REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 30 de abril del 2024
214° y 165°
Asunto: N° 1055.
Parte Recurrente: Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612.
Defensora Pública de la Parte Recurrente: Ingrid Katerine Chacón Garzón, en su carácter de defensora pública para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
Parte Recurrida: Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817.
Apoderados Judiciales de la Parte Recurrida: Xiomara Matilde García Paredes, Erika Andreina Parada, Ernesto José Ramírez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No.136.688, 314.490 y 58.503, respectivamente.
Motivo: APELACIÓN (RESTITUCIÓN INTERNACIONAL), en contra la decisión definitiva de fecha 20 de marzo del 2024, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
Decisión: SinLugar.
I.
ANTECEDENTES
En fecha 03 de abril del 2024, le correspondió conocer a este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el Recurso Ordinario de Apelación, ejercido por el ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, debidamente asistido por la Abogada Ingrid Katerine Chacón Garzón, en su carácter de defensora pública para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en contra la decisión definitiva de fecha 20 de marzo del 2024, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. (Folio 25 al 45. II Pieza.).
En la cual se señala lo siguiente:
“(… Omisis…)
Así las cosas, la niña de autos fue trasladada a Venezuela en fecha 02 de abril de 2021, con autorización del padre por el lapso de un año, es decir, la niña debió haber regresado a Argentina a mas tardar en fecha 02 de abril de 2022, y es a partir de esta fecha que nace la retención ilícita de la niña, pero que, no es sino hasta el 02 de enero de 2024, que se inicia el procedimiento de restitución por ante la Autoridad Central de Venezuela, país en el cual se haya la niña, hecho este no controvertido, esto es casi dos años después de la retención de la niña en Venezuela, es decir, la niña tiene dos años y once meses en Venezuela, país en el cual convive junto a su madre, estudia y tiene, como ella misma expreso amigos, le gusta vivir aquí, llama la atención de este juzgador que al momento de escucha de la niña, de manera espontanea vio la bandera y la reconoció como la bandera de Venezuela y comenzó a entonar el himno nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y es que la niña nació el 14 de agosto de 2020, es decir, solo vivió en Argentina los primeros ocho meses de vida, es natural (además de haberlo demostrado) que se encuentre arraigada a este país, por lo cual, quien aquí decide llega a la conclusión de que en la presente causa no opera la restitución internacional, ya que se encuentra configurado lo establecido en el artículo 12 de la Convención de la Haya de fecha 25 de octubre de 1980, por lo que es forzoso para este juzgador llegar a la conclusión de que la presente demanda no debe prosperar en derecho, Y ASÍ SE DECIDE.
Que en vista de que consta en autos que a la niña se le ha privado de su derecho a tener contacto con su padre, por lo menos desde hace cinco meses, y que el artículo 17 de Resolución 2019-0026, de fecha 14 de agosto de 2019, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, establece que la sentencia definitiva de restitución internacional deberá contemplar régimen de visitas internacional, este juzgador considera necesario establecer un Régimen de visitas internacional entre padre y niña, mientras los padres resuelven otro distinto, y así se decide.
Decidido lo anterior, no puede este juzgador pasar por alto que de las actas del proceso se desprenden posibles irregularidades al momento de asentar la partida de nacimiento de la niña en el Registro Civil venezolano, toda vez que la niña al momento de su nacimiento fue reconocida por su padre sobre lo cual no hay contradictorio, y que además cuenta con el acta de nacimiento expedida por las autoridades competentes argentinas, de las cuales se desprende que la niña fue reconocida por su padre y que a solicitud de los padres se le adiciono el apellido materno al paterno, la niña fue identificada en su lugar de nacimiento como (…), por lo cual la niña es nacida en el extranjero, y que al momento de levantar su acta de nacimiento en Venezuela es omitida su filiación paterna, y consta en el acta de nacimiento Nro 158, de fecha 16 de agosto de 2022, expedida por el Registro Civil del Municipio Libertador, Parroquia La Candelaria, del Distrito Capital, que la inscripción fue hecha en virtud del artículo 32.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de donde ya se dejar ver un error, toda vez que dicho artículo señala “Artículo 32. Son venezolanos y venezolanas por nacimiento…2. Toda persona nacida en territorio extranjero, hijo o hija de padre venezolano por nacimiento y madre venezolana por nacimiento.” Y en este caso la niña no es hija de ambos padres venezolanos, solo de madre venezolana, por lo cual el fundamento para su nacionalidad venezolana por nacimiento se encuentra fundamentada en el artículo 32.3, también se destaca que la inscripción se hace extemporáneamente según informe del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador, y que dicho Consejo de Protección tuvo que haber tenido a su disposición para realizar dicho informe el acta de nacimiento de la niña (…) en la cual se encontraba establecida su filiación paterna, así como, que también en el acta de nacimiento se dejo constancia de que fue consignada original del certificado de nacimiento de la niña, y que por último se desprende de dicha acta de nacimiento que la madre de la niña hizo una declaración jurada de negativa a suministrar los datos del padre, es por todo esto que se concluye que a la niña se le está violentando su derecho a la identificación, su derecho a llevar el apellido de su padre, quien ya la reconoció tal como consta de su acta levantada al momento de su nacimiento, es por lo cual este juzgador ordenara librar oficio dirigido a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Táchira, para solicitar sea designado un fiscal especializado en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que ejerza las acciones a que haya lugar en pro de garantizar el derecho de identificación de la niña, toda vez que de las actas que conforman este expediente se desprende que la niña cuenta con filiación paterna, la cual es reconocida por la madre.
DISPOSITIVA
En consecuencia éste Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, formulada por el ciudadano CHRISTIAN HERNAN BALFAGON, argentino, mayor de edad, con documento de identidad argentino Nº 28.505.585, y pasaporte argentino Nro. AAH983612, por intermedio de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Las Relaciones Exteriores, en contra de la ciudadana ROSANNA MARIA CATALANO LEIRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-19.562.817.
SEGUNDO: Se establece un Régimen de convivencia Familiar, mientras las partes acuerdan uno distinto, el cual consistirá de la siguiente manera:
1. El padre tendrá acceso a su hija por vía electrónica (llamadas, video llamadas) todos los días entre las seis de la tarde, hasta las ocho de la noche, comprometiéndose la progenitora a facilitar y fomentar el vínculo entre padre e hija.
2. Cuando el padre tenga la posibilidad de viajar a esta país, podrá compartir con su hija de manera personal, para lo cual las partes se pondrán de acuerdo en el sitio de encuentro.
TERCERO: Líbrese oficio a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, solicitando sea designado un fiscal especializado en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que ejerza las acciones a que haya lugar en pro de garantizar el derecho de identificación de la niña, toda vez que de las actas que conforman este expediente se desprende que la niña cuenta con filiación paterna, la cual es reconocida por la madre.
(…Omisis…).”.
En esa misma fecha, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la causa N° 73815, por motivo de APELACIÓN (RESTITUCIÓN INTERNACIONAL), procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dándole entrada, anotándola en los libros respectivos, formando expediente, inventariándola y dándole curso de ley correspondiente, de conformidad a lo establecido en el artículo 12 de la Resolución No. 2019-0026, de fecha 14 de agosto de 2019, en concordancia a lo previsto en el Convenio de la Haya de fecha 25 de octubre del 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. (Folio 59. II Pieza.).
En fecha 09 de abril del 2024, se recibió de la Unidad de la Recepción y Distribución de Documentos (URDD) escrito de formalización del Recurso Ordinario de Apelación, suscrito por el Abogada Ingrid Katerine Chacón Garzón, en su carácter de defensora pública para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, asistiendo judicialmente al ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, de conformidad a lo establecido en el artículo 12 de la Resolución No. 2019-0026, de fecha 14 de agosto de 2019. (Folio 64 al 65. II Pieza.).
En la cual se alegó lo siguiente:
“(… Omisis…)
En este sentido y encontrándonos en la oportunidad para presentar escrito fundado de APELACION, de conformidad con el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada en el expediente N° 73815 del Tribunal de Juicio, por considerar que como la misma decisión lo expresa, se comprobó que la niña (…), viajo a la República Bolivariana de Venezuela, con la autorización de su progenitor, pero que la misma tenia una vigencia de un año, sin vocación de residencia, por ende se desprende que después de ese tiempo, la progenitora ROSANNA MARIA CATALANO LEIRO, retuvo ilícitamente a la mencionada niña.
Se debe afirmar que durante el tiempo de la relación ilícita de la niña (…), el ciudadano CHRISTIAN HERNAN BAFAGON, viajo a la Republica Bolivariana de Venezuela, tal como se comprobó, para visitar a su hija, con el solo animo mantener vínculo entre padre e hija, por lo que no se debe tomar esto como un consentimiento tácito de autorizar la permanencia y residencia de su hija dentro del territorio nacional. Destacando que el ciudadano CHRISTIAN HERNAN BAFAGON, trato por todos los medios de llegar a un acuerdo con la progenitora de su hija para que regresara a la Republica de Argentina, siendo todos los intentos infructuosos.
También se probo, que la ciudadana ROSANNA MARIA CATALANO LEIRO, presento a su hija (…), en la República Bolivariana de Venezuela, sin filiación paterna declarando bajo juramento que desconocía los datos del padre, cuando el ciudadano CHRISTIAN HERNAN BAFAGON, reconoció a su hija en la República de Argentina, tal como consta en su Acta de Nacimiento emanada de la autoridades Argentinas, lo que deja ver que la mencionada desde que llego al país tenia la intención de retener a la infante dentro del territorio nacional, además en los últimos meses impidió toda comunicación con la niña (…), con su progenitor, hasta el punto de cambia su domicilio dentro del territorio nacional, con el desconocimiento de el ciudadano CHRISTIAN HERNAN BAFAGON, con la intención de romper el vínculo paterno filial, lo que derivo que la niña tenga en la actualidad, solo vinculo con la madre y la familia materna.
Por lo anterior, se puede afirmar que la sentencia no cumplió, con el Articulo 3 y 12 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menore de 1980.
(… Omisis…).”.
En fecha 12 de abril del 2024, se recibió de la Unidad de la Recepción y Distribución de Documentos (URDD) escrito de contestación al Recurso Ordinario de Apelación, suscrito por la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, debidamente asistido por los Abogados en ejercicio Xiomara Matilde García Paredes, Ernesto José Ramírez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 136.688, y 58.503, respectivamente, de conformidad a lo establecido en el artículo 12 eiusdem. (Folio 72 al 73. II Pieza.).
En la cual se alegó lo siguiente:
“(… Omisis…)
Esta representación observa que en el escrito de apelación la ciudadana Ingrid Katerine Chacon Garzon, defensora publica del ciudadano Christian Hernán Balfagon, relata como la madre y la niña viajan a Venezuela con la autorización del progenitor, sin vocación de residencia, desprendiéndose que la madre retuvo a la niña. Señala que durante ese tiempo de la retención ilícita el apelante viajo a Venezuela a visitar a su hija con el ánimo de mantener un vínculo afectivo con ella, por lo que en su decir, no se debe tomar esto como un consentimiento tácito de autorizar la permanencia y la residencia para que regresara a la República de Argentina, siendo infructuosos. En su dicho se probó que la progenitora presentó a (…) en nuestro país sin filiación, declarando bajo juramento que desconocía los datos del padre, cuando su representado reconoció a la niña en la República de Argentina, tal como consta en su acta de nacimiento, lo que a su decir demuestra que la progenitora desde que llego al país tenía intención de retener a la infante dentro del territorio nacional, siendo que en los últimos cinco meses impidió toda comunicación de la niña con su progenitor, hasta el punto de cambiar su domicilio dentro del territorio nacional, con la intención de romper el vínculo paterno filial; (…).
