esta defensa solicita se decrete nula la aprehensión de nuestra representada ya que la aprehensión de nuestra representada se realizo en menoscabo de las normas constitucionales y adjetivas mas aun cuando estamos ante un sistema acusatorio en caso de no acoger este criterio es necesario oponer la nulidad no solo por la aprehensión sino que es una investigación que data de fecha 07 de mayo del 2024 por lo que el ministerio publico esta quebrantando el derecho a la defensa así como la sentencia n° 774- del 2023 de la sala constitucional donde insta al ministerio publico a hacer comparecer a los imputados a sede fiscal además se demuestra que para decretar la orden de aprehensión es necesario demostrar que el imputado desea quererse evadir cosa que no queda demostrado por lo que solito se decrete la nulidad de la aprehensión en atención al articulo 49 constitucional así como las decisiones emitidas de la sala constitucional y los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal, …”.
Al respecto, las nulidades se encuentran circunscritas en la Teoría General de los actos y negocios Jurídicos, específicamente en lo que respecta a su eficacia. En nuestro caso (proceso penal) está constituido por una serie de actos jurídicos, que producen efectos jurídicos validos en la actuación, en consecuencia estos actos tienen que cumplir ciertos requisitos de forma y fondo, y su incumplimiento afectan en mayor o menor medida la eficacia del acto procesal, en ese sentido, con casos típicos de nulidades absolutas detención injustificada, decisiones emitidas, por quienes no son competentes, y pruebas obtenidas ilegalmente, en nuestro sistema penal, como los Jueces y no la legislación, quienes determinan la existencia, el alcance y los efectos de las causales de nulidad, siendo éstos, quienes finalmente deciden sobre este particular…
…Quien aquí decide observa que el acta procesal, de fecha 08/05/2024 señala que los funcionarios se presentan a las 9:00 horas de la noche a los fines de continuar con la investigación iniciada por unos hechos ocurridos en el Municipio García de Hevia del estado Táchira y dejan constancia de la aprehensión de los ciudadanos JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, igualmente a los folios 45 y 47 riela acta de lectura de los derechos suscrita por los imputados de autos de fecha 08/05/2024 con hora de 11:40 y 11:50 horas de la noche, determinándose la hora de aprehensión de los mismos, realizada posterior a la orden de aprehensión acordada por este Tribunal en fecha 08/05/2024 a las 11:30 horas de la noche, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También se observa en los folios 82 al 84 Acta de Audiencia de Presentación de Imputado con Declinatoria de Competencia, en la cual los imputados fueron presentados en fecha 10/05/2024 a las 3:20 pm, ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, evidenciándose el cumplimiento al lapso constitucional previsto en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, no se da el supuesto de la violación de la libertad personal, en el sentido de que no se sobrepasó el lapso de cuarenta y ocho (48) horas sin que los detenidos fuese presentados físicamente por ante la autoridad judicial; en consecuencia, por todo lo antes expuesto, este Tribunal considera, que no se vulneraron derechos fundamentales y constitucionales, como el de la libertad, la defensa, todos bajo el principio fundamental del debido proceso, es por lo que declara sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitada, conforme lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal . Y así se decide.
DEL CONTROL JUDICIAL
Debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.
Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción.
Base de lo anterior, por una parte, nos lo da la Sentencia Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20/6/2005, Exp. N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopez, que entre otras cosas dijo…
Por la otra, la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No 447, exp. 07-0270 de fecha 2/8/2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo…
Refuerzo de lo expresado lo constituye la Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, No Aa-3155-2007 con ponencia del juez Dr. Gerson Niño, que señaló…
…De la disposición legal transcrita se evidencia la obligación legal del Juez en función de control, de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual debe entenderse en doble sentido, por un lado, deberá permitir el goce y ejercicio efectivo de los mismos, y por el otro, deberá propender lo necesario para que sean respetados por los demás sujetos procesales, y de esta manera, ejercer un auténtico mecanismo de control judicial de la investigación penal.
La disposición legal citada, permite precisar la naturaleza jurídica de la investigación penal, toda vez que parte de la doctrina patria, sostiene su naturaleza administrativa dado el mismo carácter del Ministerio Público cuyo órgano la dirige, por contraste a la posición mayoritaria, según la cual, su naturaleza jurídica es procesal, dado el permanente control del órgano jurisdiccional en esta fase de investigación, con estricto apego a los derechos y garantías constitucionales de las partes, y por ende, en virtud de esta ficción legal, se sostiene su naturaleza judicial, en atención al artículo 282 eiusdem.
De manera que, aun cuando la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, jamás podría afirmarse que la misma esté exenta de revisión y control por el órgano jurisdiccional, pues, corresponde precisamente, al Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control, en virtud de la ley, a ejercer la función contralora en la fase preparatoria del proceso penal. En este contexto legal, diversas disposiciones del código adjetivo penal, prevé el cauce procesal idóneo que permite el ejercicio real y efectivo de los derechos y garantías constitucionales, -veáse artículos 28, 29, 34, 304, 313, 314, 315 del Código Orgánico Procesal Penal-, donde se aprecia la intervención jurisdiccional en la fase preparatoria.
Por consiguiente, resulta desacertado afirmar que el órgano jurisdiccional no es el “adecuado” para dictar un pronunciamiento en una investigación penal llevada por el Ministerio Público, por considerar que la misma no se ha judicializado, si conforme se asentó ut supra, la investigación penal está sujeta al control judicial que sobre ella ejerce el órgano jurisdiccional, y no a la inversa; a fin de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales de las partes, conforme al artículo 282 eiusdem…”
“…Conforme a lo expuesto, el Juez en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, deberá abordar la existencia o no de un delito, para lo cual, valorará las diligencias de investigación practicadas como actos urgentes y necesarios proporcionados por la representación fiscal, y cualesquier otro incorporado lícitamente por el imputado o su defensor, todo lo cual, le permitirá formarse un juicio de valor estrictamente jurídico, y concluir en la inexistencia o existencia de un hecho punible de manera razonada y motivada, en cuyo caso comprenderá desde luego, la calificación jurídica del hecho imputado…”.
“…Consecuente con lo expuesto, considera la Sala que el Juez de Control en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, tanto para decretar la flagrancia en la aprehensión del imputado, como cualesquier medida de coerción personal, tiene la potestad de revisar la calificación jurídica dada a los hechos, e inclusive, apartarse motivadamente de la calificación dada por la representación fiscal, que en todo caso, será una calificación provisional con base a lo existente en autos hasta ese momento, incluso, la calificación jurídica establecida en el auto de apertura a juicio oral y público, igualmente es provisional, dada la facultad del juez de juicio de cambiarla durante el debate, conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello, al cumplir el juez el deber que está obligado por ley, no usurpa función del Ministerio Público, por el contrario, cumple con la función de juzgar que es consustancial con su naturaleza jurisdiccional…”. ( cursivas y subrayado de quien aquí decide).
Como corolario de lo anterior este juzgador se permite traer a colación la Sentencia No Aa-4516/2011 de fecha 1/7/2011, igualmente pronunciada por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, con ponencia del Juez Dr. Luis Hernández Contreras, que a la letra dijo…
…Finalmente y en lo referente no solo a la obligación de realizar la imputación en Sala de Audiencia ante el juez de Control, sino ratificar la obligación del juzgador de tutelar los derechos del investigado luego imputado, así como realizar un verdadero control judicial sobre dicha actuación del titular de la acción penal, tenemos la Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No Exp 170658 de fecha 12 de Julio de 2017 con ponencia Conjunta, la cual expresó lo siguiente…
…Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia de imputación, verificar los hechos, constatar los elementos de convicción y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo igualmente en beneficio del Estado, así también para desestimar total o parcialmente la imputación y mantener la condición de investigado, conduciendo a que se reafirme la competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia de imputación. Y así se declara.
DE LA IMPUTACION
A este respecto, debemos tomar en cuenta que el Ministerio Público imputó y calificó la actuación del ciudadanos JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, como COMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Encabezamiento en concordancia con el articulo 163 Nº 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a fin de determinar si puede adaptarse al supuesto establecido por el legislador, a su vez con los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público.
De allí el supuesto de hecho que trae aparejada la norma se adecue a los hechos narrados por el Ministerio Público, consecuencialmente este tribunal considera que es típico el hecho denunciado e imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, circunstancias suficientes y elementos de convicción suficientes para considerar debida y formalmente imputados a los ciudadanos JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, como COMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Encabezamiento en concordancia con el articulo 163 Nº 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Y así se decide.
DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por el Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público, una vez sea vencido el lapso de ley. Y así se decide.
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO
En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el imputado y la correlativa oposición a la misma por parte de la Defensa.
Para decidir sobre lo planteado considera quien aquí decide que según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para los imputados, es necesario que ineludiblemente concurran tres circunstancias, como son las siguientes:
1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho imputado a los ciudadanos JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, como COMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Encabezamiento en concordancia con el articulo 163 Nº 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCO son los presuntos co-autor o co-partícipe del hecho imputado como lo son: acta de investigación Penal, Actas de Entrevista a Testigos. Como se ha indicado supra, los elementos de convicción sin titubeo alguno, de forma horizontal y meridiana señalando a los imputados JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, como COMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Encabezamiento en concordancia con el articulo 163 Nº 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
