TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 10 de abril del 2024
213° y 165°

Asunto: N° 1025.
Parte Recurrente: Daniel San Oliferow Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959.
Apoderadas Judiciales de la Parte Recurrente: Olga del Carmen Paz Ramírez y Duran Moncada Littyvel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.421 y 146.878.
Parte Recurrida: Marialexandra Galeazzi Vazquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082.
Apoderada Judicial de la Parte Recurrida: Indira Magally Ruiz Useche, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.290.
Motivo: APELACION (MEDIDA PROVISIONAL DE CUSTODIA), en contra de la decisión de fecha 27 de noviembre del 2023, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
Decisión: PARCIALMENTE CON LUGAR.

I.
ANTECEDENTES

En fecha 05 de diciembre del 2023, le correspondió conocer a este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el Recurso Ordinario de Apelación ejercido en fecha 27 de noviembre del 2023 por la Abogada en ejercicio Duran Moncada Littyvel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 146.878, en representación de la parte demandada, ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959, en contra de la decisión de fecha 27 de noviembre del 2023, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. (Folio 76 al 86.).

En la cual se señala lo siguiente:
“(… Omisis…)
Ahora bien, analizando los alegatos de las Apoderadas Judiciales tanto de la parte demandante como de la parte demandada y los elementos probatorios suministrados con el libelo de la demanda, es importante señalar que para el decreto de medidas en lo referente a las Instituciones familiares, tal como lo provee el artículo 466 de la Ley Especial, únicamente se requiere: que la parte lo solicite, que tenga legitimización para ello, y que señale, el derecho que reclama.
Visto que se cumplieron los requisitos de procedencia de la medida contemplados en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes como son: Primero: la parte que solicito la medida tiene legitimidad para hacerlo y consigno la documentación en la cual se fundamentó la medida. Segundo: la Apoderada Judicial de la parte actora indico en su escrito que en el 2018 se disolvió el vinculo (sic) matrimonial donde establecieron la Custodia Compartida del niño (…), como también indica que el progenitor del niño de autos en agosto del 2018 fijo su residencia en los Estados Unidos de Norteamérica; y en escrito de Oposición a la Medida presentado por la Apoderadas Judicial abogada DURAN MONCADA LITTYVEL de la parte demandada ciudadano DANIEL SAN OLIFERROW COLMENARES, ratifica: “que el ciudadano Daniel se encuentra domiciliado en 556 E 1000N FORTVILLE INDIANA 46040 ESTADOS UNIDOS DE AMERICA.
De conformidad con el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes donde se establece el ejercicio de la Responsabilidad de crianza nos indica que para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por lo tanto, debe convivir con quien la ejerza y en esta caso el niño (…), convive con su progenitora la ciudadana MARIALEXANDRA GALEAZZI VAZQUEZ; los supuestos que se dieron para fijar la custodia compartida cesaron desde el momento en que el progenitor se residencio fuera del país.
De la misma manera, como lo determina la norma contenida en el artículo 465 de la ley especial los jueces de Protección, se encuentran plenamente facultados para dictar medidas que consideren a favor del interés superior del Niño Niña o Adolescente.
Esta sentenciadora haciendo uso de la potestad antes indicada, para garantizar el interés superior del niño (…), DECIDE, en el caso especifico (sic) quien detentara de manera provisional el Ejercicio de la Custodia mientras dure el juicio; siendo que resulta procedente el establecimiento de una custodia de Medida Provisional, con el fin de garantizar quien tendrá la tenencia del niño de autos hasta que se dicte la sentencia definitiva.
En merito (sic) de las anteriores consideraciones presentadas en la audiencia de Oposición a la Medida y los medios de prueba que constan en el expediente, de demanda de Custodia es por lo que esta Jueza Quinta de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara SIN LUGAR la Oposición a la Medida de Custodia Provisional. Se declara concluida la audiencia es todo se leyó y conformes firman.
(…Omisis…)”.

En esa misma fecha, la abogada Karin Yorley Useche Pereira, en su carácter de Jueza Superior Temporal del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, manifestó INHIBIRSE de seguir conociendo del presente asunto. (Folio 93 y 94.).

En fecha 15 de enero del 2024, las Abogadas en ejercicio Olga del Carmen Paz Ramírez y Duran Moncada Littyvel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.421 y 146.878, en su carácter de representante del ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959, solicitaron el abocamiento de la juez en la presente causa. (Folio 96.).