Al respecto observa esta representación que la apelante no aborda el aspecto fundamental que motivo al jurisdicente de instancia a tomar la decisión de declarar sin lugar la solicitud de restitución; toda vez que el ciudadano juez, a través de los medios probatorios constato tanto el tiempo que la niña ha permanecido en nuestro país frente al tiempo que permaneció en Argentina, así como el arraigo fomentado por sus valores, principios, identidad, vínculos afectivos, entre otros aspectos observados y destacados en la motivación de la decisión, todo lo cual demuestra que la niña (…) ha quedado completamente integrada a su nuevo ambiente. Tal como lo establece la excepción contenida en la parte in fine del primer párrafo del artículo 12 de la Convención de la Haya.
(… Omisis …)
Señala la defensora que la madre viajo a Venezuela con autorización del progenitor de la niña, sin vocación de residencia, pero omite destacar que quedó probado en el juicio que este ciudadano ahora solicitante de la restitución, en Argentina, sacó de su casa y echo a la calle tanto a la madre Rosanna Catalano como a la niña (…), quienes terminaron viviendo en un refugio atendidas por el estado Argentino; también omite los episodios de violencia domestica donde la progenitora fue víctima constante de violencia física y psicológica, lo cual denuncio ante las autoridades; también omite la defensora que para el momento en que este ciudadano Balfagon dio la autorización de viaje, la progenitora junto con la niña Vivian arrimadas en Buenos Aires, a más de 2000 kilómetros de donde él tiene su residencia (Chalten), donde un amigo de Rosanna les dio un colchón para que durmieran en el frio suelo Argentino, en un pequeño cuarto de almacen, y fue este amigo quien medianamente les ayudo con la alimentación. También omite señalar que este ciudadano jamás se ocupó de ninguna de las necesidades básicas de la niña, de su alimentación, de su salud, de su estabilidad emocional, de nada de ello; y ahora pretende su restitución porque la madre sencillamente no le presta oídos a sus proposiciones.
(… Omisis …)
Señala la Defensora Apelante en su escrito que se probó que la progenitora presento a (…) en nuestro país sin filiación, declarando bajo juramento que desconocia de los datos del padre… lo que a su decir demuestra que la progenitora desde que llego al país tenía la intención de retener al infante dentro de territorio nacional. Tal falacia asombra a esta representación, pues quedo establecido a través de la incorporación de los medios de prueba, primero el derecho constitucional que tiene (…) de tener la nacionalidad venezolana, en segundo lugar la autorización del Consejo de Protección para proceder a sacar la partida de nacimiento, en tercer lugar la consignación tanto ante el Consejo de Protección como ante la Oficina de Registro, de las actas originales tanto del certificado de nacimiento como de la partida de nacimiento, donde obviamente se evidencia en ellas que este ciudadano Christian Balfagon es el progenitor de la niña, todo lo cual resulta imposible de ocultar como la asevera la defensora en su falaz argumento, concluyendo que la mención en cuestión se debió al producto de un error para parte del funcionario de Registro, recalcando que en los instrumentos consignados ante el Consejo de Protección y ante la Oficina de Registro, se encontraba suficientemente identificado el progenitor; argumentos como estos son los que evidencian que la Defensora pretende colocar los derechos del solicitante por encima del interés superior y de los derechos de (…).
(… Omisis …)
Es evidente que el ciudadano Juez de Juicio, para dictar la decisión que ahora es recurrida por el solicitante, no solo observó la letra rígida de la norma contenida en el artículo 12 de la Convención de la Haya, sino que primariamente atendió al interés superior de la niña, establecido a través de los medios idóneos el arraigo y la integración a nuestro país por parte de la niña (…), lo cual hizo destacando circunstancias como el tiempo que ha pasado en nuestro país, dos años y once meses, frente a los ocho meses que vivió en Argentina; siendo evidente que la niña fundo sus raíces en Venezuela, lo cual le permite y le seguirá permitiendo la satisfacción de sus necesidades básicas afectivas muy especialmente por parte de su madre, quien naturalmente es su vínculo afectivo primario, luego sus familiares y amigos, así como sus necesidades educacionales, las espirituales entre otras. En este sentido al momento previo de ser entrevistada para escuchar sus opiniones, la niña (…) espontáneamente reconoció y señaló orgullosamente la bandera de nuestro País, y reacciono entonando las gloriosas notas de nuestro himno nacional; siendo urgente y necesario ante tales evidencias primar los intereses de la niña frente a los intereses de los padres quienes se encuentran en controversia.
(… Omisis …)
En resumen, el ciudadano Juez evidencio que la niña (…) se ha integrado satisfactoriamente en su nuevo ambiente, vive con su mama con quien obviamente ha afianzado sus vínculos afectivo primarios, ha sido visitada por su padre en cuatro ocasiones, estudia, tiene amigos, en conclusión demuestra un arraigo al país quedando probada su integración en los términos requeridos en la parte in fine del primer párrafo del artículo 12 de la Convención de la Haya motivo por el cual respetuosamente le solicito a esta superior instancia, confirme la decisión tomada por el Juzgador de Juicio y respetuosamente solicito así se declare.”.
(… Omisis …).”.
En fecha 15 de abril del 2024, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, acordó fijar para el día jueves, 18 de abril del 2024, a las diez y media de la mañana (10:30 A.M), oportunidad para que tenga lugar la celebración de la Audiencia de Apelación. (Folio 75. II Pieza.).
En fecha 18 de abril del 2024, se dio por iniciada la Audiencia de Apelación, dejándose constancia de la comparecencia, por la parte recurrente, de la Abogada Ingrid Katerine Chacón Garzón, en su carácter de defensora pública para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, asistiendo judicialmente al ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, y por la parte recurrida, de los Abogados en ejercicio Xiomara Matilde García Paredes, Ernesto José Ramírez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 136.688 y 58.503, respectivamente, en representación de la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817. (Folio 80 al 89. II Pieza.).
Esta misma se desarrolló en los siguientes términos:
“(… Omisis …)
I. Se le otorga el derecho de palabra a la Abogada Ingrid Katerine Chacón Garzón, anteriormente identificada, asistiendo judicialmente al ciudadano Christian Hernán Balfagon, expuso lo siguiente:
Ciudadana Juez, buenos días, se procedió a recurrida de la sentencia emanada del Tribunal Primero de Juicio de este circuito judicial de fecha 20 de marzo del 2024, porque como quedó demostrado de autos , la niña viajo a Venezuela con la autorización del progenitor, sin vocación de residencia, durante el tiempo que la niña ha permanecido el señor Christian Hernán Balfagon, ha insistido vía telefónicamente a su progenitora Rosanna María Cátalo Leiro, sobre la devolución de la niña a su entorno familiar, ya que nació en la republica de argentina, cosa que no ha sido negada por la progenitora, pero que le ha dado largas diciéndole que la va a regresar sin decirle la fecha, en virtud de esto, el señor, para mantener el nexo padre e hija, viajar al país para realizar la visita, el procedimiento de restitución internacional, lo inicia debido a que la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, lo bloquea y no le dice el sitio de domicilio en Venezuela, comprobando que ella cambio su ultimo domicilio por lo que inicia el procedimiento, comprobándose que la progenitora de la niña (…), presento la niña ante el registro civil negando la filiación paterna, como se puede probar en autos, por lo que se puede ver la intención de retener la niña en el territorio sin que tenga ningún vínculo con el progenitor, siendo un derecho tener la filiación paterna tal y como queda en al república de argentina, ya que el ciudadano la reconoció, por lo antes descrito se pudo comprobar que la señora Rosanna María Cátalo Leiro, ha actuado de forma indebida y a retenido a su hija en perjuicio de la vinculación que debe tener con su progenitor, por eso se recurrido para que se garantice a la niña como su progenitor su vínculo filial.”.
II. Se le otorga el derecho de palabra al Abogado en ejercicio Ernesto José Ramírez, anteriormente identificada, y representando judicialmente a la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, expuso lo siguiente:
“Ciudadana juez, en respuesta de la apelación por la ciudadana defensora esta representación observa que no aborda el aspecto que toma el jurisdicente para tomar la decisión que declaran sin lugar la solicitud de restitución internacional toda vez que el ciudadano juez a través de los medios probativos se constató el tiempo que la niña ha permanecido en el país frente al tiempo que permaneció en argentina así como el arraigo fomentado por sus valores y principios, vínculos de identidad., entre otros observados en la motivación de la decisión, todo lo cual demuestra que la niña ha quedado integrada a su nuevo ambiente como lo establece la parte infine del primer párrafo del artículo 12 de la convención de la haya, al referente a la apelación revela la apelante que la progenitora traslada a la niña sin vocación de residencia pero omite decirle al Tribunal que este ciudadano saco a la calle tanto a la madre como a la hija quienes tuvieron que ser residenciase en un refugio y tratando de buscar dinero para regresar a Venezuela trasladándose primero a Buenos Aires, a más de 1000 kilómetro de la residencia del progenitor, para luego rogarle el permiso para regresar a Venezuela. Asimismo señala la apelante que este ciudadano progenitor se traslada a Venezuela para mantener el vínculo con la niña, pero omite también informar al Tribunal la gran cantidad de mensajes de texto, WhatsApp y correos electrónicos donde amenazo la vida e integridad física de su progenitor y su familia, hasta el punto en que la directora de colegio de la niña lo trata de psicópata, todo lo cual, incide en que la progenitora no haya querido mantener ningún tipo de contacto con el ciudadano, que incluso le manifestó que quería comprar una casas en lencheria, por lo que se evidencia que conocía el arraigo de la niña; otro aspecto que aborda la apelante es la mención de la partida de nacimiento donde se presuntamente mi representada declara bajo juramento que desconoció los datos del padre, lo cual obedece a un error material de los empleados de la oficia del registro, en tanto y en cuanto, mi representada consigno tanto el acta de nacimiento así como el permiso de viaje, ante el consejo de protección que fue quien giro la autorización. Asimismo, consignó ante el registro del acta de nacimiento, donde consta la existencia del padre como su filiación, por lo que mal pudiéramos decir que la ciudadana oculto los datos del padre, por lo que se puede evidenciar que fue un error del registro, que quedó demostrado en la audiencia de juicio. En cuanto al cambio de domicilio, a la ciudadana se desempeña como consultor de restaurantes, por lo que el ciudadano no le ha dado nada a la niña, por lo que ella tuvo que buscar trabajo, inicialmente en Caracas, luego en Lencheria, termina su trabajo y luego se viene al Táchira, donde a ella le salga trabajo es donde se encuentra laborando ella, se trasladó a Caracas, en cumplimiento de la decisión para llevarle a la niña al papá, pero se quedó porque su papá se enfermó. Ahora bien, el ciudadano juez de juicio en una excelente decisión resaltó la existencia de los aspectos que evidencia el arraigo del país de la niña, y entre ellos uno de importancia siendo que al ser entrevistada de manera espontánea y fluida al ver la bandera nacional señaló que esa era la bandera de Venezuela e inicio las notas de nuestro himno nacional, diciéndole al tribunal que efectivamente se encontraba estudiando, que se la llevaba bien con sus compañeros y con las personas que cursa con ella, en estos momentos se encuentra en una guardería en razón a la situación del papá de Rosanna. Solicito muy respetuosamente se declare sin lugar la apelación del ciudadano, Christian Hernán Balfagon, y se ratifique la decisión tomada por el Tribunal de juicio de niños, niñas y adolescentes.