3) La presunción de fuga u obstaculización de la justicia: Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización para la obtención de la verdad formalizada; ya que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva menos gravosa; es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y de peligro de obstaculización para la obtención de la verdad, y en el numeral 3 del artículo 236, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 Ejusdem.
En el caso in examine, este Tribunal considera, sin adelantar opinión y resguardando el debido proceso, la existencia del peligro de fuga derivado principalmente que no existe certeza sobre el arraigo en el país de los ciudadanos JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, determinado por el asiento de su hogar, su familiar y/o trabajo, negocios o intereses, la pena que podría llegar a imponerse, en virtud que la pena en su limite mínimo es de diez años, esto conforme a lo establecido en el numerales 1 y 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala específicamente:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencial habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto.
La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Asimismo, se aprecia el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, fundado el criterio del Tribunal, por cuanto se aprecia que los imputados con su comportamiento pudiera Influir para que testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induciendo a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, supuesto establecido en el artículo 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, luego del análisis ponderado de los diferentes elementos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 Ejusdem, encuentra el Tribunal que concurren y son concomitantes los diferentes elementos exigidos por la ley penal adjetiva, como para encontrar pertinente, MANTENER LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AL CIUDADANO ROBINSON MARTIN MORA GALANTI. Y ASÍ SE DECIDE.
DE OTRAS SOLICITUDES
1.- Vista la solicitud realizada por el Ministerio Público y por tratarse la causa de delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas SE ACUERDA LA INCAUTACION PREVENTIVA de los EQUIPOS CELULARES CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: 1.- MARCA XIAOMI, MODELO REDMI 9A, COLOR AZUL, IMEI 1 869991051608750, IMEI 2 869991052688751, PROVISTA DE DOS TARJETAS SIM CARD DE LA EMPRESA MOVISTAR CON SERIALES 895804420013180588 Y 89584220016641544 2.- MARCA IPHONE, MODELO 15 PRO MAX, IMEI 1 358071241634509, IMEI 2 358071241423408, dejando a orden de Servicio Nacional de Bienes Recuperados de la Vicepresidencia de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. ASÍ SE DECIDE
2.-El Ministerio Público pide de conformidad con los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, se autorice el vaciado de contenido y transcripción de mensajes de texto, llamadas entrantes y salientes y demás archivos que pueda contener el teléfono celular retenido a los imputados JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, con las siguientes características: 1.- MARCA XIAOMI, MODELO REDMI 9A, COLOR AZUL, IMEI 1 869991051608750, IMEI 2 869991052688751, PROVISTA DE DOS TARJETAS SIM CARD DE LA EMPRESA MOVISTAR CON SERIALES 895804420013180588 Y 89584220016641544 2.- MARCA IPHONE, MODELO 15 PRO MAX, IMEI 1 358071241634509, IMEI 2 358071241423408.
En tal sentido, el Ministerio Público motiva su petición señalando que se presume del vaciado de los archivos contenidos en los teléfonos antes mencionados, se pueden ubicar e incautar evidencias de interés criminalística que directa o indirectamente guarde relación con la presente causa y cualquier otro elemento que se vincule con los hechos que se investigan.
Ahora bien, al considerarse que los teléfonos celulares y las tarjetas sim card antes identificada, contiene información de importancia para la investigación adelantada por el Ministerio Público; se autoriza el vaciado de contenido y transcripción de mensajes de textos, llamadas entrantes, salientes y demás archivos contenidos en el celular y tarjeta sim card, anteriormente descrito de conformidad con los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal; ASÍ SE DECIDE.
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
En el capítulo IV del título III del libro primero del Código Orgánico Procesal Penal, se desarrolla la competencia por el territorio; a tal efecto el artículo 71 prevé:
“El conocimiento de los delitos conexos correspo0nde a uno solo de los tribunales competentes.
Son tribunales competentes según su orden para el conocimiento de las causas por delitos conexos:
1. El del territorio donde se haya cometido el delito que merezca mayor pena;
2. El que debe intervenir para juzgar el que se cometió primero, en el caso de los delitos que tengan señalada igual pena.
Así mismo el artículo 72 establece:
La prevención se determina por el primer acto de procedimiento que se realice ante un tribunal.
Ahora bien, del acto de imputación realizado contra JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCOS, por el Ministerio Público quien atribuyó la comisión COMO COMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, se evidencia claramente, que los hechos por los cuales se les sigue el proceso penal a los ciudadanos mencionados, inician en causa penal SP21-P-2024-002156 llevada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, tratándose de delitos que tienen señalado igual pena y observando que es el Tribunal que previno a quien corresponde conocer de la presente causa.
Con base a las anteriores consideraciones, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de conformidad con el artículo 71 y 72 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara incompetente para el conocimiento del presente asunto, y de conformidad con el artículo 80 eiusdem, declina competencia en el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira; así se decide.
DISPOSITIVO
POR LOS RAZONAMIENTOS ANTES EXPUESTOS, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL N° 05 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE
PUNTO PREVIO: SE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA POR LA DEFENSORA DE LA CIUDADANA LIS MARIEL SARMIENTO SACCOS. PRIMERO: SE IMPONE DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el fiscal 29° del Ministerio Público ABG. JORGE MEDINA y decretada en fecha 08 de mayo del 2024, vía telefónica siendo las 11:30 horas de la noche, en contra de los ciudadanos JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ, de nacionalidad venezolano, natural de Valencia estado Carabobo, nacido en fecha 28-06-2000, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, con residencia barrio bella vista 02 calle Venezuela casa s/n de color rosado Valencia Estado Carabobo, número de teléfono 0424-4072326 (mama marbella), y LIS MARIEL SARMIENTO SACCOS, de nacionalidad venezolano, natural de Valencia estado Carabobo, nacido en fecha 07-11-1996, de 27 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, con residencia los guayas residencias rio Carni torre 05 apartamento 41 Valencia Estado Carabobo, número de teléfono 0412-212-4613 (tia melisa saccos), por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de COMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Encabezamiento en concordancia con el articulo 163 Nº 11 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 84 parte in fine del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARA FORMALMENTE IMPUTADOS A LOS CIUDADANOS JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ, de nacionalidad venezolano, natural de Valencia estado Carabobo, nacido en fecha 28-06-2000, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, con residencia barrio bella vista 02 calle Venezuela casa s/n de color rosado Valencia Estado Carabobo, número de teléfono 0424-4072326 (mama marbella), y LIS MARIEL SARMIENTO SACCOS, de nacionalidad venezolano, natural de Valencia estado Carabobo, nacido en fecha 07-11-1996, de 27 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, con residencia los guayas residencias rio Carni torre 05 apartamento 41 Valencia Estado Carabobo, número de teléfono 0412-212-4613 (tia melisa saccos), por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de COMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Encabezamiento en concordancia con el articulo 163 Nº 11 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 84 parte in fine del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO SE ACUERDA TRAMITAR LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA, en contra de los ciudadanos JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ, de nacionalidad venezolano, natural de Valencia estado Carabobo, nacido en fecha 28-06-2000, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, con residencia barrio bella vista 02 calle Venezuela casa s/n de color rosado Valencia Estado Carabobo, número de teléfono 0424-4072326 (mama marbella), y LIS MARIEL SARMIENTO SACCOS, de nacionalidad venezolano, natural de Valencia estado Carabobo, nacido en fecha 07-11-1996, de 27 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, con residencia los guayas residencias rio Carni torre 05 apartamento 41 Valencia Estado Carabobo, número de teléfono 0412-212-4613 (tia melisa saccos), por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de COMPLICES NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Encabezamiento en concordancia con el articulo 163 Nº 11 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 84 parte in fine del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, líbrese boleta de encarcelación dirigida al Centro Penitenciario de Occidente y Anexo Femenino del Centro Penitenciario de Occidente. QUINTO: SE ORDENA LA REMISON DE COPIAS CERTIFICADAS DEL PRESENTE EXPEDIENTE A LA FISCALIA SUPERIOR DEL MINISTERIO PUBLICO A LOS FINES DE QUE SE APERTURE INVESTIGACIÓN PERTINENTE POR LA DENUNCIA REALIZADA POR LA DEFENSA PRIVADA DE LA CIUDADANA LIS MARIEL SARMIENTO SACCOS. SEXTO: SE ACUERDA LA EXTRACCION Y VACIADO DE CONTENIDO DE LOS TELEFONOS CELULARES con las siguientes características: 1.- MARCA XIAOMI, MODELO REDMI 9ª, COLOR AZUL, IMEI 1 869991051608750, IMEI 2 869991052688751, PROVISTA DE DOS TARJESYAS SIM CARD DE LA EMPRESA MOVISTAR CON SERIALES 895804420013180588 Y 89584220016641544 2.- MARCA IPHONE, MODELO 15 PRO MAX, IMEI 1 358071241634509, IMEI 2 358071241423408. SEPTIMO: SE ACUERDA LA INCAUTACION PREVENTIVA A ORDENES DEL SERVICIO NACIONAL DE BIENES RECUPERADOS DE LA VICEPRESIDENCIA DE LA RESPUBLICA DE LOS BIENES con las siguientes características DOS (02) TELEFONOS CELULARES 1.- MARCA XIAOMI, MODELO REDMI 9ª, COLOR AZUL, IMEI 1 869991051608750, IMEI 2 869991052688751, PROVISTA DE DOS TARJESYAS SIM CARD DE LA EMPRESA MOVISTAR CON SERIALES 895804420013180588 Y 89584220016641544 2.- MARCA IPHONE, MODELO 15 PRO MAX, IMEI 1 358071241634509, IMEI 2 358071241423408. UN (01) VEHICULO MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, AÑO 2013, COLOR PLATA, TIPO SEDAN, PLACA AI958FA, SERIAL 8Z1TM5C67DG311068, SERIAL DE MOTOR F16D33291672. OCTAVO: SE ACUERDA EL TRASLADO MEDICO AL CIUDADANO JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ AL AREA DE UROLOGIA DEL HOSPITAL CENTRAL DE SAN CRISTOBAL DOCTOR JOSE MARIA VARGAS. NOVENO: SE DECLINA LA COMPETENCIA Y SE ORDENA LA REMISIÓN DE LAS ACTUACIONES AL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL UNA VEZ SEA PUBLICADO EL AUTO MOTIVADO Y RESPETANDO LOS LAPSOS LEGALES.
(Omissis)…”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha veintiocho (28) de mayo del año 2024 –según sello húmedo de alguacilazgo- los abogados Oscar Garces y Dani D´ Santiago Rosales, quienes actúan con el carácter de defensores privados de la ciudadana Lis Mariel Sarmiento Sacco -imputada de autos-, interponen recurso de apelación, enunciando lo que a continuación se demuestra:

“(Omissis)
CAPITULO I
DEL RECURSO DE APELACION POR LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS NULIDADES OPUESTAS EN LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACION DE APREHENDIDOS
IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
… El RECURSO DE APELACIÓN POR LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS NULIDADES, se propone, toda vez que en la decisión que se impugna, el Juez A-quo, Primero: Procedió a sanear la nulidad absoluta de las actas policiales, aun cuando ella era improcedente, dada la aprehensión ilegítima e inconstitucional de nuestra representada conforme a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 175 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, así como procedió a sanear las actas policiales, que a tenor del artículo 153 ejusdem, concatenado con el artículo 49 constitucional era improcedente por cuanto la nulidad propuesta se refiere a la violación del derecho a la defensa como parte integrante de la garantía constitucional del debido proceso, al considerar que las mismas subvierten el orden jurídico procedimental; Segundo: Incurrió en el vicio de incongruencia omisiva al pronunciarse parcialmente en cuanto la solicitud de nulidad realizada en forma oral por la defensa ténica el día de la celebración de audiencia especial de presentación de aprehendidos, omitiendo el pronunciamiento en relación a algunos planteamientos de nulidad.
La nulidad absoluta requerida, se presenta en garantía al principio de la doble instancia, que ha sido desarrollado en nuestra legislación y jurisprudencia patria.
DE LAS NULIDADES
I.1.- Solicitud de Nulidad Absoluta del acto procesal de la Audiencia Especial de Presentación de Aprehendidos, celebrada en fecha 22 de mayo del año 2024, y del auto motivado de fecha 27 de mayo del año 2024, por violaciones constitucionales al estado de Libertad Personal, Debido Proceso, Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de Conformidad con lo previsto en los artículos 26,44 numeral 1° y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 174, 175, 179, 180,181, y 183 de la Ley Orgánica de Reforme del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos sea decretada la nulidad absoluta del acto de celebración de audiencia de presentación de aprehendidos celebrada en fecha 22 de mayo del año 2024, así como del auto motivado de la misma, el cual fue publicado en fecha 27 de mayo del mismo año.
Las razones de hecho y fundamentos de derecho, que conlleva a la Nulidad Absoluta de la audiencia de aprehendidos mencionada y del auto que motiva, son del siguiente tenor:
El Juez A-quo, el día de la celebración de la audiencia especial de presentación de aprehendidos, erróneamente, pretendió sanear la nulidad absoluta de las actas policiales, cuando ello era absolutamente improcedente, por cuanto la misma se refiere a la violación del estado en libertad, debido proceso y derecho a la defensa de nuestra defendida, al haberse subvertido el orden jurídico procedimental, fue aprehendida ilegítimamente con prescindencia de los supuestos de flagrancia, mucho menos orden de aprehensión emitida por Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela.
Ciudadano Magistrados, tal como se observa de las actas policiales que conforman la investigación que dio origen a la audiencia especial de presentación de aprehendidos, se determina con total precisión:
PRIMERO: Nuestra representada fue detenida arbitrariamente en fecha 07 de mayo del 2024, cuando andaba en compañía de una amiga y una bebe de un año de edad, siendo reportadas como desaparecidas por sus familiares en esa misma fecha y luego acudieron el día 08 de mayo del corriente ante la sede de dicho comando a interponer denuncia por la desaparición de las mismas y siendo las doce meridiem, se les informa a sus familiares que se encontraban retenidas en el comando. La ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, fue aprehendida en fecha 07-05-2024, lo que se fundamenta en acta de entrevista rendida por el ciudadano identificado con las iniciales L.A.G, en fecha 08-05-2024, ante el órgano aprehensor, en su cualidad de testigo presencial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, en la cual entre otras cosas señaló: "la comisión llegó el 07-05-2024". Adminiculado con acta procesal nro. 001-24 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Grupo Nro. 41 Carabobo Comando, inserta al folio veintiséis (26). Y De la irrita acta policial de aprehensión de fecha 08-05-2024, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se colige que a la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, No le fue incautado evidencia alguna de interés criminalística entre sus pertenencias, inspección corporal realizada ni a la inspección al vehículo que conducía marca Chevrolet, modelo Aveo, así como del allanamiento practicado a su lugar de residencia ubicado en el Conjunto Residencial Río Caroní I, piso 4, Apto 4-1, tipo C, Paraparal, Municipio los Guayos, estado Carabobo, No fue incautado evidencia de interés criminalística que hagan presumir la participación en hecho punible.
No obstante a la inexistencia de aprehensión en flagrancia, ni cuasi flagrancia, el Ministerio Público peticionó vía excepción la irrita orden de aprehensión en fecha 08-05-2024 a las 11:50 horas de la noche, según consta en el folio uno (01) de las actuaciones, pero resulta aún más grave que la ratificación de la orden de aprehensión está fechada 07-05-2024, consignada por el Ministerio Público en fecha 09/05/2024 riela inserta en el folio tres (03) al ocho (08) del asunto, es decir, el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional avalaron la aprehensión ilegitima…
… De lo expuesto, se vislumbra el supuesto de factico en el cual se circunscribe la aprehensión ilegítima e inconstitucional de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, lo que hace procedente la declaratoria con lugar de la nulidad planteada, que el Tribunal A-quo, pretendió convalidar un acto que adolece del vicio de nulidad absoluta, por menoscabo a los principios Constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y quebrantamiento de la norma adjetiva penal, hacen nulas de toda nulidad dichas actuaciones, por lo que así fue solicitado por esta defensa en la audiencia especial de presentación de aprehendidos, tal como consta en el acta correspondiente de fecha 22 de mayo del año 2024.
SEGUNDO: El presente proceso inició en fecha 04-05-2024, es decir, el Ministerio Público adelantaba para la fecha de la aprehensión ilegítima de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, a través de la Fiscalía Septuagésima Nacional del Ministerio Público y la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, investigación signada con la nomenclatura MP-80919-24, lo procedente en un estado cuyo sistema penal es acusatorio, eminentemente garantista y protector de la incolumidad del debido proceso y derecho a la defensa en todo estado, a tenor de las previsiones del artículo 49, numeral 1° de la Carta Política Fundamental, ante la investigación de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, lo pertinente era la emisión de CITACIÓN a los fines de informar la calidad de investigado y/o llamado para efectuar la formal imputación en sede fiscal, supuesto que no ocurrió, la ciudadana precitada No recibió llamado mediante citación formal y/o empleo de las nuevas tecnologías de la información y comunicación…
La norma constitucional invocada, así como el criterio pacífico y recientemente reiterado por el máximo intérprete de la Carta Política Fundamental, dejan entrever el menoscabo al debido proceso y el derecho a la defensa de la justiciable, siendo objeto de tutela constitucional por los honorables magistrados que han de conocer el presente recurso, declarando con lugar la nulidad de la aprehensión de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, por la franca omisión del Ministerio Público y del Tribunal A- quo a los principios constitucionales y norma adjetiva penal, hacen nulas de toda nulidad dichas actuaciones por lo que así fue solicitado por esta defensa en la audiencia especial de presentación de aprehendidos, tal como consta en el acta correspondiente de fecha 22 de mayo del año 2024.
TERCERO: Honorables Magistrados, la defensa también opuso nulidad del acta policial de fecha 08-05-2024, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por cuanto carece de la hora de aprehensión de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, lo que contraviene las previsiones del artículo 153 de la norma penal adjetiva, atinente a los requisitos que debe contener toda acta suscrita por funcionarios, es decir, debe valerse, bastarse por sí sola, no es susceptible de complementariedad, un acta policial contempla de manera precisa las circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo que fue omitido en el presente asunto, generando indefensión a tenor de la garantía constitucional al debido proceso y derecho a la defensa. Pretendiendo el Tribunal A-Quo convalidar con el acta de imposición de derechos de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO.
CUARTO: Se solicitó la nulidad de la petición de orden de aprehensión, así como la orden de aprehensión emitida en contra de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO y su aprehensión ilegítima, por fundarse en fraudulentos elementos de convicción ofrecido en su escrito de ratificación de orden de aprehensión y sustento para el decreto por el Tribunal A- quo de la orden de aprehensión y mantenimiento de la Medida de Privación Judicial de Libertad de la justiciable, siendo el signado con el numero 3ero…
… El Ministerio Público peticionó una orden de aprehensión fundada en un fraudulento elemento de convicción, siendo que de la verificación del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. GNB-SCJEM-CNA-URIA-21:006-2024, de fecha 05 de mayo 2024, los funcionarios adscritos a la Unidad de Inteligencia Antidrogas N° 21 (Táchira) del Comando Nacional Antidrogas y efectivos adscritos al Destacamento 212 del Comando de Zona de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando San Antonio del Táchira, la cual riela inserta en el presente asunto folios 16, 17 y 18, y de la verificación del acta de entrevista la cual riela al folio 23 y 24, no se vislumbra señalamiento alguno en contra de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, titular de la cédula de identidad número V.- 26.306.051, el acta reza que dichas copias fotostáticas simples de documentos de identidad y pólizas de seguro incautadas en el allanamiento practicado presuntamente corresponden al ciudadano PUBLIO ARGENIS ROJAS GARRIDO, titular de la cédula de identidad número V.-8.824.010, inobservando la garantía constitucional al debido proceso, así como los requisitos de la actividad probatoria el Tribunal A quo al declarar sin lugar la nulidad opuesta…
… QUINTO: También fue opuesta nulidad por no encontrarse en las actuaciones los elementos de convicción explanados oralmente por el representante del Ministerio Público, atinentes a las resultas de una presunta interceptación telefónica efectuada en los equipos móviles de los ciudadanos aprehendidos en fecha 04-05-2024, así como resultas de la telefonía practicada a los mismos, menoscabando las garantías al debido proceso y derecho a la defensa, lo que hace anulable la decisión que declaró sin lugar la nulidad opuesta…
… De la trascripción (sic) parcial de la decisión se evidencia la violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa antes mencionada, por cuanto el Tercero Imparcial, como fundamento de su decisión la legitimidad de la aprehensión de nuestra representada, siendo que se constata de las actas citadas que la misma ocurrió en fecha 07-05-2024, ante la inexistencia de orden de aprehensión ni flagrancia…
… Del contenido de la decisión parcialmente trascrita (sic), ut-supra se observa con total claridad que la Jueza, se refirió en su decisión de manera genérica a los planteamientos efectuados por la defensa como causales de nulidad de la aprehensión y las actuaciones, tal como fue referido anteriormente, y por ende omitió pronunciarse sobre el motivo por el cual consideraba o no que los otros motivos de nulidad opuestos eran o no procedentes, en otras palabras, incurre en el vicio de incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre El cumplimiento o No de los requisitos exigidos en la Carta Política Fundamental y la norma adjetiva penal, lo cual, obligaba al Juez a referirse en su dispositiva al hecho de si efectivamente las circunstancias que fueron expuestas respecto a cada punto en particular, las estimaba o no suficientes para una declaratoria de nulidad de la aprehensión y las actas de investigación, y, si estimaba que no existían elementos suficientes para ello, debió indicar con absoluta claridad que declaraba sin lugar tales solicitud y explicar los motivos de su negativa; porque lo que no le estaba permitido era guardar silencio frente a tales peticiones…
… Con fundamento en los argumentos anteriormente señalados, al determinarse, como efectivamente se hizo, que no hubo pronunciamiento en cuanto a algunos de los requerimiento de nulidad absoluta requeridos por la defensa, se colocó a nuestra defendida en una situación de menoscabo de sus derechos al no ser garantizado por la Juez-A-quo, el equilibrio esencial entre las partes que intervienen en el proceso; en consecuencia, solicitamos, se declare la nulidad de la audiencia especial de presentación de aprehendidos de fecha 22 de mayo del año 2024, así como del auto motivado de la misma, el cual fue publicado en fecha 27 de mayo del año 2024, al haber sido vulnerados la Tutela Judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho de petición y de oportuna respuesta, previstos en los artículos 26, 49 numeral 1° y 51 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De los Hechos
Como consecuencia de unos hechos incongruentemente señalados, sin especificar circunstancias de tiempo, modo y lugar, y sin elementos de convicción alguno, el Ministerio Público precalificó la conducta presuntamente desplegada por nuestra representada LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTEPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de COMPLICIDAD NECESARIA, en perjuicio de la colectividad, pre calificación ésta que fue admitida totalmente por la jurisdicente, no obstante la inexistencia de fundados elementos de convicción para considerar NO acreditado o inadmitir los tipos penales.
Se fundamenta esta defensa técnica para afirmar lo anteriormente mencionado, en lo siguiente:
PRIMERO: La presunta conducta desplegada por nuestra defendida no se subsume en ninguno de los verbos rectores de los artículos 149 encabezamiento en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
El derecho penal ha establecido como elemento del delito, la tipicidad, la cual implica, una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal. (Hernando Grisanti Aveledo. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Décima edición. Página 111.)…
… SEGUNDO: La decisión dictada por el Tribunal A-quo, en la cual acoge la pre-calificación fiscal, que da origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a nuestra defendida, es inmotivada por contradictoria.
Ciudadanos Magistrados, tal como quedó plasmado anteriormente en el presente recurso, el Juez de Primera Instancia, tomó como fundamento para acoger parcialmente la pre calificación Fiscal, así como para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cada uno de los elementos que fueron presentados por el Ministerio Público, siendo inmotivada por contradictoria, toda vez que toma como elemento de convicción para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. GNB-SCJEM-CNA-URIA-21:006-2024, de fecha 05 de mayo 2024, los funcionarios adscritos a la Unidad de Inteligencia Antidrogas N° 21 (Táchira) del Comando Nacional Antidrogas y efectivos adscritos al Destacamento 212 del Comando de Zona de la Guardia Naciona Bolivariana, Comando San Antonio del Táchira, la cual riela inserta en el presente asunto folios 16, 17 y 18, no se vislumbra señalamiento alguno en contra de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, titular de la cédula de identidad número V.- 26.306.051, pero que curiosamente de esa manera lo expresa el fallador en la decisión, razón por la que, la imputación a criterio de la defensa técnica NO fue OBJETIVA y pese a ello el Tercero imparcial además de acoger la totalidad de los tipos penales endilgados a nuestra representada, le decreta la Privación Judicial preventiva de Libertad de manera infundada, en virtud de lo cual se solicita de la sala de la Corte de Apelaciones a quien le corresponda conocer el presente recurso se sirva decretar la nulidad de la decisión recurrida…
… En otro orden de ideas, resulta igualmente inmotivada la decisión que se recurre, por cuanto, el Tercero Imparcial en la decisión recurrida, no indicó en forma clara y precisa, el motivo por el cual estimó que nuestra representada puede ser considerada partícipe en grado de COMPLICIDAD NECESARIA en la comisión de los delitos endilgados por la Representación Fiscal, lo cual es una imperiosa obligación.
Este vicio de inmotivación señalado, coloca a nuestra defendida en un flagrante estado de indefensión, por cuanto, en un auto motivado de una audiencia especial de presentación de aprehendidos que decrete una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben advertirse discriminados cuales son los elementos de convicción que obran en contra del justiciable y que a su vez justifican que se le dicte una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto una enumeración o trascripción del contenido del acta del policial, por sí misma, sin un debido análisis y sin ser vinculadas a otros elementos, no logra justificar, la medida privativa decretada, ni alcanza a satisfacer los extremos de una debida motivación judicial, que se baste por sí misma, ni siquiera bajo las excepciones que se permiten al deber de motivación en esta fase primigenia del proceso, pues no se evidencia el necesario control judicial, propio de esta fase del proceso…