En esa misma fecha, la abogada Yuliana Carolina García Zerpa, se aboca al conocimiento de la presente, y resuelve la inhibición planteada por la abogada Karin Yorley Useche Pereira, declarando el decaimiento del objeto de la inhibición, y en consecuencia, acordó la notificación de las partes, informándoles que la causa se reanudará en el estado en que se encuentra, una vez vencido el lapso de tres (03) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para que las partes ejerzan o no el derecho a recusación. (Folio 97 al 102.).

En fecha 07 de febrero del 2024, la alguacil Danielly Plaza, adscrita al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, hace constar que consigno en un (01) folio útil, boleta que le fue conferida para notificar al ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, o a sus apoderadas judiciales, por motivo de la apelación (Medida Provisional de Custodia), dicha boleta fue recibida, leída y firmada por una de sus apoderadas, dándose de este modo por notificada. (Folio 103 y 104.).

En fecha 08 de febrero del 2024, la alguacil Danielly Plaza, adscrita al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, hace constar que consigno en un (01) folio útil, boleta que le fue conferida para notificar a la ciudadana Marialexandra Galeazzi Vazquez, o a su apoderada judicial, por motivo de la apelación (Medida Provisional de Custodia), dicha boleta fue recibida, leída y firmada por la apoderada, dándose de este modo por notificada. (Folio 105 y 106.).
En fecha 16 de febrero del 2024, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dejó constancia que se encuentra vencido el lapso del abocamiento, y es por lo que se procedió a dar entrada, anotarla en los libros respectivos, formar expediente, inventariar y darle el curso de ley correspondiente, admitiendo el presente recurso ordinario de apelación por cuanto ha lugar a derecho, acordándose fijar para el quinto (5to) día de despacho siguiente, mediante auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y hora para que tenga lugar la celebración de la audiencia de apelación, de conformidad a lo establecido en el artículo 488-A de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. (Folio 107.).

En fecha 22 de febrero del 2024, se recibió de la Unidad de la Recepción y Distribución de Documentos (URDD), diligencia suscrita por las Abogadas en ejercicio Olga Del Carmen Paz Ramírez y Duran Moncada Littyvel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.421 y 146.878, en su carácter de representante del ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959, constante de seis (06) folios útiles, consignando copias certificadas del poder y sustitución del mismo. (Folio 108 al 115.).

En fecha 04 de marzo del 2024, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, acordó fijar para el día miércoles, 20 de marzo del 2023, a las diez y media de la mañana (10:30 A.M), oportunidad para que tenga lugar para la celebración de la audiencia de apelación. (Folio 116.).

En fecha 12 de marzo del 2024, se recibió de la Unidad de la Recepción y Distribución de Documentos (URDD), escrito de formalización al recurso ordinario de apelación, suscrito por las Abogadas en ejercicio Olga del Carmen Paz Ramírez y Duran Moncada Littyvel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.421 y 146.878, en representación del ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Folio 116 al 118.).