(… Omisis …).”.
En estos términos quedó trabada la litis en la presente causa
II.
DE LA RELACION DE HECHOS
Ahora bien, procede esta Administradora de Justicia en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva el estudio, tanto de los alegatos expuestos por la parte recurrente y recurrida, así como de la sentencia impugnada, y realizando el pertinente análisis al caso sub-judice se observa que la presente apelación se fundamentó en el hecho de que la sentencia del Tribunal a quo incumplió con el artículo 3 y 12 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre del 1980.
En tal sentido, esta Administradora de Justicia a los fines de resolver el fondo de la presente controversia logra determinar lo siguiente respecto al expediente:
A través de la presente acción, pretende el accionante, ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, que la presente Restitución Internacional, incoada contra la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, en favor de su hija O.B.C (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Alegando la parte demandante que el traslado de su hija se efectuó con la intención de que conociera a la familia materna por un lapso de 15 días, pero que la progenitora se fue excusando en varias oportunidades, estirando el tiempo de retorno de la niña.
Que, él fue a visitarla en 4 oportunidades a Venezuela, y que siempre le ha sido complicado para poderla ver.
Que, él le ha hecho propuesta formal a la progenitora para que retorne con su hija a la República de Argentina, comprometiéndose a hacerse cargo de todos los gastos de la niña y de ella.
Que, el problema surgió en razón de que, la progenitora se sacó un acta de nacimiento a la niña en la República Bolivariana de Venezuela, la cual a su criterio es falsa, por cuanto le quitó sus apellidos y le puso los de ella.
Que, otro problema es que la progenitora tiene problemas psicológicos y agresividad, y que teme por el daño psicológico que le pueda hacer a su hija.
Que, él siempre ha estado dispuesto a ayudar a la progenitora de su hija, y también brindarle lo mejor para ella en los aspectos educativos, salud y familiar.
Que, él jamás quiso separar a su hija de la progenitora, que fue por eso que ofreció su retornó a la República de Argentina, a fin de que la niña tenga a su papá y a su mamá.
Que, la autorización de viaje la otorgo el 29 de enero del 2021, por un lapso de un (01) año, solamente para estar en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, sin vocación de residencia.
En tal sentido, la parte demandada, ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, en la oportunidad de la contestación a la demanda afirmó que es infundada la pretensión incoada por el ciudadano Christian Hernán Balfagon en su contra, toda vez que no sustrajo a la niña de manera ilícita de su lugar de nacimiento, ni mucho menos la retuvo sin el consentimiento del progenitor, ello en razón de que el lugar donde ha permanecido por un periodo ininterrumpido desde hace más de tres (03) años en la República Bolivariana de Venezuela, rechazando, negando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes la demanda por motivo de restitución internacional en su contra.
Que, no es cierto que el traslado de su hija se realizó con la intención de que la niña conociera a su familia materna por un lapso de 15 días, toda vez de que dicho traslado se debe a que su regreso a la República Bolivariana de Venezuela obedece al hecho de que ambas se encontraban en una situación de vulnerabilidad en la República de Argentina.
Que, en el momento en que el estado argentino se ocupó de sus necesidades básicas, el ciudadano Christian Hernán Balfagon, en los cortos meses en que la niña permaneció en Chalten Argentina, no ejercía su custodia efectiva, lo cual constituye en una excepción de procedimiento que formalmente opuso conforme al artículo 13 literal “a” del Convenio de la Haya; toda vez que, por la angustia de verse desvalida, acudió a la estación de policía en fecha 06 de enero del 2021, División de Comisaria del Chalten, en donde se le acordó una medida de protección y un refugio temporal, allí permaneció al cuidado del Gobierno Nacional Argentino por varias semanas.
Que, fue hasta el tiempo en que Christian Hernán Balfagon tuvo que comparecer ante el Juzgado del Menor No. 01, ante el Juez Dr. Carlos Navarte del INS, allí el prenombrado ciudadano la convenció de que no continuara con el proceso penal en su contra porque lo podían meter a la cárcel, asegurándole que jamás cometería de nuevo un acto de violencia, que él iba a someterse a todo lo que el juez dictaminara, cediendo a sus palabras decidiendo no continuar con el proceso.
Que, una vez regresó a la casa de refugio, continuó el maltrato físico y psicológico, y que, a las terapias con el psicólogo del juzgado, Christian Hernán Balfagon no asistió.
Que, el maltrato físico y psicológico al que se encontraba sometido le desencadeno en ella una fuerte depresión que termino por hacerle que perdiera 10 kilos de peso.
Que, el ciudadano Christian Hernán Balfagon, cedió sin ningún problema a otorgar permisos de gestión de trámites administrativos y de viaje dentro y fuera del país el día 29 de enero del 2021 por ante el Poder Judicial de la Provincia de Santa Cruz, Juzgado de Paz del Chalten, lo que a su criterio convierte en improcedente la presente demanda, por cuanto cumple con los requisitos de admisibilidad e incurre en una de las excepciones que formalmente opone previsto en el artículo 13 de la Convención de la Haya, puesto que han transcurrido mucha más de un año, quedando la niña de autos perfectamente integrada en su nuevo ambiente.
Que, su hija viajó con ella a la República Bolivariana de Venezuela en fecha 02 de abril del 2021 con un permiso de viajo otorgado por su progenitor, el ciudadano Christian Hernán Balfagon, a su persona, en fecha 29 de enero del 2021, y que en fecha 29 de enero del 2022, se cumplió un año desde su llegada al Territorio Nacional, siendo que, el prenombrado ciudadano interpuso su demanda en diciembre del 2023, es decir, dos años y ocho meses después de la supuesta extracción ilícita de la niña.
Que, durante su permanencia en la República de Argentina, la niña solo convivió con el ciudadano Christian Hernán Balfagon, un breve periodo de tiempo de poco más de tres meses en el Chalten, permanencia que terminó con la abrupta salida de la casa de residencia del solicitante, por los hechos de violencia que vivió ella.
Que, el ciudadano Christian Hernán Balfagon nunca compartió de manera efectiva la guarda y custodia de la niña, ni ninguna otra responsabilidad y obligaciones de crianza, y que nunca se preocupó por el bienestar de su hija, tampoco de las condiciones en las que estaban viviendo.
Que, luego de su llegada a la República Bolivariana de Venezuela, el ciudadano comenzó incesantemente a acosarla por teléfono diciéndole que debía regresar a la República de Argentina, que iba a ir al Juzgado y dejar sin efecto el permiso de viaje que le había acordado.
Que, a pesar de todas las circunstancias narradas, cada vez que el ciudadano ha requerido ver a su hija, ella siempre le ha dicho que podía venir y verla cuando quiera, y que efectivamente es lo que ha venido sucediendo en cuatro oportunidades diferentes.
Que, quiere destacar que conforme al artículo 20 del Convenio de La Haya, y como principio fundamental del estado venezolano, se ha instituido constitucional, legal y jurisprudencialmente que la guarda y custodia de los niños y niñas menores de 07 años de edad, deben permanecer siempre junto con su progenitora; siendo que en este caso muy particular su vínculo materno es el más arraigado por lo que separarla de su madre podría desarrollar trastornos emocionales e intelectuales entre otras afecciones.
Que, es evidente la existencia de la prescripción de la acción de restitución y la aceptación del solicitante al venir a visitar a la niña en cuatro oportunidades diferentes, lugar donde ella se encuentra plenamente adaptada e integrada, y donde ha permanecido ininterrumpidamente por el lapso de más de 02 años y 08 meses desde su llegada; por lo que la República Bolivariana de Venezuela debe ser considerada su único lugar de residencia habitual.
Ahora bien, establecido el momento que da inicio al contradictorio, y vista la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Tribunal a quo, corresponde a esta Alzada fijar los límites de la controversia, evidenciando que la misma corresponde a determinar si existen o no motivos para declarar con lugar la Restitución Internacional dela niño O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en aplicación de la de la Resolución No. 2019-0026, de fecha 14 de agosto de 2019, en concordancia a lo previsto en el Convenio de la Haya de fecha 25 de octubre del 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
A tales efectos, le compete a la parte recurrente en la presente causa, la carga probatoria de demostrar a esta sentenciadora si se efectivamente hay razones suficientes para restituir ala niña de autos a la República de Argentina; y que le corresponde a la parte recurrida, la carga procesal de demostrar, si efectivamente la presente causa se ajusta a las excepciones del convenio de la haya del 25 de octubre del 1980 prevista en los literal a) y b) del artículo 13, y por tanto determinar los motivos por lo que es conveniente para el interés superior dela niña que se fije como su lugar de residencia habitual a la República Bolivariana de Venezuela.
III.
DEL ESTABLECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS, DECLARACIÓN DE PARTES Y ESCUCHA A LA NIÑA DE AUTOS
En consecuencia, establecidos como ha sido los límites de la controversia y distribuida la carga probatoria, le corresponde a esta superioridad analizar y valorar las pruebas aportadas por ambas partes, con la finalidad de determinar y verificar si en el presente contradictorio existen motivos para declarar la restitución internacional de la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a la República de Argentina o si por el contrario, es conveniente que a la niña se le fije su residencia habitual en la República Bolivariana de Venezuela.
Considera quien aquí juzga, citar el principio de la carga probatoria, contenido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma supletoria aplicada por remisión expresa en el artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se dispone lo siguiente:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos…”
En este mismo sentido, es necesario para una mejor clarificación de lo mencionado, citar lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, el establece:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarlo, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”
Los referidos artículos establecen en líneas generales, que en materia de obligaciones el actor debe probar las afirmaciones que suponen su existencia, y quien pretenda que haber sido liberado de ella, debe, a su vez, probar el hecho que ha producido la extinción. Estas reglas constituyen un aforismo en el derecho procesal, ya que es obligación del juzgador decidir conforme a los hechos alegados y probados por las partes en juicio y no por las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, o según a su propio entender, por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra.
Por tanto, este principio ha de ser entendido como regulador del deber de probar, y ha de ser interpretado como un imperativo a las partes de que, con base a sus demandas o excepciones en la afirmación o negación de un hecho, estos están obligados a suministrar al juzgador la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción no resulta puede ser consideradas como fundadas. Dicho en otras palabras, por el autor Bello Tabares, Humberto E. T. (2015), en el capítulo de los Principios que rigen la Actividad Probatoria, de su obra Tratado de Derecho Probatorio, Editorial Caracas-Venezuela, 2da. Edición (pp. 414.), a través del cual señala que las partes en el proceso judicial tienen el derecho a aportar, proponer o producir los medios de pruebas que tiendan a demostrar los hechos controvertidos afirmados o negados en sus escritos de pretensiones, que le favorecen y que son presupuestos de las normas jurídicas contentiva de las consecuencias solicitadas o pedidas por éstas.