CAPÍTULO III
DE LAS SOLICITUDES DE ESTA DEFENSA
Con fundamento en los argumentos señalados con anterioridad, solicitamos de conformidad con lo establecido en los artículos: 26, 49 numeral 1° y 4°, y artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el contenido en los artículos 67, 174, 175, 179, 181, 183, 439 numerales 4 y 5° y 440 del texto penal adjetivo, que esta honorable Corte de Apelaciones se pronuncie sobre los siguientes particulares:
- Declare la nulidad absoluta de la audiencia especial de presentación de aprehendidos celebrada por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, el día 22 de mayo del año 2024, así como del auto motivado de la misma, el cual fue publicado en fecha 27 de mayo del año 2024, por las razones suficientemente explicadas en el Capítulo II de este escrito; y que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta requerida, se ordene la libertad inmediata de nuestra defendida, en virtud de debe retrotraerse a la condición jurídica existente antes del vicio que generó la violación alegada.
- Declare con lugar la apelación opuesta en contra de la decisión emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, el día 22 de mayo del año 2024, así como del auto motivado de la misma, el cual fue publicado en fecha 27 de mayo del año 2024, toda vez que la misma causa un gravamen irreparable a nuestra defendida al habérsele decretado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que haya sido efectivamente acreditados los tipos penales que hicieran procedente tal medida de coerción personal, todo ello con fundamento en las razones indicadas en el Capítulo Ill de este escrito.
(Omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha diecisiete (17) de junio del año 2024, los abogados Handenson José Rosales Molina y Jorge Enrique Medina Ramírez, quienes actúan con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, proceden a dar contestación aduciendo:

“(Omissis)
III
DE LOS ARGUMENTOS DE LA CONTESTACIÓN
AL RECURSO INTERPUESTO
…Ahora bien, con relación a la primera denuncia planteada por la recurrente observa esta representación fiscal que de las acta del expediente se desprende claramente que el Ministerio Publico, con fundamento en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 08-05-2024 (11:30 p.m) mediante llamada telefónica, por necesidad y urgencia la orden de aprehensión en contra de los ciudadanos Jorge Manuel Miranda Hernández y Lis Mariel Sarmiento Sacco; la cual fue acordada y tramitada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la causa N° 5C-SP21-P-2024-002191, y cuya ratificación por escrito fue consignada dentro de las doce horas siguiente, tal como se desprende del sello de la oficina de Alguacilazgo en el que se hace constar que la consignación fue realizada el día 09-05-2024, a las 11:00 a.m.
Asimismo, a los folios 45 y 47 de las actas del expediente, corren insertas actas de lectura de derechos de los ciudadanos Jorge Manuel Miranda Hernández y Lis Mariel Sarmiento Sacco, de cuya contenido se desprende que los mismos fueron impuestos de la orden de aprehensión el día 08-05-2024, a las 11:40 y 11:50 pm respectivamente.
De manera que, contrario a los denunciado por recurrente, y tal como se desprende de las actuaciones de la causa la detención de los ciudadanos Jorge Manuel Miranda Hernández y Lis Mariel Sarmiento Sacco; ocurre con atención a la Solicitud de Privación de Libertad, tramitada y acordada por el Tribunal Quinto de Control, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, y con total apego a las normas y garantías constitucionales dispuestas en los artículos 26, 44 numeral 1 y 49 numeral 1, por lo que no adolece la decisión recurrida del vicio denunciado.
Refiere la recurrente que en la audiencia realizada el 22-05-2024, antes el tribunal quinto de control, solicito la nulidad del acta policial de fecha 08-05-2024, realizada por los funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, por carecer de la hora de aprehensión, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal. Considero oportuno señalar la relación a dicho planteamiento, que el contenido de la norma dispuesta en el artículo 153, eiusdem, dispone lo que deben contener las Actas Procesales, es decir, las realizadas ante el Tribunal y no a las actas policiales, como es el caso del acta señalada por la abogada en su escrito, además que, con fundamento al último aparte de la norma en cuestión –Art 153-, la consecuencia establecida en su parte in fine, está referida a la ausencia total de fecha cierta, y siempre y cuando la misma no pueda inferirse de su contenido o de otro documento anexo.
Arguye la parte impugnante, la inexistencia de elementos de convicción suficiente para el decreto de medida privativa, y en particular refiere lo atinente a la ausencia de la presunta interceptación telefónica acordada a los equipo móviles retenidos a los ciudadanos aprehendidos el 04-05-2024 que se desplazaban en la camioneta con placas diplomáticas; con relación a dicho planteamiento observa esta reprehensión fiscal que las actuaciones referidas a la Resolución de Autorización de Interceptación Telefónica, misma tramitada bajo el N° 10C-SP21-P-2024 02145, y mencionada en el Acta de Investigación Penal N! GNB-SCJEM-CNA-URIA 21-SIP010-2024, de fecha 07 de mayo de 2024, agregadas a la causa principal que curta por ante el Tribunal Tercero de Control bajo el N° SP21-P-2024-02156, y cuya causa se solicitó se acumularan las actuaciones llevadas por el Tribunal Quinto de Control bajo el N° SP21-P-2024-02191, relacionadas con la Solicitud de Medida Privativa acordadas en contra de los ciudadanos Jorge Manuel Miranda Hernández y Lis Mariel Sarmiento Sacco.
Alega la recurrente que la Juez Quinto de Control incurre en su decisión en una falta de pronunciamiento relacionada con el planteamiento de la defensa referida a que del Acta de Investigación Penal N° GNB-SCJEM-CNA-URIA-21:006-2024-, de fecha 05 de mayo de 2024, la cual corre inserta a los folios 16,17 y 18 de cuyo contenido no se vislumbra señalamiento alguno de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, y que del contenido de la misma se evidencia que los documentos de identidad y pólizas de seguro descrita en el contenido del acta menciona corresponden al ciudadano PUBLIO ARGENIS ROJAS GARRIDO, titular de la C.I.V-8.824.010. En tal sentido, del contenido del acta mencionada por la abogada recurrente –N°GNB-SCJEM-CNA-URIA-21:006-2024-, se observa que efectivamente en la misma no se menciona en ningún momento a la ciudadana Lis Mariel Sarmiento Sacco, no obstante dicha acta, referida al allanamiento practicado en la residencia ubicada en el Sector el Palotal, Municipio Bolívar del estado Táchira, constituye un elemento de convicción determinante en la investigación realizada, toda vez que se determinó que en dicho inmueble estuvo el vehículo retenido con la droga retenida; y cuyo elemento fue utilizado por la juez de la recurrida como parte de los fundamentos para acordar y mantener la Medida Privativa de Libertad decretada en contra de los imputados de autos, por lo que no adolece la decisión recurrida de la infracción delatada.
Finalmente, contrario a los señalado por la recurrente, la juez de la recurrente, la juez de la recurrida para acordar la solicitud de medida privativa de libertad, valoró los diferentes elementos de convicción consignados por esta Representación Fiscal, y producto de los cuales consideró mantener la medidita privativa de libertad, razón por la cual consideran quienes suscriben que la decisión recurrida no adolece de los vicios planteados por la parte recurrente, y en consecuencia dicha decisión constituye un pronunciamiento totalmente ajustados a las normas constitucionales y legales
III
DEL PETITORIO
En mérito de las consideraciones expuestas, solicito esta honorable corte de Apelaciones SE DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto por los Defensores Privados de la acusada Lis Mariel Sarmiento Sacco, y en consecuencia se mantenga firme la decisión publicada en fecha 27 de mayo de 2024, por el TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADOTÁCHIRA, en la causa N° 5C-SP21-P-2024-002191, por cuanto la misma goza de todos los requisitos de validez formal y material exigidos por nuestra legislación, por lo que de igual modo se solicita se mantengan y surtan todos y cada uno de los efectos legales consecuenciales del fallo.
(Omissis)”