En la cual se alegó lo siguiente:
“(... Omisis …)
Ciudadana Juez, el día 10/11/2021, se dio inicio a la audiencia de oposición de medida decretada, la cual fue prolongada y celebrada el día 27 de noviembre de 2023, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito judicial de Protección, en la causa signada bajo su nomenclatura interna N° 71.266, quien decidió sobre dos puntos previos opuestos por esta representación judicial y sobre la ya mencionada oposición a la medida de custodia provisional decretada.
A) Errónea interpretación Jurisprudencial vinculante: En el primer punto previo, relacionado con la CONTINENCIA DE LA CAUSA, esta representación judicial, informó la existencia de la causa No 71.270, correspondiente a Régimen de Convivencia Internacional, interpuesta por la ciudadana MARIALEXANDRA GALEAZZI VASQUEZ contra DANIEL SAN OLIFEROW COLMENARES, en beneficio del niño NICOLAY DIMITRI OLIFEROW GALEAZZI, primigeniamente conocida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial; con respecto a este punto, el juzgado A quo incurre en errónea interpretación de criterio jurisprudencial vinculante de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 097, del 14 de mayo de 2019.
Tal como se desprende de la interlocutoria hoy en apelación, la juez A quo, pese a haber señalado de manera extensa en sus consideraciones este criterio constitucionalizante, en su motiva, desnaturalizo, descontextualizo y tergiverso los efectos y alcance de dicha sentencia, por ello denunciamos que con tal decisión se subvirtió el orden constitucional y se generó un estado de desorganización en la causa.
(... Omisis…)
Como puede apreciarse, ambas causas ingresaron el mismo día (18/09/2023), con una escasa diferencia entre una y otra de tan sólo 13 minutos, lo que quiere decir, que no existía causa anterior (antigua) que pudiera llamar para su acumulación una nueva que ingresara por la URDD.
(... Omisis…)
La sentencia Vinculante de la Sala Constitucional, No. 097, de fecha 14 de mayo de 2019, caso PEDRO ALBA LINARES, es muy clara al establecer como se debe proceder atendiendo a la posible conexión entre causas, entre otros, señaló que, supletoriamente se aplica los artículos 51, 52, 79, 80 y 81 del Código de Procedimiento Civil y que cuando existiera un nuevo asunto o una causa que guarde relación con una anterior, debe ser asignado al tribunal de la causa que ingreso primero, siendo en definitiva quien analice, defina y decida si es procedente o no la acumulación, supuesto que no es el de autos, ya que no existía ninguna CAUSA ANTERIOR, volvemos a repetir las tres causas ingresaron el mismo día (18-09-2023).
(...Omisis…)
En conclusión, el Jugado A quo yerra en su interpretación jurisprudencial vinculante al determinar la continencia según la causa que ingreso primero y no quién previno primero, es decir, en que causa se produjo primero la notificación.
B- Vicio de inmotivación: El segundo punto previo que resolvió el A quo, fue relacionado con la prohibición de litigar en este circuito judicial de protección de la apoderada de la parte demandante.
(... Omisis…)
Del Integro de la interlocutoria recurrida no se desprende razones de hecho, ni de derecho que sustenten la decisión tomada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, lo que produjo vicio de inmotivación, pues, la sentencia en cuestión nada dijo, argumento o motivo, para conducir en tal decisión.
C) DE LA OPOSICION A LA MEDIDA DE CUSTODIA PROVISIONAL DECRETADA
C.1 Vicio de silencio de Prueba: En fecha 02 de noviembre de 2023, mediante escrito, se hizo formal oposición al decreto de medida provisional de custodia, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, y a su vez, se promovieron las siguientes pruebas:
(... Omisis…)