Siguiendo estas nociones, es de igual importancia para esta alzada resaltar el vital interés que se debe de tener en cuanto al control que las partes realizaron a los medios probatorios promovidos por su contrincante, por cuanto el mismo se constituye en un derecho que poseen para regular, atacar, objetar o impugnar la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por su contendor o bien mismo el resultado de las pruebas que se hayan materializado en el proceso judicial; esto a fin de moldear tanto sus efectos como también de evitar de esta manera puedan ser analizadas por el operador de justicia.
Una vez hecha las siguientes consideraciones, procede entonces esta alzada darle o no valor probatorio a las pruebas que fueron consignadas en el presente expediente, y lo hace de la siguiente manera:
I. Medios de pruebas promovidos por la parte recurrente, ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612.
1.- Pruebas Documentales consignadas juntos con la demanda de restitución internacional:
1.1.-Copia fotostática simple de Acta de Nacimiento N° 190, Folio 023, Tomo II, Año 2020, SECC. 1713, de fecha 27 de agosto del 2020, expedido en El Calafate, Departamento Lago Argentino, Provincia de Santa Cruz, República de Argentina, perteneciente a la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), donde se desprende la filiación de la niña con los ciudadanos Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612 y Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817.(Folio 08 y 09. I Pieza.).
En torno a la presente prueba, dado que se constituye en un documento consignado junto con el escrito de demanda de restitución internacional en la República de Argentina, es por lo que se presume su veracidad, y al no haber sido objeto de impugnación por la contraparte, a fin de lograr enervar su eficacia probatoria, es por lo que debe tenerse ciertas las afirmaciones allí contenidas, muy especialmente en la filiación que comparte la niña de autos con los ciudadanos Christian Hernan Balfagon y Rosanna María Cátalo Leiro, y en consecuencia, esta administradora de justicia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada por remisión expresa del artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K ejusdem. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
1.2.- Copia fotostática simple de Registro de Nacimiento No. 158, de fecha 16 de agosto del 2022, expedida por la Oficina de Registro Civil de la parroquia Candelaria, municipio Libertador, Distrito Capital, perteneciente a la niña de autos. (Folio 10 al 12. I Pieza.).
En relación a la presente prueba documental, dado que se constituye en un documento consignado junto con el escrito de demanda de restitución internacional en la República de Argentina, es por lo que se presume su veracidad, y en razón a que se constituye en una copia fotostática simple la cual no fue objeto de impugnación por la parte demandada, la misma hace plena prueba del contenido que hay en ella en relación la filiación de la niña de autos con su progenitora, la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817; en consecuencia debe esta alzada otórgale pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada por remisión expresa del artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K ejusdem, por cuanto la misma se constituye en un documento público o autentico que emana de un funcionario público autorizado por la Ley para dar fe pública de los actos relacionados con el Registro Civil en los cuales interviene como lo es la Oficina de Registro Civil de la parroquia Candelaria, municipio Libertador, Distrito Capital, lo que lo reviste de pleno valor probatorio o valor absoluto, de conformidad con lo establecido en los artículos 357, 1357, 1359 y 1360 del Código Civil. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
No obstante, no puede pasar por alto esta alzada el hecho, que de la misma no se desprende la filiación de la niña con su progenitor, el ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, siendo que está demostrado en autos que la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuenta con su respectiva filiación paterna, tal y como se demuestra del Acta de Nacimiento N° 190, Folio 023, Tomo II, Año 2020, SECC. 1713, de fecha 27 de agosto del 2020, expedida en El Calafate, Departamento Lago Argentino, Provincia de Santa Cruz, República de Argentina, razón por la cual se pronunciara sobre esto mismo en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
1.3.- Copia fotostática simple de documento de identidad perteneciente al ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612. (Folio 13 al l4. I Pieza.).
En torno a la presente prueba, dado que se constituye en un documento consignado junto con el escrito de demanda de restitución internacional en la República de Argentina, es por lo que se presume su veracidad, y al no haber sido objeto de impugnación por la contraparte, a fin de lograr enervar su eficacia probatoria, es por lo que debe tenerse ciertas las afirmaciones allí contenidas, muy especialmente en relación a la identidad del prenombrado ciudadano, y en consecuencia, esta administradora de justicia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada por remisión expresa del artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K ejusdem. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
1.4.- Copia fotostática simple de Autorización de Viaje Dentro y Fuera del País, de fecha 29 de enero del 2021, expedida en la Localidad de El Chalten, Departamento Lago Argentino, Provincia de Santa Cruz, República de Argentina, ante la Dra. Rosa L. Taborda, Juez Titular del Juzgado de Paz de El Chaltén y del Protocolo Notarial 2021/J.P.E.CH, otorgada por la progenitora, ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, quien manifiesta en su carácter de progenitora de la niña de autos, que autoriza a su hija a viajar y transitar por todo el Territorio Argentino, y a salir del Territorio Argentino por cualquiera de sus pasos fronterizos, con destino a la República Bolivariana de Venezuela, por un lapso de un año, sin vocación de residencia. (Folio 15 al18. I Pieza.).
En cuanto a esta prueba, debe igualmente señalar esta superioridad que la misma fue consignada junto con el escrito de demanda de restitución internacional en la República de Argentina, es por lo que se presume su veracidad, y al no haber sido objeto de impugnación por la contraparte, a fin de lograr enervar su eficacia probatoria, es por lo que debe tenerse ciertas las afirmaciones allí contenidas, razón por la cual esta alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada por remisión expresa del artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K ejusdem. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
1.5.- Copia fotostática simple de Autorización Expresa, de fecha 29 de enero del 2021, expedida en la Localidad de El Chalten, Departamento Lago Argentino, Provincia de Santa Cruz, Republica de Argentina, ante la Dra. Rosa Leonor Taborda, Juez Titular del Juzgado de Paz de El Chaltén, otorgada por el progenitor Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, quien manifestó, en su carácter de progenitor de la niña de autos, dar y conferir autorización expresa a favor de la progenitora, para que en su nombre y representación, se presente ante las autoridades que correspondan del registro nacional de las personas, a fin de tramitar y obtener el pasaporte de su hija. (Folio 19 al 20. I Pieza.).
Respecto ala presente documental, observa esta alzada que la misma fue consignada junto con el escrito de demanda de restitución internacional en la República de Argentina, es por lo que se presume su veracidad, y al no haber sido objeto de impugnación por la contraparte, a fin de lograr enervar su eficacia probatoria, es por lo que debe tenerse ciertas las afirmaciones allí contenidas, razón por la cual le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el criterio antes indicado. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
1.6.- Copia fotostática simple de impresiones fotográficas. (Folio 21 al 26. I Pieza.).
En torno a la presente prueba, se observa esta alzada que la misma fue consignada junto con el escrito de demanda de restitución internacional en la República de Argentina y que no fue objeto de impugnación en su oportunidad, sin embargo de conformidad al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta alzada acuerda desecharla del proceso, por cuanto no aporta ningún elemento de convicción que sirva para demostrar la pretensión de la parte demandante. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).
2.- Pruebas Documentales consignadas juntos con el escrito de promoción de pruebas:
2.1.- Copia fotostática simple de impresiones fotográficas sobre conversaciones realizada por el ciudadano Christian Hernán Balfagon con la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro. (Folio 126 al 130. I Pieza.).
En torno a la presente pruebas documentales consistentes en registro fotográficos, esta alzada observa que de la misma no fue objeto de impugnación por la parte demandada, a tales efectos, considera conveniente para esta alzada considera necesario hacer mención a la Sentencia N° 549, de fecha 15 de diciembre del 2023, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 22-316, Magistrado Ponente Edgar Gavidia Rodríguez, caso: Olga Margarita Pérez Arguelles madre de los niños (S.J. D.L.P y J.D.L.D.), contra Alicia Carolina De León González, Gregorio De León González, Karina Beatriz De León González y María De Los Ángeles De León González, hijos reconocidos del de cujus Fernando De León Díaz (†), mediante la cual se señaló lo siguiente:
“(…Omisis…)
De conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, se desprende que las reproducciones fotográficas deberán promoverse con el libelo de demanda o en el término de promoción de pruebas; y que el silencio de la parte contraria las tendrá por reconocidas o fidedignas;y en caso de impugnación o desconocimiento, el promovente tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio, pudiendo recurrir a la prueba pericial, a la inspección judicial o al testimonio para comprobar su origen o fidelidad.
Al respecto cabe señalar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 395 eiusdem,las mismas constituyen un medio de prueba libre y el juez debe crear la forma para la tramitación de dicha prueba en aquellos casos en los que el medio de prueba no pueda ser promovido, ni evacuado conforme a los procedimientos de pruebas tradicionales.
Por lo cual, en caso de su desconocimiento o impugnación, las mismas deben ser rarificadas en juicio mediante una prueba de experticia, inspección judicial o testimonial, para que se certifique su autenticidad ante el tribunal y que las mimas (sic) no se encuentren modificadas o adulteradas.
(…omisis…).”.
Es por ello que, visto el criterio jurisprudencial anteriormente citado, y por cuanto no fue impugnada por la contraparte, considera esta alzada que las mismas se tienen como fidedignas; no obstante, pese a su falta de desconocimiento, deben ser desechadas del proceso, de conformidad al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no aporta ningún elemento de convicción que sirva para demostrar la pretensión de la parte demandante. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).
2.1.- Copia fotostática simple de Boleta de Notificación, de fecha 22 de febrero del 2024, expedida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. (Folio 131 al 132. I Pieza.).
En torno a la presente prueba, observa esta alzada que la misma no fue objeto de impugnación en su oportunidad, sin embargo de conformidad al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta alzada acuerda desecharla del proceso, por cuanto no aporta ningún elemento de convicción que sirva para demostrar la pretensión de la parte recurrente. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).
3.- Prueba Testimonial promovida junto con el escrito de promoción de pruebas:
3.1.- Elisa Batista de Ascencao de Mogna, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 3.404.334, de 74 años de edad, de estado civil casada, de profesión psicólogo con postgrado en psicología clínica, domiciliada en la Av. Camejo Octavio, Residencia Ventana al Mediterráneo, apto. BPHD Lencherias, estado Anzoátegui.