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Resulta necesario para esta Alzada, proceder al examen del recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2024-000119, interpuesto por los abogados Oscar Garces y Dani D´ Santiago Rosales, quienes actúan con el carácter de defensores privados de la ciudadana Lis Mariel Sarmiento Sacco, quienes fundamentaron el escrito recursivo, aduciendo varias denuncias, tal como se expone en los siguientes párrafos:

.- Que “…El RECURSO DE APELACIÓN POR LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS NULIDADES, se propone, toda vez que en la decisión que se impugna, el Juez A-quo, Primero:Procedió a sanear la nulidad absoluta de las actas policiales, aun cuando ella era improcedente, dada la aprehensión ilegítima e inconstitucional de nuestra representada conforme a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 175 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, así como procedió a sanear las actas policiales, que a tenor del artículo 153 ejusdem, concatenado con el artículo 49 constitucional era improcedente por cuanto la nulidad propuesta se refiere a la violación del derecho a la defensa como parte integrante de la garantía constitucional del debido proceso, al considerar que las mismas subvierten el orden jurídico procedimental…”. (Mayúsculas del recurrente).

.- Que “…Incurrió en el vicio de incongruencia omisiva al pronunciarse parcialmente en cuanto la solicitud de nulidad realizada en forma oral por la defensa ténica el día de la celebración de audiencia especial de presentación de aprehendidos, omitiendo el pronunciamiento en relación a algunos planteamientos de nulidad…”.

.- Que “…El Juez A-quo, el día de la celebración de la audiencia especial de presentación de aprehendidos, erróneamente, pretendió sanear la nulidad absoluta de las actas policiales, cuando ello era absolutamente improcedente, por cuanto la misma se refiere a la violación del estado en libertad, debido proceso y derecho a la defensa de nuestra defendida, al haberse subvertido el orden jurídico procedimental, fue aprehendida ilegítimamente con prescindencia de los supuestos de flagrancia, mucho menos orden de aprehensión emitida por Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela…”.

.- Que “…No obstante a la inexistencia de aprehensión en flagrancia, ni cuasi flagrancia, el Ministerio Público peticionó vía excepción la irrita orden de aprehensión en fecha 08-05-2024 a las 11:50 horas de la noche, según consta en el folio uno (01) de las actuaciones, pero resulta aún más grave que la ratificación de la orden de aprehensión está fechada 07-05-2024, consignada por el Ministerio Público en fecha 09/05/2024 riela inserta en el folio tres (03) al ocho (08) del asunto, es decir, el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional avalaron la aprehensión ilegitima…”.

.- Que “…De lo expuesto, se vislumbra el supuesto de factico en el cual se circunscribe la aprehensión ilegítima e inconstitucional de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, lo que hace procedente la declaratoria con lugar de la nulidad planteada, que el Tribunal A-quo, pretendió convalidar un acto que adolece del vicio de nulidad absoluta, por menoscabo a los principios Constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y quebrantamiento de la norma adjetiva penal, hacen nulas de toda nulidad dichas actuaciones, por lo que así fue solicitado por esta defensa en la audiencia especial de presentación de aprehendidos, tal como consta en el acta correspondiente de fecha 22 de mayo del año 2024…”.

.- Que “…La norma constitucional invocada, así como el criterio pacífico y recientemente reiterado por el máximo intérprete de la Carta Política Fundamental, dejan entrever el menoscabo al debido proceso y el derecho a la defensa de la justiciable, siendo objeto de tutela constitucional por los honorables magistrados que han de conocer el presente recurso, declarando con lugar la nulidad de la aprehensión de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, por la franca omisión del Ministerio Público y del Tribunal A- quo a los principios constitucionales y norma adjetiva penal, hacen nulas de toda nulidad dichas actuaciones por lo que así fue solicitado por esta defensa en la audiencia especial de presentación de aprehendidos, tal como consta en el acta correspondiente de fecha 22 de mayo del año 2024…”.

.- Que “…Honorables Magistrados, la defensa también opuso nulidad del acta policial de fecha 08-05-2024, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por cuanto carece de la hora de aprehensión de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, lo que contraviene las previsiones del artículo 153 de la norma penal adjetiva, atinente a los requisitos que debe contener toda acta suscrita por funcionarios, es decir, debe valerse, bastarse por sí sola, no es susceptible de complementariedad, un acta policial contempla de manera precisa las circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo que fue omitido en el presente asunto, generando indefensión a tenor de la garantía constitucional al debido proceso y derecho a la defensa. Pretendiendo el Tribunal A-Quo convalidar con el acta de imposición de derechos de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO…”. (Mayúsculas de quien recurre”.

.- Que “…Se solicitó la nulidad de la petición de orden de aprehensión, así como la orden de aprehensión emitida en contra de la ciudadana LIS MARIEL SARMIENTO SACCO y su aprehensión ilegítima, por fundarse en fraudulentos elementos de convicción ofrecido en su escrito de ratificación de orden de aprehensión y sustento para el decreto por el Tribunal A- quo de la orden de aprehensión y mantenimiento de la Medida de Privación Judicial de Libertad de la justiciable, siendo el signado con el numero 3ero…”.

.- Que “…También fue opuesta nulidad por no encontrarse en las actuaciones los elementos de convicción explanados oralmente por el representante del Ministerio Público, atinentes a las resultas de una presunta interceptación telefónica efectuada en los equipos móviles de los ciudadanos aprehendidos en fecha 04-05-2024, así como resultas de la telefonía practicada a los mismos, menoscabando las garantías al debido proceso y derecho a la defensa, lo que hace anulable la decisión que declaró sin lugar la nulidad opuesta…”.

.- Que “…De la trascripción (sic) parcial de la decisión se evidencia la violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa antes mencionada, por cuanto el Tercero Imparcial, como fundamento de su decisión la legitimidad de la aprehensión de nuestra representada, siendo que se constata de las actas citadas que la misma ocurrió en fecha 07-05-2024, ante la inexistencia de orden de aprehensión ni flagrancia…”.

.- Que “…Del contenido de la decisión parcialmente trascrita (sic), ut-supra se observa con total claridad que la Jueza, se refirió en su decisión de manera genérica a los planteamientos efectuados por la defensa como causales de nulidad de la aprehensión y las actuaciones, tal como fue referido anteriormente, y por ende omitió pronunciarse sobre el motivo por el cual consideraba o no que los otros motivos de nulidad opuestos eran o no procedentes, en otras palabras, incurre en el vicio de incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre El cumplimiento o No de los requisitos exigidos en la Carta Política Fundamental y la norma adjetiva penal, lo cual, obligaba al Juez a referirse en su dispositiva al hecho de si efectivamente las circunstancias que fueron expuestas respecto a cada punto en particular, las estimaba o no suficientes para una declaratoria de nulidad de la aprehensión y las actas de investigación, y, si estimaba que no existían elementos suficientes para ello, debió indicar con absoluta claridad que declaraba sin lugar tales solicitud y explicar los motivos de su negativa; porque lo que no le estaba permitido era guardar silencio frente a tales peticiones…”.

.- Que “…Con fundamento en los argumentos anteriormente señalados, al determinarse, como efectivamente se hizo, que no hubo pronunciamiento en cuanto a algunos de los requerimiento de nulidad absoluta requeridos por la defensa, se colocó a nuestra defendida en una situación de menoscabo de sus derechos al no ser garantizado por la Juez-A-quo, el equilibrio esencial entre las partes que intervienen en el proceso; en consecuencia, solicitamos, se declare la nulidad de la audiencia especial de presentación de aprehendidos de fecha 22 de mayo del año 2024, así como del auto motivado de la misma, el cual fue publicado en fecha 27 de mayo del año 2024, al haber sido vulnerados la Tutela Judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho de petición y de oportuna respuesta, previstos en los artículos 26, 49 numeral 1° y 51 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Vistos los señalamientos impugnativos previos, se evidencia que la parte recurrente cimienta su apelación, aduciendo su disconformidad con relación a una presunta incongruencia omisiva en la que, según criterio del recurrente, incurre la Juzgadora Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, al no exponer ningún criterio con relación a la solicitud de nulidad planteada, pues no expuso una fundamentación a todos los aspectos señalados en dicha solicitud. En este sentido, es menester para esta Corte de Apelaciones acotar lo que la doctrina, así como el Máximo Tribunal de la República, definen como el vicio de incongruencia omisiva de las decisiones proferidas por los Jueces Penales, estableciendo lo siguiente:

Doctrinariamente, la Incongruencia Omisiva, se entiende como un vicio de forma que procede cuando el Órgano Jurisdiccional, encargado de administrar Justicia, no responde a alguna de las pretensiones que las partes le han presentado bajo su prudente arbitrio. Así entonces, la Incongruencia Omisiva, se constituye como un vicio in iudicando, que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal, del deber de motivar ampliamente y resolver las peticiones que se hayan traído al proceso de manera oportuna y temporánea, lesionando con dicho actuar, el Principio Constitucional relativo a la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentadas algunas consideraciones sobre el vicio de Incongruencia Omisiva, resaltando que el sentenciador incurre en dicho vicio por incumplimiento de la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada la pretensión del accionante, generando con su omisión de pronunciamiento una falta de respuesta a lo que fue requerido. Asimismo, la procedencia de la Incongruencia Omisiva, deriva en la ausencia del análisis de un argumento que haya sido alegado y controvertido dentro del proceso, el cual pudiera ser determinante para la resolución de la causa, que conlleva a afirmar la existencia de un grave error de juzgamiento y que comporta violación al derecho a la defensa.