Como puede apreciarse del texto de la recurrida, el A quo, silenció en su totalidad, los documentos producidos por la parte demandada, indicados como A) DOCUMENTALES: A.1.- Sentencia de Divorcio, A.2.- Poder especial de Representación y A.3.- Copia de los pasajes aéreos en (36) folios útiles, lo que produjo el de silencio de prueba, señalando únicamente los instrumentos que acompañaron al escrito de demanda, sin que tampoco los analizara.
Cabe puntualizar que por mandato legal, todas las pruebas incorporadas al proceso, por irrelevantes que sean, deben ser objeto de valoración por los jueces de mérito, como lo ordena el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, la Juez de cognición tenía la ineludible obligación de examinar todas las pruebas que se aportaron en autos.
C.2 Errónea Interpretación del artículo 466 LOPNNA y Prejuzgamiento del fondo de la controversia: El sentenciador de la recurrida, al motivar su decisión de mantener la cautelar decretada, lo hace en lo siguiente: “…Los supuestos que se dieron para fijar la custodia compartida cesaron desde el momento en que el progenitor se residenció fuera del país…”.
Ciudadana Juez, el hecho de Estados Unidos de América, a que el padre se haya residenciado en agosto de 2018, en los dos (02) meses citada la decisión de dictada de disolución del vínculo conyugal, entre DANIEL SAN OLIFEROW COLMENARES Y MARIALEXANDRA GALEZZI VASQUEZ donde además se estableció la custodia compartida, no quiere decir, que éste sea el motivo que hicieran cesar los supuestos que dieron origen a una custodia compartida, pues la dinámica de la custodia se viene ejerciendo de igual forma desde la indicada sentencia de divorcio, decir, es por espacio aproximado de cinco años (05), tiempo en el cual ninguno de los padres solicitó revisión de la misma. Además, este argumento esgrimido por la A quo para el decreto de la cautelar, representa un adelanto de opinión al fondo de la controversia, dado que el Juez de la recurrida no actuó con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto.
En este orden de ideas, pese a que, como lo contempla la norma (466 LOPNNA), si hay legitimación para solicitar la medida, NO se demostró cuál era el derecho reclamado, ya que es contrasentido pretender otorgar una cautelar para garantizar quien tendrá la tenencia del niño de autos, hasta que se dicte sentencia definitiva, cuando la madre del niño tiene custodia compartida de derecho, por tanto, qué derecho es el que reclama.
El derecho reclamado, a través de la medida cautelar (custodia provisional), no tiene razón de ser, siendo un contrasentido, otorgar algo que ya ostenta la demandante (custodia de derecho), por to tanto, no existe el derecho redamado, pues insistimos, la custodia recae en la madre de manera compartida, en consecuencia, no se cumple con el requisito de procedibilidad del derecho reclamado con (periculum in mora) de la tutela cautelar decretada, es decir, tal pretensión es inoficiosa, pues ese derecho ya lo posee, además, no existe riesgo alguno que haga ilusoria la ejecución del fallo, en caso de resultar vencedora la parte demandante, por lo tanto, erro la jurisdicente al interpretar el artículo 466 LOPNNA, el cual se debe concatenar con el artículo 585 del Código de Procedimiento.
(... Omisis …).”.
En fecha 20 de marzo de 2024, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, acordó diferir la celebración de la presente audiencia de apelación para el día martes, dos (02) de abril del 2024, a las diez y media de la mañana (10:30 A.M), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-A de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando la escucha del niño de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 80 ejusdem. (Folio 145.).
En ese mismo día se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) escrito de contestación a la formalización del recurso ordinario de apelación, suscrito por la Abogada en ejercicio Indira Magally Ruiz Useche, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.290, en representación de la ciudadana Marialexandra Galeazzi Vazquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la norma especial. (Folio 146 al 148.).