En torno a la presente testimonial, la misma se hizo presente en la audiencia oral de juicio, a través del número telefónico: 0414-831-55-63, perteneciente a la ciudadana Elisa Batista de Ascencao de Mogna, y quien mediante los medios telemáticos expuso lo siguiente:
“i) Que, si conoce al Sr. Christian Hernan Balfagon Lo conozco porque acudió a mi consulta el año pasado en consulta por indicación de la escuela donde la hija de ambos, pero anteriormente no los conocía; ii) Que, donde está ubicado ese colegio En la calle Páez, Urbanización El Morro I de Lecherías, mi consultorio esta (sic) en el CEDI, una casa en la que funciona un equipo por varios especialistas y detrás se encuentra el colegio donde cursaba sus estudios de preescolar la hija de los sres que asistieron a mi consulta. La consulta fue indicada por la Institución, para que atendiera los padres en vista a que la niña había hecho un cambio en su conducta; hablamos del cambio, les di as orientaciones ambos; iii) Que, cuando fueron esas consultas En junio de 2023 el 26 de junio y la segunda el 29 de junio de 2023, solo 2 consultas; iv) Que, si solo 2 consultas necesitaban según su criterio En las 2 vinieron los dos. Según mi criterio hubiesen necesitado otra, pero debido a un incidente que se presento (sic) no pude seguir, en la primera una de las partes se fue de mi consultorio, y en la segunda la madre me pidió que le hiciera la consulta a uno y luego al otro, la idea es que al final yo pueda tenerlos a los 2 para darles las orientaciones, lograr acuerdos. En la 2da él entro y luego ella y cuando los llamé a los 2 ella estuvo muy molesta, hubo unas ofensas muy fuertes, yo trate (sic) de calmarlos para llegar a un acuerdo, pero no pude hacer más nada, no quedé en nada; v) Que, si hizo algún informe correspondiente a lo que se quería en ese momento que era apreciar a la niña No. El informe del comportamiento de la niña lo tienen en el colegio, las maestras, les hice saber a ellos que la idea era lograr que la niña pudiera percibir acuerdo entre los padres; vi) Que, si atendió a la niña Yo no la llegue a entender, me informé con las maestras, leí lo que las maestras notaron en su libro y con esa información abordé la consulta con ambos padres; vii) Que, si siguió en comunicación con el padre Claro, el (sic) me comunicó que tenía esta entrevista con ustedes; viii) Que, si anterior a la audiencia No. le digo, el sr se comunicó conmigo porque no tenía manera de saber de la niña y me llego a escribir como lo hacen muchos pacientes, y yo le dije lo que pensaba, por ejemplo le dije que debía manejar esto de los mejores términos con la madre. No me he estado comunicando con el padre. El me escribe porque no podía comunicarse con la madre, le dije que no sabía nada porque yo estaba en mi consultorio y no en los salones de clase.”.
Ahora bien, leído como ha sido la declaración de la testigo no observa esta Alzada causal de inhabilidad, impedimento o prohibición legal alguna para declarar, destacando esta administradora de justicia que la testigo es clara al afirmar que fue la terapeuta de los ciudadanos Rosanna María Catalo Leiro y Christian Hernán Balfagon, y que esta los atendió en dos consultas, pero que no siguió haciéndolo en razón a la actitud de las partes; razón por la cual ha dicha testimonial se le otorga pleno valor probatorio como un indicio más concomitante, de acuerdo a la apreciación de la prueba que se hace en este fallo, de conformidad al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y concordancia al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, generando convicción a esta Alzada para su apreciación al momento de dictaminar el mérito de la controversia. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).
II. Medios de pruebas promovidos por la parte recurrida, ciudadana Rosanna María Catalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817.
1.- Pruebas Documentales consignadas juntos con el escrito de promoción de pruebas:
1.1.- Copia fotostática simple de Boletines Informativos. II Lapso y III Lapso, Año Escolar: 2022/2023, Nivel: I, perteneciente a la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), expedido por la Unidad Educativa “Tepuy Roraima” del Ministerio del Poder Popular para la Educación, estado Anzoátegui. (Folio 136 al 140. I Pieza.).
En torno a la presente prueba, observa esta alzada que la misma fue consignada en copia simple, y al no haber sido objeto de impugnación por la contraparte, a fin de lograr enervar su eficacia probatoria, es por lo que debe tenerse ciertas las afirmaciones allí contenidas, en especial al área de aprendizaje de la niña de autos, en la que se informa que la misma se adaptó con facilidad al colegio, cantan el himno nacional con respeto, nombra a los indígenas y alguna de sus características, conoce algunas viviendas indígenas, dice su nombre y apellido, sabe cuántos años tiene, expresa oralmente las experiencias vividas con sus familia (sucesos, paseos, entre otros), es selectiva al momento de escoger a sus compañeros (a) de juego, expresa libremente sus gustos y preferencias, establece relaciones afectivas con otros niños y niñas, muestra interés por conocer sobre la cultura de su país, muestra interés por aprender sobre la religión católica, muestra interés por aprender los bailes tradicionales de nuestro país, entre otros. En consecuencia, esta administradora de justicia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada por remisión expresa del artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K ejusdem. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
1.2.- Copia fotostática simple de Registro Único de Información Fiscal (RIF), expedido por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Los Andes, perteneciente a la ciudadana Rosanna María Catalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, donde se indica que su domicilio fiscal es la Av. Libertador Edif Lotería del Táchira Piso 3 Apt A-3 Sector Las Lomas San Cristóbal estado Táchira Zona Postal 5001. (Folio 141. I Pieza.).
En cuanto a la presente prueba, debe esta administradora de justicia que la misma fue igualmente promovida en su formato en copia simple, sin embargo, no fue objeto de impugnación por la contraparte, a fin de lograr enervar su eficacia probatoria, es por lo que debe tenerse ciertas las afirmaciones allí contenidas; razón por la cual, esta administradora de justicia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada por remisión expresa del artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K ejusdem. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
1.3.- Copia fotostática simple de Declaración Bajo Fe de Juramento, manifestada por la ciudadana Rosanna María Catalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, en fecha 29 de enero del 2024, por ante el Oficina de Comisión de Registro Civil y Electoral del municipio San Cristóbal, estado Táchira, quien declaró que desde el mes de diciembre del 2023, habita de forma permanente en la siguiente dirección: Estado TÁCHIRA, municipio SAN CRISTÓBAL, Parroquia SN JUAN BAUTISTA, Sector LAS LOMAS, Avenida LIBERTADOR, Edificio LOTERIA DEL TACHIRA, Piso 3, Apartamento: A-3, Número de Teléfono: 04241208670, correo electrónico: RESTOASESORA@GMAIL.COM. (Folio 142. I Pieza.).
Respecto a la presente prueba, esta administradora de justicia observa que la misma fue consignada en copia simple, y no fue objeto de impugnación por la contraparte, a fin de lograr enervar su eficacia probatoria, es por lo que debe tenerse ciertas las afirmaciones allí contenidas; razón por la cual, esta administradora de justicia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada por remisión expresa del artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K ejusdem. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
1.3.- Copia fotostática simple de Denuncia Judicial, incoada por la ciudadana Rosanna María Catalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, por ante el Juzgado Provincial de Primera Instancia N° 1 en lo Civil, Comercial, Laboral de Minería y de Familia de El Calafate, en contra del ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612. (Folio 143 y 144. I Pieza.).
En torno a la presente prueba, observa esta alzada que la misma no fue objeto de impugnación en su oportunidad, sin embargo de conformidad al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta alzada acuerda desecharla del proceso, por cuanto no aporta ningún elemento de convicción. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).
1.4.- Copia fotostática simple de Informe Médico Psiquiátrico, de fecha 30 de enero del 2024, expedido por la Dra. Elizabeth Hernández, Médico Psiquiatra, en la Casa de Reposo La Ribera, perteneciente a la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, en la que se le diagnostica con Trastorno de Ansiedad Generalizada y Síndrome Depresivo Mayor con Síntomas Ansiosos. (Folio 145. I Pieza.).
En cuanto a la presente prueba, observa que la misma fue consignada en copia simple, y no fue objeto de impugnación por la contraparte, a fin de lograr enervar su eficacia probatoria; no obstante, pese a su falta de impugnación, observa esta administradora de justicia que la misma se constituyéndose en un instrumental consistente en un documento privado, en razón de que la misma no fue ratificada en su contenido y firma por la Dra. Elizabeth Hernández, Médico Psiquiatra a través de la prueba testimonial, es por lo que debe esta alzada forzosamente desecharla del proceso, conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma supletoria aplicada de conformidad con lo establecido en el artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación a lo previsto en el artículo 450 literales J y K ejusdem, Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).
1.5.- Copia fotostática simple de Autorización de Viaje Dentro y Fuera del País, de fecha 29 de enero del 2021, expedida en la Localidad de El Chalten, Departamento Lago Argentino, Provincia de Santa Cruz, República de Argentina, ante la Dra. Rosa L. Taborda, Juez Titular del Juzgado de Paz de El Chaltén y del Protocolo Notarial 2021/J.P.E.CH, otorgada por el progenitor, ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, quien manifiesto en su carácter de progenitor de la niña de autos, autoriza a su hija a viajar y transitar por todo el Territorio Argentino, y a salir del Territorio Argentino por cualquiera de sus pasos fronterizos, con destino a la República Bolivariana de Venezuela, por un lapso de un año, sin vocación de residencia. (Folio 146 al 147. I Pieza.).
En cuanto a esta prueba, se observa que la misma fue consignada en copia simple, y al no haber sido objeto de impugnación por la contraparte, a fin de lograr enervar su eficacia probatoria, es por lo que debe tenerse ciertas las afirmaciones allí contenidas, razón por la cual esta alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada por remisión expresa del artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K ejusdem. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
1.6.- Copia fotostática simple de Acta de Nacimiento N° 190, Folio 023, Tomo II, Año 2020, SECC. 1713, de fecha 27 de agosto del 2020, expedido en El Calafate, Departamento Lago Argentino, Provincia de Santa Cruz, República de Argentina, perteneciente a la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), donde se desprende la filiación de la niña con los ciudadanos Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612 y Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817. (Folio 148. I Pieza.).
En torno a la presente instrumental, aclara esta alzada que a la misma ya le otorgó valor probatorio. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
1.7.- Copia fotostática simple de Pasaje de Vuelo, de fecha 15 de mayo del 2023, expedido por la Aerolínea ConViasa. (Folio 150 al 151. I Pieza.).
Respecto a la presente prueba instrumental, observa esta alzada que la misma no fue objeto de impugnación en su oportunidad; no obstante conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta alzada acuerda desecharla del proceso, por cuanto no aporta ningún elemento de convicción. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).
1.8.- Copia fotostática simple de Transcripción de Mensajes por Correos Electrónicos, entre los ciudadanos Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612 y Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817. (Folio 152 al 161. I Pieza.).
En torno a la presente prueba, se observa que la misma fue consignada en copia simple, y al no haber sido objeto de impugnación por la contraparte, a fin de lograr enervar su eficacia probatoria, es por lo que debe tenerse ciertas las afirmaciones allí contenidas, en especial relación a la actitud amenazante que tomó el ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, en los mensajes enviados a la dirección de correo electrónico enviados a la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817; razón por la cual esta alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada por remisión expresa del artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y de acuerdo con al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K ejusdem. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
2.- Prueba Testimonial promovida junto con el escrito de promoción de pruebas:
2.1.- Andrés Pérez Borroto, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 20.304.636, de 33 años de edad, de estado civil soltero, de profesión Diseñador Gráfico, domiciliado en Bartolomé Nitre No. 4483, Apto. 3B, de la ciudad de Buenos Aires, Republica de Argentina.