Cónsono con lo precedente, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que es posible denunciar la comisión del vicio de Incongruencia Omisiva o ex silentio, como la vulneración o violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por omisión injustificada, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiónes número 1156 del 2014, número 483 del 2013, número 1911 del 2011, número 105 del 2008 y número 2465 del 2002, en relación al vicio de incongruencia omisiva, ha precisado:

“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de a.c., debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”.

De lo anterior, se colige que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ratifica su doctrina sobre la Incongruencia Omisiva Negativa, partiendo de la concurrencia de ciertos elementos para determinar su existencia, como son: a) Que haya sido formulado el alegato respecto del cual se denuncia falta de pronunciamiento; b) Que el juzgador se encontraba en la oportunidad en que debía pronunciarse; c) Que el alegato contenía la pretensión de la parte en el proceso o en la instancia; y d) que el pronunciamiento no podía deducirse de la motivación del fallo; así cuando concurren todos estos elementos se estaría colocando a la parte en una situación de indefensión que conllevaría a la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso así como el especialísimo derecho a la defensa.

Por otro lado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha veintiocho (28) de julio del año 2017, bajo ponencia de la Magistrada Francia Coello González, establece:

“…Asimismo, ha sostenido el autor José Gregorio Viloria Ochoa en su tesis doctoral denominada “La Motivación de la Sentencia Penal como Garantía de la Tutela Judicial Efectiva”, al referirse al derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente, lo siguiente:
“… queda establecido por vía jurisprudencial, de manera pacífica, determinante y vinculante el carácter necesario, imprescindible de la motivación judicial como condición de validez de las sentencias; los fines endoprocesales (de control para las partes sobre lo decidido) y extraprocesales (de control por parte de la sociedad); y el carácter legitimador de la motivación en tanto acto de racionalidad y razonabilidad excluye la arbitrariedad y el decisionismo (…) En el ámbito penal y al efecto de verificar la congruencia del vicio de incongruencia que se inserta en el tema de la motivación de las decisiones judiciales, conviene distinguir –como hace la doctrina y la jurisprudencia- entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas: respecto a las primeras, no sería necesario una contestación explicita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (picó, 1997:66). Caso distinto es lo relativo a las pretensiones que demandan respuestas expresas. En tal virtud, habrá incongruencia omisiva cuando se omite decidir en torno a todos los puntos objeto del debate, ni se da respuesta a una pretensión de la parte…”

De igual forma, la prenombrada Magistrada en Sentencia de fecha dos (02) de diciembre del año 2015, instituyó:

“…Por su parte, esta Sala de Casación Penal, en sentencia núm. 46, del 11 de febrero de 2003, dispuso que:
“… [l]a motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes del proceso, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva…”.
De las transcripciones anteriores, es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las pruebas, y de igual forma, constituye un deber para el tribunal de alzada el constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos…”
(Subrayado y negrilla de esta Corte).

Del análisis jurisprudencial anteriormente realizado, podemos colegir que es un deber de los Tribunales de Primera Instancia motivar adecuadamente sus decisiones, fundamentando de manera lógica y razonada el pronunciamiento que profieren, y que den respuesta a cada petición realizada por las partes, estableciendo además la obligación que tienen los Tribunales de Alzada de constatar si la motivación realizada por el Juez A quo se encuentra libre de vicios capaces de vulnerar los derechos de las partes intervinientes en el proceso.

En virtud de esta última potestad, quienes aquí deciden consideran necesario valorar la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, a los fines de estimar si el fallo proferido ostenta el vicio denunciado por la parte apelante, evidenciando lo que a continuación se expone:

“(Omissis…)
DEL PUNTO PREVIO
La defensa de la imputada LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, solicita la nulidad absoluta de las acta actuaciones considerando entre otras cosas la defensa Privada lo siguiente: “…Ciudadana juez, corresponde a la defensa técnica iniciar con relación a los hechos en cuanto a nuestra representada en la ciudadana Lis Mariel lo cual inicio de valencia es menester puntualizar que el ministerio publico trae a la sala de audiencia un acta de aprehensión de fecha 08 de Mayo y las circunstancias donde fue aprehendida nuestra representada fue de fecha 07 de mayo por lo que estamos en una aprehensión que no cumple con el articulo 44 numeral 01 constitucional pues no se trata de una flagrancias y no existía una privación decretada en contra de nuestra defendida de las actuaciones se identifica el testimonio del ciudadano cuyas siglas son J.R.A.E. quien se identifica como vigilante y señalo que la comisión del grupo anti extorsión y secuestro compareció en la residencia del caroni el día 07 de mayo del 2024 que de igual manera se concatena con las actuaciones llevadas por tribunal de Táchira el cual se concatena con el acta procesal n° 01 donde señala que las primeras actuaciones de Carabobo son de fecha 07 de mayo siendo esto una privación ilegitima en concordancia incluso con la jurisprudencia de 2023 donde se indica que se considera ilegitima una privación sin previa orden judicial lo que lleva a esta defensa solicita se decrete nula la aprehensión de nuestra representada ya que la aprehensión de nuestra representada se realizo en menoscabo de las normas constitucionales y adjetivas mas aun cuando estamos ante un sistema acusatorio en caso de no acoger este criterio es necesario oponer la nulidad no solo por la aprehensión sino que es una investigación que data de fecha 07 de mayo del 2024 por lo que el ministerio publico esta quebrantando el derecho a la defensa así como la sentencia n° 774- del 2023 de la sala constitucional donde insta al ministerio publico a hacer comparecer a los imputados a sede fiscal además se demuestra que para decretar la orden de aprehensión es necesario demostrar que el imputado desea quererse evadir cosa que no queda demostrado por lo que solito se decrete la nulidad de la aprehensión en atención al articulo 49 constitucional así como las decisiones emitidas de la sala constitucional y los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal, …”.
Al respecto, las nulidades se encuentran circunscritas en la Teoría General de los actos y negocios Jurídicos, específicamente en lo que respecta a su eficacia. En nuestro caso (proceso penal) está constituido por una serie de actos jurídicos, que producen efectos jurídicos validos en la actuación, en consecuencia estos actos tienen que cumplir ciertos requisitos de forma y fondo, y su incumplimiento afectan en mayor o menor medida la eficacia del acto procesal, en ese sentido, con casos típicos de nulidades absolutas detención injustificada, decisiones emitidas, por quienes no son competentes, y pruebas obtenidas ilegalmente, en nuestro sistema penal, como los Jueces y no la legislación, quienes determinan la existencia, el alcance y los efectos de las causales de nulidad, siendo éstos, quienes finalmente deciden sobre este particular.
El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte hace referencia, que todo acto realizado en contravención o con inobservancia de la Constitución, leyes, entre otros no se podrán apreciar, y por el otro lado tenemos el artículo 175 ejusden, relativo a las nulidades absolutas y que tienen que ver con inobservancias o violaciones de derechos o garantías constitucionales.
Quien aquí decide observa que el acta procesal, de fecha 08/05/2024 señala que los funcionarios se presentan a las 9:00 horas de la noche a los fines de continuar con la investigación iniciada por unos hechos ocurridos en el Municipio García de Hevia del estado Táchira y dejan constancia de la aprehensión de los ciudadanos JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, igualmente a los folios 45 y 47 riela acta de lectura de los derechos suscrita por los imputados de autos de fecha 08/05/2024 con hora de 11:40 y 11:50 horas de la noche, determinándose la hora de aprehensión de los mismos, realizada posterior a la orden de aprehensión acordada por este Tribunal en fecha 08/05/2024 a las 11:30 horas de la noche, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También se observa en los folios 82 al 84 Acta de Audiencia de Presentación de Imputado con Declinatoria de Competencia, en la cual los imputados fueron presentados en fecha 10/05/2024 a las 3:20 pm, ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, evidenciándose el cumplimiento al lapso constitucional previsto en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, no se da el supuesto de la violación de la libertad personal, en el sentido de que no se sobrepasó el lapso de cuarenta y ocho (48) horas sin que los detenidos fuese presentados físicamente por ante la autoridad judicial; en consecuencia, por todo lo antes expuesto, este Tribunal considera, que no se vulneraron derechos fundamentales y constitucionales, como el de la libertad, la defensa, todos bajo el principio fundamental del debido proceso, es por lo que declara sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitada, conforme lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal . Y así se decide.
(Omissis…)”.

De la cita expuesta precedentemente, se evidencia que la Juzgadora Quinta de Control, procede a extraer sólo una breve síntesis de la intervención de la Abogada María Pinto, en su carácter de defensora privada de la acusada Lis Mariel Sarmiento Saccos, quien señaló ampliamente los fundamentos que consideró pertinentes a los fines de interponer la solicitud de nulidad de manera oral en la audiencia, evidenciándose igualmente los múltiples alegatos tendentes a divergir varios aspectos del proceso penal instaurado en contra de su representada. Sin embargo, del extracto expuesto ut supra, se aprecia que la Juzgadora de Control, sólo citó las primeras líneas del contenido del acta que recaba el desarrollo de la audiencia, específicamente en la intervención de la Abogada supra mencionada, sin hacer mención a la totalidad de los alegatos planteados por la defensa privada de la ciudadana Lis Mariel Sarmiento Saccos.