En la cual alegó lo siguiente:
“… Omisis… “
PRIMERO: Alegan las apoderadas judiciales de la parte recurrente "Errónes Interpretación jurisprudencial vinculante” relacionado con la "CONTINENCIA DE LA CAUSA”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N' (0097 de fecha 14 de mayo de 2019, establece con carácter vinculante, el criterio según el cual corresponderá al Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes que conozca del primer procedimiento relacionado con las instituciones familiares que involucre a un mismo grupo familiar, conocer de las restantes causas que tengan conexidad con el asunto primigenio, todo ello, en resguardo del interés superior del niño, así como los principios de unidad y no dispersión del proceso, celeridad y economía procesal Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.456 Extraordinario de fecha 29 de mayo de 2019.
Efectivamente como lo señala la a quo, la causa 71.266, por motivo de Revisión de Custodia, fue la primera en ingresar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), tal como se puede evidenciar de la numeración que le fuera asignada a cada una de las causas. También es cierto que ingresaron el mismo día 18 de septiembre de 2023. Igualmente fueron admitidas las tres causas el mismo día 20 de septiembre de 2023 y también es cierto la argumentación dada por la a quo en cuanto al otorgamiento del poder vía telemática por parte del ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares a sus apoderadas Judiciales.
(... Omisis …)
SEGUNDO: Refieren las abogadas de la parte recurrente LA INMOTIVACIÓN específicamente “...relacionada con la prohibición de litigar en este circuito judicial de protección de la apoderada judicial de la parte demandante..."
Es de resaltar que las apoderadas judiciales de la parte demandada, hoy parte recurrente, fundamenta su solicitud ante el a quo, en el hecho de que la Abog. Indira Magally Ruiz Useche, se desempeñó como Jueza Coordinadora y Jueza Superiora del Circuito Judicial de Protección de Niños. Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por un lapso tempo y que recientemente le ha sido otorgado el beneficio de la jubilación, lo que, a su parecer y a su modo erróneo de interpretar, consideran estas abogadas, que existe una prohibición para la apoderada judicial de la parte actora, hoy parte recurrida en esta causa, que le impide ejercer sus funciones como abogada en el ejercicio libre de su profesión en este Circuito Judicial.
No obstante, ciudadana juez se puede observar, de las actas procesales, que las mismas, basan su pedimento en "El Código de Ética de las Servidoras y Servidores públicos", específicamente el en articulo 6 numeral 5 y 6.
Evidenciándose, una errada interpretación por parte de dichas abogadas, pues efectivamente, ocupe por un lapso de tiempo, el cargo de Jueza Superior y Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, siendo notificada en fecha 17 de julio de 2023, del beneficio de la jubilación, es decir, mucho antes de que se iniciara el presente expediente. Sin embargo, es de resaltar, que el Código de Ética a que hacen referencia, no me es aplicable, pues actualmente me encuentro en situación de retiro del Poder Judicial (jubilación), y el articulo 03 del mencionado código de ética, define que se debe entender por servidor y servidora pública.
(... Omisis …)
Por lo que se puede concluir, que no encuadro en este momento, dentro de la definición dada de Servidora Pública, y por lo tanto no me es aplicable, pues ya no soy funcionaria pública, actualmente me desempeño como Abogada en libre Ejercicio de la Profesión, y no tengo ninguna prohibición o limitación para ejercer y tampoco me era aplicable, para el momento en que cumplí funciones como jueza, pues los jueces y juezas cuentan con su propio código de ética, y en tal sentido el artículo 2 de ese código de ética del juez y jueza venezolana, establece el concepto de juez y su ámbito de aplicación.
(... Omisis …)
TERCERO: DE LA OPOSICION A LA MEDIDA DE CUSTODIA PROVISIONAL DECRETADA.
Ciudadana Juez, efectivamente, mediante sentencia de Divorcio de fecha 06 de junio de 2018, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de la Circunscripción Judicial del estado Táchira y que se encuentra definitivamente firme, se procedió a disolver el vínculo matrimonial entre los ciudadanos Daniel San Oliferow Colmenares y Marialexandra Galeazzi Vázquez, estableciéndose allí todo lo relativo a las Instituciones Familiares, y en el caso de la Custodia se estableció: "...A tenor de lo establecido en el Artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Custodia será compartida por ambos progenitores..."
Sin embargo, es de destacar que para el momento en que se estableció la "Custodia Compartida” ambos progenitores Vivian en el mismo Pals; la República Bolivariana de Venezuela, en el mismo estado Táchira, en mismo municipio San Cristóbal él en pueblo nuevo y ella en pirineos, y tenían una muy buena relación lo que permitió establecer este régimen de Custodia Compartida en beneficio de su hijo. No obstante, en agosto de 2018, los supuestos que sirvieron como base para fijar la "Custodia Compartida” cambiaron, se modificaron, cuando el padre, de manera voluntaria decidió irse a vivir a los Estados Unidos (…).
(... Omisis …)
Por todo lo antes expuesto y tomando en consideración que la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé en caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, específicamente las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente le opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con to previsto en Parágrafo Primero del artículo 177, de esta Ley. Y dado que en el presente caso los progenitores no pudieron llegar, a ningún acuerdo, es por ello que acudimos ante este Tribunal especializado a fin de Demandar la Modificación de la Custodia. Solicitándose en el libelo de demanda una Medida de Custodia Provisional a favor de mi representada. de vez que estaban dado los supuestos de procedencia de la misma, de conformidad con el artículo 466 de la ley especial. (…).
(... Omisis …)
Por último, es importante señalar que la madre del niño efectivamente tramitó en el receso judicial un Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad dado todo lo que estaba sucediendo con el padre y que el mismo se tramitó y decidió conforme a derecho pues no le estaba+ prohibido hacerlo y estaba dentro de los asuntos que se pueden tramitar como URGENTES, durante el receso judicial.
Por todos los argumentos antes señalados es por lo que requiero con el debido respeto se declare SIN LUGAR, el presente recurso ordinario de apelación y se confirme la Medida Preventiva de Custodia Provisional a favor de mi representada y en interés del Niño (…).”.