En torno a la presente testimonial, la misma se hizo presente en la audiencia oral de juicio, a través del número telefónico: +54 (911) 532-55-519, perteneciente al ciudadano Andrés Pérez Borroto, y quien mediante los medios telemáticos expuso lo siguiente:
“i) Que, cuándo tiempo conoce a la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro 8 años más o menos; ii) Que, si recuerda si la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro lo llamo para pedirle hospedaje Si, a finales del 2022 tuvo una situación muy difícil con su pareja, y ella llegó escapada de allá, vino a mi casa en enero de 2021, llego con la niña de 5 meses me parece y la ayudamos; iii) Que, en el tiempo que vivió en su casa el padre llevó alimentación o atendió a la niña Nunca la ayudo de ninguna forma, me parece que vino abajo al edificio, pero tuvieron unas agresiones verbales; iv) Que, en qué condiciones anímicas recuerda a Rosanna María Cátalo Leiro en esos momentos Bastante quebrada, cansada, agotada, en un estado deplorable; iv) Que, en qué lugar le brindó alojamiento dentro de su casa Aquí tengo una especie de depósito y ese fue el espacio que le ofrecí con un colchón que lastimosamente estuvo en el suelo, por un periodo de Enero abril aproximadamente; v) Que, si conoció a Sr. Christian Hernán Balfagon padre de la niña No. Nunca tuve la oportunidad de conocerlo.”.
Ahora bien, leído como ha sido la declaración del testigo, no observa esta Alzada causal de inhabilidad, impedimento o prohibición legal alguna para declarar, destacando esta administradora de justicia que el testigo es claro al confirmar los hechos que narra la ciudadana Rosanna María Catalo Leiro, quien se tuvo que ir de la casa de su expareja, en compañía de su hija, y fue recibida por él, encontrándose la ciudadana en un estado de quebrantamiento, cansada y agotada; razón por la cual ha dicha testimonial se le otorga pleno valor probatorio como un indicio más concomitante, de acuerdo a la apreciación de la prueba que se hace en este fallo, de conformidad al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y concordancia al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, generando convicción a esta Alzada para su apreciación al momento de dictaminar el mérito de la controversia. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).
2.2.- Kevin Mesa, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 20.119.710, domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, República Bolivariana de Venezuela.
Dicha prueba fue incorporada en su oportunidad en la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, de fecha 05 de marzo del 2024, a los fines de llevarse a cabo en el acto oral de evacuación de pruebas, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
En tal sentido, respecto a esta testimonial se observa que el prenombrado ciudadano no compareció en su oportunidad en la Audiencia Oral de Juicio, no dejando constancia de este hecho el a quo, en razón a ello, se declarar desierta la presente prueba testimonial por falta de comparecencia; en consecuencia, la misma no tiene valor probatorio alguno en este proceso. Y así se declara. (Subrayado de esta Alzada).
2.3.- José Luna, de nacionalidad argentina, mayor de edad, identificado con su documento de identidad DNI No. 6504613, domiciliado en el Mar de La Plata, República de Argentina.
Dicha prueba fue incorporada en su oportunidad en la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, de fecha 05 de marzo del 2024, a los fines de llevarse a cabo en el acto oral de evacuación de pruebas, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
En tal sentido, respecto a esta testimonial se observa que el prenombrado ciudadano no compareció en su oportunidad en la Audiencia Oral de Juicio, no dejando constancia de este hecho el a quo, en razón a ello, se declarar desierta la presente prueba testimonial por falta de comparecencia; en consecuencia, la misma no tiene valor probatorio alguno en este proceso. Y así se declara. (Subrayado de esta Alzada).
2.4.- Zoraida María Leiro Sánchez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 5.114.114, domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, República Bolivariana de Venezuela.
Dicha prueba fue incorporada en su oportunidad en la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, de fecha 05 de marzo del 2024, a los fines de llevarse a cabo en el acto oral de evacuación de pruebas, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
En tal sentido, respecto a esta testimonial se observa que el prenombrado ciudadano no compareció en su oportunidad en la Audiencia Oral de Juicio, no dejando constancia de este hecho el a quo, en razón a ello, se declarar desierta la presente prueba testimonial por falta de comparecencia; en consecuencia, la misma no tiene valor probatorio alguno en este proceso. Y así se declara. (Subrayado de esta Alzada).
2.5.- Antonio Catalano Lo Diudice, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 5.590.267, de 67 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión herrero, domiciliado en la Av. Los Cedros, Edificio Calderón, Apto B, de la ciudad de Caracas, Distrito Capital, República Bolivariana de Venezuela.
En torno a la presente testimonial, la misma se hizo presente en la audiencia oral de juicio, a través del número telefónico: +58 (412) 848-45-01, perteneciente al ciudadano Antonio Catalano Lo Diudice, y quien mediante los medios telemáticos expuso lo siguiente:
“i) Que, cuando Rosanna llegó a Venezuela, en qué condiciones psíquicas y psicológicas llegó Físicamente demacrada y emocionalmente, en criollo, en el piso; ii) Que, si conoce alguna de las causas por la cuales ella le comentó estaba en esas condiciones Si claro. Más que todo era maltrato psicológico, a todo le tenía temor, vivía con un miedo perenne; iii) Que, si conoció usted a Cristhian Balfagon No lo conozco. Lo vi en 2 oportunidades cuando fui a dejar la niña, pero personalmente no cruce palabras; iv) Que, si ha tenido conversaciones con él Cuando ella llegó, él llamaba; v) Que, cómo era la actitud de él hacia ustedes Al principio le seguía la corriente. Rosanna tenía 3 días de estar aquí y él la llamaba y la amenazaba que la iba meter presa, que le iba a quitar el permiso, y yo, pues lo capoteaba, hasta que el hombre un día me manda un mensaje pidiéndome una video llamada ya, y yo lo llamo, le señalo primero que buenas tardes, por favor, y enseguida me insulta, quería hacer conmigo como con ella, fueron cualquier cantidad de amenazas ese día; vi) Que, si ha tenido otro tipo de situaciones ha tenido que pasar con él Bueno, él antes de venir, normalmente, las 4 veces que ha venido, llama como un toro, no usa un tono amable, llega autoritario; vii) Que, si él lo llegó a amenazar alguna vez Ese día que me pidió la video llamada ya, como le dije que por favor, que fuera educado, me dijo que me iba a caer a patadas, a sacar los dientes, y empezó a hablar mal de los venezolanos; viii) Que, si tiene conocimiento si él le ha girado dinero a la manutención de la niña El (sic) solo manda juguetes pero no paga nada.”.
Ahora bien, leído como ha sido la declaración del testigo, no observa esta Alzada causal de inhabilidad, impedimento o prohibición legal alguna para declarar, destacando esta administradora de justicia que el testigo es afirma efectivamente el carácter impulsivo y temperamental que tiene el ciudadano Christian Hernán Balfagon, en relación a la progenitora de la niña de autos, confirmando que la ciudadana Rosanna María Catalo Leiro, llego a la República Bolivariana de Venezuela físicamente y emocionalmente mal, en razón al maltrato psicológico en el que vivía; asimismo, el testigo confirma un hecho que el progenitor en la audiencia de apelación afirmó ante este Tribunal, y es la falta de compromiso para sufragar los montos por obligación de manutención que requiere la niña; razón por la cual ha dicha testimonial se le otorga pleno valor probatorio como un indicio más concomitante, de acuerdo a la apreciación de la prueba que se hace en este fallo, de conformidad al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y concordancia al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, generando convicción a esta Alzada para su apreciación al momento de dictaminar el mérito de la controversia. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).
2.6.- Elizabeth Hernández, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, República Bolivariana de Venezuela.
Dicha prueba fue incorporada en su oportunidad en la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, de fecha 05 de marzo del 2024, a los fines de llevarse a cabo en el acto oral de evacuación de pruebas, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
En tal sentido, respecto a esta testimonial se observa que el prenombrado ciudadano no compareció en su oportunidad en la Audiencia Oral de Juicio, no dejando constancia de este hecho el a quo, en razón a ello, se declarar desierta la presente prueba testimonial por falta de comparecencia; en consecuencia, la misma no tiene valor probatorio alguno en este proceso. Y así se declara. (Subrayado de esta Alzada).
2.7.- María Cristina Rodríguez Jiménez, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, titular de la cedula de ciudadanía No. 81850154, de 68 años de edad, de estado civil Casada, de profesión Psicopedagoga, domiciliada en la ciudad de Bogotá, República de Colombia,
En torno a la presente testimonial, la misma se hizo presente en la audiencia oral de juicio, a través del número telefónico: +58 (424) 812-51-91, perteneciente a la ciudadana María Cristina Rodríguez Jiménez, y quien mediante los medios telemáticos expuso lo siguiente:
“i) Que, si usted es la directora de la Escuela donde estudio la niña Soy la Directora del Colegio; ii) Que, cual fue la conducta tuvo la niña mientras estuvo en la escuela Excelente. Es una niña alegre divertida, participativa, colaboradora simpática, excelente; iii) Que, quien se ocupaba de la niña mientras se llevaba a la escuela La Sra Susana, la madrina de (…); iv) Que, si usted conoció al padre de la niña No señora. El día que él fue al colegio porque se le citó, yo no estuve, pero si sé que fue por ahí; v) Que, por qué la citaron Porque siendo la niña una niña excelente como les mencioné ella empezó con una conducta diferente, lloraba, irritable, no era lo normal en ella por ello se cito a la mamá y como supinos que por esos día (sic) el papá estaba presente, le pedimos que asistiera también; vi) Que, conclusión salió de la reunión Se le manifestó la preocupación por la conducta de la niña y se llegó a la conclusión de que una psicólogo los orientara, para que ella les dijera lo que pasaba con la niña y los ayudara a solventar la situación. Para ayudar a la niña; vii) Que, como se llama la Psicólogo Elisa de Mogna; viii) Que, si la dra Elisa envió algún informe No. Yo conversé con ella para saber el resultado de la reunión, y su término fue que el padre era psicópata, pero que no nos preocupáramos porque él no vivía con ella y además no vivía en el país; pero nunca nos entregó nada por escrito. Es todo.”.
Ahora bien, leído como ha sido la declaración de la testigo, no observa esta Alzada causal de inhabilidad, impedimento o prohibición legal alguna para declarar, destacando esta administradora de justicia que la testigo es contesta al confirmar la conducta de la niña cuando ella estuvo en el colegio, así como también el cambio de comportamiento que tuvo ella en el tiempo que el progenitor se encontraba presente, haciendo mención que la conversación que tuvo con la Dra. Elisa, la conclusión que tuvo esta con respecto al progenitor es que este era un psicópata; razón por la cual ha dicha testimonial se le otorga pleno valor probatorio como un indicio más concomitante, de acuerdo a la apreciación de la prueba que se hace en este fallo, de conformidad al principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y concordancia al principio de la libre convicción razonada del juez, en atención a lo dispuesto en el artículo 450 literales J y K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, generando convicción a esta Alzada para su apreciación al momento de dictaminar el mérito de la controversia. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).
Ahora bien, visto y analizado el material probatorio promovido por ambas partes, se procede a hacer mención a la declaración de parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I. Declaración de parte del ciudadanoChristian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612.