En este sentido, al culminar el breve extracto citado por la Jurisdicente, procede a establecer lineamientos específicos en lo que respecta a la nulidades circunscritas en la Teoría General de los Actos y Negocios Jurídicos, realizando un recuento doctrinario para estimar las consideraciones genéricas de la institución de la nulidad, para luego citar el contenido del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales refieren a que todo acto procesal realizado en contravención o inobservancia de la constitución y las leyes no tiene validez alguna.

Posteriormente, en párrafo aparte la Juzgadora Quinta de Control, expone su motivación refiriendo que el acta policial sobre la cual la defensa privada de los acusados de autos solicita la nulidad, tiene una fecha determinada, y que los funcionarios actuantes dejaron constancia del devenir procesal suscitado en el momento de la aprehensión, así como también enuncia el acta de lectura de los derechos suscrita por los imputados de autos, mediante la cual, se dejó constancia de la hora de aprehensión de los mismos, evidenciándose, según expone la Juzgadora, que la aprehensión se llevó a cabo posterior a la orden dictada por el Tribunal competente de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido la Juzgadora expone en el fallo apelado que:

“… (Omissis)
Quien aquí decide observa que el acta procesal, de fecha 08/05/2024 señala que los funcionarios se presentan a las 9:00 horas de la noche a los fines de continuar con la investigación iniciada por unos hechos ocurridos en el Municipio García de Hevia del estado Táchira y dejan constancia de la aprehensión de los ciudadanos JORGE MANUEL MIRANDA HERNANDEZ y LIS MARIEL SARMIENTO SACCO, igualmente a los folios 45 y 47 riela acta de lectura de los derechos suscrita por los imputados de autos de fecha 08/05/2024 con hora de 11:40 y 11:50 horas de la noche, determinándose la hora de aprehensión de los mismos, realizada posterior a la orden de aprehensión acordada por este Tribunal en fecha 08/05/2024 a las 11:30 horas de la noche, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También se observa en los folios 82 al 84 Acta de Audiencia de Presentación de Imputado con Declinatoria de Competencia, en la cual los imputados fueron presentados en fecha 10/05/2024 a las 3:20 pm, ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, evidenciándose el cumplimiento al lapso constitucional previsto en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, no se da el supuesto de la violación de la libertad personal, en el sentido de que no se sobrepasó el lapso de cuarenta y ocho (48) horas sin que los detenidos fuese presentados físicamente por ante la autoridad judicial; en consecuencia, por todo lo antes expuesto, este Tribunal considera, que no se vulneraron derechos fundamentales y constitucionales, como el de la libertad, la defensa, todos bajo el principio fundamental del debido proceso, es por lo que declara sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitada, conforme lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal . Y así se decide.
(Omissis…)”.

Así las cosas, de la revisión de la decisión dictada en fecha veintidós (22) de mayo del año 2024, y publicada in extenso en fecha veintisiete (27) de mayo del mismo año, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, observan quienes aquí tienen la labor de decidir, que en lo que respecta al vicio de incongruencia omisiva invocado por el recurrente, es evidente su comisión por parte del Tribunal A quo, por cuanto se aprecia la falta en el pronunciamiento de la totalidad de las solicitudes realizadas por ambos defensores privados de la acusada Lis Mariel Sarmiento Saccos, dejando sin resolver algunas peticiones planteadas.

El accionar de la Jueza A quo, se circunscribió únicamente a exponer su criterio en lo que respecta a la disconformidad de parte de la Abogada María Pinto, en su carácter de defensora privada de la acusada Lis Mariel Sarmiento Saccos, con base a las divergencias que según la solicitante de nulidad, ostentaba el acta policial, dejando de establecer su criterio relativo al resto de las peticiones requeridas por ambos defensores, prescindiendo de la valoración y pronunciamiento respecto de la intervención oral de los mismos durante la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha veintidós (22) de mayo del año 2024, tal como consta de las actas, en las que se observa que la defensa técnica de la acusada de autos , en la oportunidad de ejercer la defensa solicitaron el decreto de nulidad basada en diversos planteamientos que se dejaron sin resolver.

De este modo, tal como se desprende de los fragmentos mencionados en los párrafos que preceden, los Jueces de Control ciertamente tienen la obligación de decidir respecto de todas y cada una de las solicitudes, diligencias y escritos que interpongan las partes, a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva dentro de un proceso en particular y, dicha decisión, debe comunicarse al solicitante dentro de los términos que establece la norma adjetiva penal; ello independientemente del criterio que pueda tener respecto de lo que fue solicitado. Y en aquellos casos en los que el Tribunal de Primera Instancia, deje de efectuar pronunciamiento sobre una pretensión, y quede, por tanto, la cuestión planteada sin juzgar, se produce una situación de indefensión que vulnera el derecho de las partes a exponer los alegatos que estimen pertinentes para sostener la situación más conveniente a sus intereses.

El hecho de presentar alegatos y esgrimir defensas, tiene como finalidad obtener por parte del órgano jurisdiccional que debe dirimir la controversia, una decisión justa y razonable. Mientras que en su defecto, la incongruencia omisiva sobre lo alegado por una de ellas, constituirá una actuación indebida del órgano jurisdiccional, transgresor de preceptos constitucionales.

En el caso bajo análisis, puede apreciarse que la Jurisdicente de Primera Instancia en Funciones de Control, dentro de los señalamientos expuestos previamente, dejó circunstancias sin Juzgar que previamente fueron solicitadas por la defensa de la acusada de autos, generando con ello una flagrante violación de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, esta Corte de Apelaciones, considera oportuno indicar las generalidades relativas a la Nulidad Absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal que señalan:

Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Nulidades Absolutas
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

La norma adjetiva penal establece, respecto a la nulidad absoluta, la procedencia de la misma, siempre y cuando surja una violación de una garantía constitucional o una situación de indefensión para alguna de las partes. Sin embargo, una vez advertida la lesión al proceso penal, se debe constatar que la misma sea irremediable, en consecuencia, si efectivamente se ha causado un perjuicio, procedería la declaratoria de nulidad absoluta.

Ahora bien, para el caso in examine, la parte recurrente denuncia que la decisión impugnada contiene un vicio que adquiere la nulidad absoluta de la misma, puesto que fue violentada la garantía a la Tutela Judicial Efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la garantía del Debido Proceso en relación al ejercicio del derecho a la defensa, consagrada en el artículo 49.1 –eiusdem-, por cuanto la Juzgadora de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, no emite ningún tipo de señalamiento respecto de la totalidad de las divergencias expuestas en la solicitud de nulidad.

Por ello, la nulidad absoluta es un mecanismo establecido por el legislador, para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas en el transcurso del proceso.

Establecido lo anterior, considerando la nulidad como institución procesal, que comporta una reparación legal, para sanear actos irregulares que se encuentran viciados por la omisión de ciertas formalidades procesales o para anularlos cuando dichos actos fueron celebrados en contravención con la ley, los cuales dejarán de surtir efectos una vez declarada la nulidad; es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal señala que la nulidad puede ser declarada a instancia de parte o de oficio, por el juez conocedor de la causa, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. En este sentido, la declaratoria de nulidad puede ser decretada en todo estado y grado del proceso, a fin de garantizar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Así las cosas, lo procedente y conforme a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación signado con la nomenclatura Aa-SP21-R-2024-000119, interpuesto por los abogados Oscar Garces y Dani D´ Santiago Rosales, quienes actúan con el carácter de defensores privados de la ciudadana Lis Mariel Sarmiento Sacco; en consecuencia, se anula la decisión dictada en fecha veintidós (22) de mayo del año 2024, y publicada in extenso en fecha veintisiete (27) de mayo del mismo año, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, y se ordena a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la celebración de una nueva audiencia de presentación de detenidos ante un Juez de la misma instancia y competencia para que dicte nueva decisión, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Oscar Garces y Dani D´ Santiago Rosales, quienes actúan con el carácter de defensores privados de la ciudadana Lis Mariel Sarmiento Sacco -imputada-.

SEGUNDO: Anula la decisión dictada en fecha veintidós (22) de mayo del año 2024, y publicada in extenso en fecha veintisiete (27) de mayo del mismo año, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

TERCERO: Se ordena la reposición de la causa penal para que un Tribunal de la misma competencia y categoría realice la audiencia de presentación de detenidos correspondiente y se dicte nueva decisión, con prescindencia de los vicios aquí advertidos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de diciembre del año 2.024. Años: 214° de la Independencia y 165° de la Federación.

Los Jueces de la Corte.

Abogada Odomaira Rosales Paredes
Jueza Presidenta

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte - Ponente

Abogado Carlos Alberto Morales Diquez
Juez de Corte

Abg. Alba Graciela Rojas