En la oportunidad procesal correspondiente el prenombrado ciudadano, en su carácter de parte recurrente, expuso lo siguiente:
“i) Que, si usted le confirió una autorización de viaje a la progenitora de su hija Si; ii) Que, por qué duro dos años en solicitar la restitución internacional de su hija Porque la madre siempre dijo que iba a volver y nunca volvió, siempre es mejor hablar y negociar con la otra parte; iii) Que, si tenía usted conocimiento de que la niña se encuentra escolarizada en la República Bolivariana de Venezuela Si esta escolarizada y a veces no, pero no tengo conocimiento debido a que a veces va y no; iv) Que, si cuando se encontraban en la República de Argentina, ¿Cómo era la convivencia con la mamá después de que se separaron Muy difícil; v) Que, por qué desea que se le declare con lugar la presente demanda Porque considero que la madre no está bien psicológicamente y el país de la niña es argentina, siempre la intención es que vuelva y este acá en argentina; vi) Que, si usted cumple con la obligación de manutención para su hija? y de ser cierta su respuesta, ¿cuánto le da para sus gastos? Ya le he pasado dinero a la madre cuando la veo, pero la madre siempre complica las cosas para que eso no pase. No le he dado nada, hay ningún juicio por alimento, tampoco me puse de acuerdo con la madre y no se he podido establecer nada; vii) Que, cómo ha sido la Convivencia con la progenitora para la presente fecha Malísima, viaje hace pocos días a Venezuela por cuatro días, me complico la vida por más que hay un régimen y no me quiere decir donde esta ella, le hace violencia psicológica, la verdad es que es muy complicada, le cambio la identidad, son muchas cosas que no puedo permitir que pase porque quiero una hija sana; viii) Que, si desea agregar algo más Si. El tema, yo cuando viaje a Venezuela la madre no cumplir con el régimen ya que yo no es que vivió cerca de mi hija, tengo tomar aviones para verla, gastar dinero, y no puede ser que después siga haciendo cosas que ya se le explico, y sigue sin cumplir las cosas y no respeta a mi hija, estoy preocupada por su estado psicológico.”.
II. Declaración de parte de la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817.
En la oportunidad procesal correspondiente la prenombrada ciudadana, en su carácter de parte recurrida, declaró:
“i) Que, si usted viajó a la República Bolivariana de Venezuela mediante una autorización de viaje conferida por el progenitor Si; ii) Que, si la niña se encuentra actualmente escolarizada y en dónde Si. En San Cristóbal, pero nosotros estamos aquí porque mi padre está un poco enfermo, no recuerdo el nombre. Ella está desde la primera semana de enero de este año, antes estábamos en Lencheria; iii) Que, si el progenitor cumple con su obligación de manutención? De ser cierto, ¿Cuánto le da para los gastos de su hija No; iv) Que, cómo es la Convivencia con el progenitor para la presente fecha El vino en este momento y yo le he dejado que vea la niña, pero he estado bajo hostigamiento no solo yo sino toda mi familia, la última vez que vino, la semana después de semana santa, el vio a la niña todos los días, y el ultimo día me lanzo a la niña por la ventana porque ella no quería esta con el (sic); v) Que, si usted cuándo inscribe a su hija ante la Oficina de Registro Civil da una declaración jurada de negativa a suministrar los datos del progenitor? De ser cierto, ¿Por qué lo hace? Yo introduje la partida de nacimiento argentina, fueron dos testigos entre esos está mi abogada, y ahí me preguntaron dónde está el padre, porque el estaba viajando, en el registro me dijeron que fuese a Venezuela para que la reconoció, el medio que nuca me la iba a reconocer porque no quería tener una niña venezolana; vi) Que, si desea agregar algo más Lo único que tengo entendido y si quisiera es que se le colocara un régimen de visita a él, a la niña le afecta, yo he obligada a la niña a ir con él, pero ella no quiere, siento que esto se tiene que regular, ya que en el transito del colegio y ya que nadie quiere tratar con él porque nos ha amenazado de golpearnos o embárganos, y es expone a la niña, nadie quiere tener una empatía con él.”.
Asimismo, se procede a hacer mención a la escucha realizada a la niña O.B.C. (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien expuso lo siguiente:
“Hola, me llamo (…), tengo 03 años, estudio en una guardería, me lleva mi mamá y me busca mi abuelo, no sé cómo se llama, la comida la hace mi mamá, hace el desayuno, el almuerzo y la cena, no vivo con nadie más, solo con mi abuelo, mi mamá y yo, vivo en un edificio, no tengo mucho tiempo viviendo ahí, yo aprendí a cantar el himno nacional en mi colegio.”.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte, el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de Niños, Niñas y Adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el caso que nos ocupa este juzgador debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por tal motivo y aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el adolescente, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, por lo tanto quien aquí juzga la valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
IV.
DEL MERITO DE LA PRESENTE CAUSA
Establecido los términos de la presente incidencia, procede esta Administradora de Justicia a decidir el fondo de la controversia y lo hace en los siguientes términos:
El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de fecha 25 de octubre del 1980, se constituye en un instrumento internacional, aprobado mediante Ley dictada por el entonces Congreso de la República, publicada en la Gaceta Oficial bajo el No. 295385, de fecha 19 de julio de 1996, para la restitución de menores de edad que se han sido trasladados o retenidos ilícita o ilegítimamente en un país distinto al de su residencia habitual.
Advierte esta alzada que tales circunstancias se encuentran reguladas no solo en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de fecha 25 de octubre del 1980, sino también en la Convención Interamericana Sobre Restituciones Internacionales de Menores, instrumentos normativos los cuales se encuentran actualmente vigentes en la República Bolivariana de Venezuela, y que buscan organizar la restitución segura e inmediata de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos ilícitamente al país de origen entre cualquiera de los Estados que figuran como contratantes de los convenios internacionales, y además de que, los derechos de custodia y de visitas vigentes en esos países sean respetados entre los demás Estados contratantes.
De tal modo que, ambos instrumentos tienen como principales objetivos: i) El restablecimiento del statu quo del niño, niña o adolescente, mediante la “restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante”, esto significa, restablecer al menor al estado en que se encontraba al momento en que, y por vía de hecho, se produjo su sustracción o retención ilícita, ello a fin de evitar que sus progenitores, de forma unilateral, modifique imprevistamente su esfera vital; y ii) Garantizar o “velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes”, en el sentido preventivo en la medida en que dicho respeto deba hacer desaparecer una de las causas más frecuentes de las sustracciones de menores.
La naturaleza jurídica de dicho procedimiento se sigue para hacer efectiva la supuesta restitución internacional por medios de instrumentos internacionales, constitucionales y legales, se deriva de la imperiosa necesidad que amerita su carácter breve y expedito, y por la complejidad y sensibilidad del tipo de casos relativos a las relaciones familiares en que se envuelven en la intervención de los Estados contratantes, tal y como lo ha previsto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1624, de fecha 29 de noviembre del 2023, Magistrada Ponente Tania D'Amelio Cardiet, Exp. No. 22-0446, (Caso: María Francia Rodríguez Pérez.).
De tal manera que, a efectos de ilustrar mejor la compresión del contenido del instrumento internacional, considera esta administradora de justicia necesario citar lo previsto en los artículos 2 y 29 del Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980, el cual establece lo siguiente:
“Articulo 2.- Los estados contratantes adoptaran las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.”.
“Artículo 29.- El presente Convenio no excluirá que cualquier persona, institución u organismo que pretenda que ha habido una violación del derecho de custodia o del derecho de visita en el sentido previsto en los artículos 3 o 21, reclame directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, conforme o no a las disposiciones del presente Convenio.”
De lo anterior, la Convención Interamericana Sobre Restituciones Internacionales de Menores en sus artículos 4 y 5 prevé lo siguiente:
“Artículo 4. Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.”.
“Artículo 5. Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Artículo 4.”.
No obstante, es igualmente es necesario para esta alzada citar los artículos 23 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se señala lo siguiente:
“Articulo 23.- Los Tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las Leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”.
“Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer vales sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones.”
“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República.
El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”.
De lo anterior se puede dilucidar esta alzada la importancia constitucional que revisten las restituciones internacionales de menores, y en vista de su carácter otorgado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 23, estos instrumentos internacionales cuentan con jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, es por lo que la Sala Plena de nuestro Máximo Tribunal, en fecha 14 de agosto del 2019, mediante la Resolución No. 2019-0026, acordó establecer el procedimiento a seguir en la aplicación del Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a fin de tramitar y obtener con prontitud la decisión correspondiente a la restitución internacional, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, con estricto apego al Derecho y a la Justicia.
Es por ello que se confirma la importancia que guarda el artículo 78 de nuestra carta magna, la cual propugna el hecho de que todos los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, siendo de vital importancia señalar que en estos procedimientos también interviene el interés superior del niño, principio rector que es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones judiciales en los que se encuentren involucrados derechos sobre niños, niñas y adolescentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de nuestra especialísima ley, principio fundamental el cual priva sobre cualquier otra consideración de orden procesal.
Igual importancia que reviste el derecho a la defensa y el debido proceso, en especial relación al principio constitucional vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva, el cual es imperativo a los órganos de administración de justicia en relación a la exclusión de determinados criterios de interpretación que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho de las partes que litigan a que el órgano de justicia pueda conocer y resolver sobre la pretensión a él presentada para su resolución.
Realizando una interpretación concatenada de los criterios anteriormente establecidos, procede entonces esta alzada a mencionar que, en casos relacionados a restituciones internacionales nos podemos encontrar con la consideración que lleva la admisión de cualquier clase de solicitud que sea interpuesta ante las autoridades judiciales, esto debido al espíritu que posee la Convención de la Haya del 25 de octubre de 1980, siendo por tanto un principio fundamental debido al carácter que posee una instancia que amerita la ejecución de principios y practicas expeditas, inclusivas y humanas, correspondiéndole a los Jueces de Protección la posibilidad de relajar la exigencia de los requisitos o formalidades que no resultan en ningún sentido esenciales para el trámite de estas solicitudes, así como de las distintas diligencias y recursos que guardan relación con la sustracción y sean interpuestos para hacer valer los derechos al menor supuestamente trasladado o retenido de forma ilícita. (Negrillas de esta alzada.).
De lo cual hace concluir singularidad sobre los asuntos correspondiente a restituciones internacionales, en la cual la misma se impone en aplicación de un procedimiento especial de conformidad con lo previsto en el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, resultando su naturaleza de orden público.
Por tanto, siendo que los Jueces de Restitución Internacional no dejan de ser Jueces Especiales en Protección, estos mismos se encuentra en el deber de garantizar que sus decisiones judiciales se encuentren ajustadas a la verdad declarada por las partes, pero buscando también cualquier otra circunstancia real, como lo sería en este caso de la supuesta sustracción o retención ilegal de la niña de autos, de modo que en el Trabajo del administrador de justicia se enmarca en verificar la existencia de los argumentos expuestos por las partes en los procedimientos judiciales, mediante los medios probatorios que sean promovidos al proceso.
En este sentido, de la revisión del fundamento del presente Recurso Ordinario de Apelación, ejercido por el ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612¸ alega el recurrente, en cuanto a la decisión del a quo, que se demostró que la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), viajo a la República Bolivariana de Venezuela, mediante una autorización de viaje conferida por el mismo, y que de la misma tenía como periodo de vigencia de un año, sin vocación de residencia, afirmando el recurrente, que se desprende que después de ese tiempo, la progenitora, ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, retuvo ilícitamente a la mencionada niña.
A su vez, alega que durante el tiempo de la retención ilícita, el ciudadano Christian Hernán Balfagon, viajó a la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se comprobó en autos, a fin de visitar a su hija, con el ánimo de mantener vínculo entre padre e hija, por lo que no se debe tomar esto como un consentimiento tácito de autorizar su permanencia y residencia dentro del territorio nacional. Asimismo, manifiesta la parte, que quedó demostrado en las actas procesales que la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, presentó a su hija ante las autoridades venezolanas, sin la filiación paterna, declarando bajo juramento que desconocía los datos del padre.
A tales efectos, a fin de dilucidar el presente asunto, esta administradora de justicia considera necesario, mencionar que de la lectura de la sentencia del Tribunal a quo, el operador de justicia, determinó que la presente demanda por motivo de restitución internacional, solicitada por el ciudadano Christian Hernán Balfagon, no debe prosperar en derecho, por cuanto concluyó que la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), solo vivió en la República de Argentina los primeros ocho meses de su vida, y que la misma se encuentra arraigada a la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, decide que en la presente causa no opera la restitución internacional, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Convenció de la Haya de fecha 25 de octubre del 1980.
Debe entonces esta alzada pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte recurrente, y en tal sentido, logra apreciar del contenido de las actas procesales, principalmente de las pruebas consignadas por ambas partes, que efectivamente el progenitor, ciudadano Christian Hernán Balfagon, otorgó Autorización de Viaje Dentro y Fuera del País, en fecha 29 de enero del 2021, a través de la Localidad de El Chalten, Departamento Lago Argentino, Provincia de Santa Cruz, República de Argentina, quien manifestó, autoriza a su hija a viajar y transitar por todo el Territorio Argentino, y a salir del Territorio Argentino por cualquiera de sus pasos fronterizos, con destino a la República Bolivariana de Venezuela, por un lapso de un año, sin vocación de residencia.
De esta misma, se entiende que su fecha de expiración fue el 29 de enero del año 2022, fecha en la cual la niña se encontraba precisamente residenciada en el territorio nacional de la República Bolivariana de Venezuela, quedando demostrada su retención ilícita por parte de la progenitora, ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, fecha para la cual le correspondía retornar a la República de Argentina en compañía de su hija, entendiéndose entonces que la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tres (03) años de edad, ha permanecido para la presente fecha, en el territorio nacional, por un lapso de dos (02) años y dos (02) meses; no obstante, y aunado al hecho de que el progenitor, ciudadano Christian Hernán Balfagon, presentó su solicitud de restitución internacional en beneficio de su hija, en fecha 10 de enero del 2024, entiende esta administradora de justicia que el mismo posterior al periodo de expiración sobre el plazo de un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícita, conforme al artículo 12 de la Convención de la Haya Sobre Los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de fecha 25 de octubre del 1980, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor, salvo que quede demostrado que el mismo ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Y así se establece. - (Subrayado de esta alzada.).
Visto como fue las pruebas promovidas por la parte recurrida en su oportunidad en la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, y evacuadas ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, corrobora esta administradora de justicia, el arraigo que tiene la niña de autos en la República Bolivariana de Venezuela, quedando esto evidenciado del Boletín Informativo del II y III Lapso, emitido por la Unidad Educativa “Tepuy Roraima”, del municipio Lencheria, estado Anzoátegui, correspondiente al Nivel: I, del periodo escolar 2022/2023, en la que se informa que la misma se adaptó con facilidad al colegio, cantan el himno nacional con respeto, nombra a los indígenas y alguna de sus características, conoce algunas viviendas indígenas, dice su nombre y apellido, sabe cuántos años tiene, expresa oralmente las experiencias vividas con sus familia (sucesos, paseos, entre otros), es selectiva al momento de escoger a sus compañeros (a) de juego, expresa libremente sus gustos y preferencias, establece relaciones afectivas con otros niños y niñas, muestra interés por conocer sobre la cultura de su país, muestra interés por aprender sobre la religión católica, muestra interés por aprender los bailes tradicionales de nuestro país, entre otros. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada.).
Ahora bien, de lo apreciado en relación a las pruebas testimoniales promovidas por ambas partes, en especial de la ciudadana María Cristina Rodríguez Jiménez, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, titular de la cedula de ciudadanía No. 81850154, quien afirmó que la niña es una excelente estudiante, y ella misma se preocupó por el cambio que esta tuvo en relación a su comportamiento, señalando que de la conversación que tuvo con la Dra. Elisa Batista de Ascencao de Mogna, esta señaló que el ciudadano Christian Hernán Balfagon, era un psicópata, siendo que ella misma en su oportunidad al momento que fue evacuada como testigo en la presente causa, señaló que los ciudadanos Rosanna María Catalo Leiro y Christian Hernán Balfagon, y que esta los atendió en dos ocasiones, pero que no siguió haciéndolo en razón a la actitud de las partes; esta circunstancia queda igualmente relacionada con las otras dos testimoniales, quienes afirman que el estado físico y emocional de la ciudadana Rosanna María Catalo Leiro, es debido al maltrato psicológico que supuestamente le pudo haber ocasionado el ciudadano Christian Hernán Balfagon. Y así se establece. - (Subrayado de esta alzada.).
No obstante, no puede pasar por alto esta alzada, que de la apreciación al Registro de Nacimiento No. 158, de fecha 16 de agosto del 2022, expedida por la Oficina de Registro Civil de la parroquia Candelaria, municipio Libertador, Distrito Capital, perteneciente a la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tres (03) años de edad, no se desprende su vínculo paterno con el progenitor, ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, siendo que ha quedado plenamente demostrado en autos, tal y como se evidencia del Acta de Nacimiento N° 190, Folio 023, Tomo II, Año 2020, SECC. 1713, de fecha 27 de agosto del 2020, expedido en El Calafate, Departamento Lago Argentino, Provincia de Santa Cruz, República de Argentina, que la niña, si cuenta con su respectiva filiación paterna, mediante el reconocimiento conferido por el prenombrado ciudadano; razón por la cual, esta administradora de justicia, a fin de salvaguardar su derecho a la identidad y el derecho a documentos públicos de identidad, previstos en los artículos 17 y 22 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, ordena librar oficios al Registro Principal del Distrito Capital y al Registro Civil de la parroquia Candelaria, municipio Libertador, Distrito Capital, para que se sirvan rectificar el Registro de Nacimiento No. 158, de fecha 16 de agosto del 2022, perteneciente a la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tres (03) años de edad, mediante el cual, y por nota marginal, procedan con la inserción de los datos filiatorios de su progenitor, el ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612 y además se sirvan corregir lo establecido en el Literal “L” referido a las Circunstancias Especiales del Acto/Observaciones, en la que se señaló que la inscripción de la niña se realizó en virtud del artículo 32 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la misma se tuvo que haber realizado conforme al artículo 32 numeral 3 del mismo texto constitucional, anexándose copia certificada del presente fallo. Y así se decide. - (Subrayado de esta alzada.).
Igualmente, esta alzada considera necesario, ordenar librar oficio al Fiscal Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de que se sirva realizar las averiguaciones que considere pertinente, por cuanto queda demostrado de las actas procesales, que la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, mediante declaración jurada se negó a suministrar los datos del progenitor de la niña, al momento de realizar su inserción ante la Oficina de Registro Civil de la parroquia Candelaria, municipio Libertador, Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela, anexando para ello, copia certificada de la presente decisión definitiva, copia certificada del Acta de Nacimiento N° 190, Folio 023, Tomo II, Año 2020, SECC. 1713, de fecha 27 de agosto del 2020 y copia certificada del Registro de Nacimiento No. 158, de fecha 16 de agosto del 2022, insertas a los folios (08) y (10) al (12) de la Pieza I, respectivamente. Y así se decide. - (Subrayado de esta alzada.).
V.
DEL DISPOSITIVO DEL FALLO
Por todo lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:
PRIMERO: Declarar Sin Lugar, el Recurso Ordinario de Apelación, ejercido por el ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, en contra la decisión definitiva de fecha 20 de marzo del 2024, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
SEGUNDO: Declarar Sin Lugar, la demanda por motivo de RESTITUCION INTERNACIONAL, incoada por el ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612, por intermedio de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Las Relaciones Exteriores, en contra de la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817.
TERCERO: Se confirma el fallo del Tribunal a quo en relación al Régimen de Convivencia Familiar.
CUARTO: Se ordena librar oficios al Registro Principal del Distrito Capital y al Registro Civil de la parroquia Candelaria, municipio Libertador, Distrito Capital, para que se sirvan rectificar el Registro de Nacimiento No. 158, de fecha 16 de agosto del 2022, perteneciente a la niña O.B.C.(Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tres (03) años de edad, mediante el cual, y por nota marginal, procedan con la inserción de los datos filiatorios de su progenitor, el ciudadano Christian Hernán Balfagon, de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del documento de identidad No. AAH983612 y además se sirvan corregir lo establecido en el Literal “L” referido a las Circunstancias Especiales del Acto/Observaciones, en la que se señaló que la inscripción de la niña se realizó en virtud del artículo 32 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la misma se tuvo que haber realizado conforme al artículo 32 numeral 3 del mismo texto constitucional, anexándose copia certificada del presente fallo.
QUINTO: Se ordenar librar oficio al Fiscal Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de que se sirva realizar las averiguaciones que considere pertinente, por cuanto queda demostrado de las actas procesales que la ciudadana Rosanna María Cátalo Leiro, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.- 19.562.817, mediante declaración jurada se negó a suministrar los datos del progenitor de la niña, al momento de realizar su inserción ante la Oficina de Registro Civil de la parroquia Candelaria, municipio Libertador, Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela, anexando para ello copia certificada de la presente decisión definitiva, copia certificada del Acta de Nacimiento N° 190, Folio 023, Tomo II, Año 2020, SECC. 1713, de fecha 27 de agosto del 2020 y copia certificada del Registro de Nacimiento No. 158, de fecha 16 de agosto del 2022, insertas a los folios (08) y (10) al (12) de la Pieza I, respectivamente.
SEXTO: No hay condenatoria en costas procesales debido a la naturaleza del presente asunto.
SEPTIMO: Se acuerda librar boletas de notificación al Director de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Las Relaciones Exteriores, al Juez Superior y Coordinador del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en su condición de Juez de enlace ante la Conferencia de la Haya para la Restitución de Niños, Niñas y Adolescentes, Zona Occidental y a la Jueza Coordinadora de este Circuito Judicial de Protección, a los fines de informarle sobre la presente decisión
OCTAVO: Una vez se encuentre definitivamente firma la presente decisión, se librará oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de que se sirva remitir el presente expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, en la oportunidad procesal correspondiente.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada, sellada refrendada en el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil veinticuatro (2024). Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación. -
Yuliana Carolina García Zerpa
Jueza del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
María Alexandra Ramírez Novoa
Secretaria
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 P.M.), se publicó la anterior decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 489 literal G de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. -
María Alexandra Ramírez Novoa
Secretaria
EXP. N° 1055 / YCGZ/MAR/Shmp*.-
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