En fecha 03 de abril del 2024, se dio por iniciada la audiencia de apelación, dejándose constancia de la comparecencia, por la parte recurrente, de las Abogadas en ejercicio Olga del Carmen Paz Ramírez y Duran Moncada Littyvel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.421 y 146.878, en representación del ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959, y por la parte recurrida, de las Abogadas en ejercicio Indira Magally Ruiz Useche y Glenda Josefina León Rincón, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.290 y 72.082, respectivamente, en representación de la ciudadana Marialexandra Galeazzi Vazquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082. (Folio 149 al 153.)
.
En estos términos quedó trabada la litis en la presente causa

II.
DE LOS PUNTOS PREVIOS:

I.
DE LA CONTINENCIA DE LA CAUSA

Alega la parte recurrente en la presente causa sobre la errónea interpretación de la Sentencia N° 0097, de fecha 14 de mayo del 2019, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, relacionada a la continencia de las causas donde se encuentre en curso asuntos referidos a instituciones familiares de un niño y su grupo familiar.

Informando las apoderadas judiciales la existencia de la existencia de la causa No. 71270, correspondiente al asunto por motivo de Régimen de Convivencia Familiar Internacional, incoada por la ciudadana Marialexandra Galeazzi Vazquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082, en fecha 18 de septiembre del 2023, siendo posteriormente conocida y admitida ante Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, manifestando que fue dicho Tribunal el primero en notificar al ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares en fecha 25 de octubre del 2023.

A tales efectos, esta administradora de justicia considera procedente traer a colación lo decidido por el Tribunal a quo respecto a este punto previo, la cual se hace mención a lo siguiente:

“(… Omisis …)
Adicionalmente, Visto el oficio N° 5900/2023 recibido en fecha 16 de noviembre del 2023 suscrito por el Juez Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes donde manifiesta que existe una demanda de “REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR” instaurado por la ciudadana MARIALEXANDRA GALEAZZI VAZQUEZ, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082 en contra del ciudadano DANIEL SAN OLIFEROW COLMENARES, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959 en beneficio del niño (…). La parte demandada otorgo poder telemático a la abogada DURAN MONCADA LITTYVEL inscrita en el IPSA bajo el N° 146.878 y se da por notificado por vía correo electrónico en fecha 25-10-2023, a todo evento la causa se encuentra en la espera de la certificación de poder telemático.
En este sentido se Ordena Oficiar al Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución para que remita y se desprenda de su conocimiento del expediente 71270, ya que queda demostrado de las actas que ingreso primero la demanda por Motivo de Custodia signada con el N° 71266, y se previno en este expediente.
(… Omisis …).”.

De lo anterior logra apreciar quien aquí decide, que la Jueza del Tribunal A quo en aplicación e interpretación del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acordó mantenerse conociendo en la presente causa signada bajo el N° 71.266 por motivo de Custodia, y adicional ordenó la acumulación tanto de las causas N° 71.270 por motivo de Régimen de Convivencia Familiar Internacional y 71.269 por motivo de Obligación de Manutención, correspondientes a los Tribunales Segundo y Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente.

Argumenta el Tribunal a quo que el motivo para dicha acumulación se deriva en que fue el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quien primeramente recibió la demanda, admitiéndola y notificando primero al prenombrado ciudadano sobre las causas que relacionadas en asuntos referidos a instituciones familiares del mismo grupo familiar del niño de autos.

De acuerdo a la mencionada sentencia debe esta alzada señalar que la misma estableció con carácter vinculante el siguiente criterio:

“(… Omisis …)
Los principios de economía procesal y no división de la continencia de la causa no están expresamente previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual tampoco contiene regulación alguna respecto de la figura de la acumulación de causas o de procesos, sin embargo, esta Sala establece con carácter vinculante que la falta de regulación deberá ser subsanada de forma supletoria con la aplicación de la normativa prevista en el Código de Procedimiento Civil, de la manera siguiente:
Artículo 51. Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.
La citación determinará la prevención. ( ) .
Artículo 52. Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente.
1 Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.
2 Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.
3 Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.
4 Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto.
Artículo 79. En los casos de los artículos 48 y 51, habiendo quedado firme la declaratoria de accesoriedad, de conexión, o de continencia, las causas se acumularán y se seguirán en un solo proceso ante el Juez declarado competente, y se suspenderá el curso de la causa que estuviere más adelantada hasta que la otra se halle en el mismo estado, terminándolas con una misma sentencia.
.Artículo 80. Si un mismo Tribunal conociere de ambas causas, la acumulación podrá acordarse a solicitud de parte, con examen de ambos autos, en el plazo de cinco días a contar de la solicitud. La decisión que se dicte será impugnable mediante la solicitud de la regulación de la competencia.
Artículo 81. No procede la acumulación de autos o procesos:
1 Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos.
2 Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales.
3 Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.
4 Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas.
5 Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos.
Como puede observarse, atendiendo a la posible conexión entre causas, la acumulación permite agrupar causas o procesos cuando coincidan algunos de los elementos integrantes de la pretensión procesal, a saber: los sujetos, el objeto y la causa de pedir o título; ello, con la intención de que se dicte una sola sentencia que abarque todas las causas conexas, en aras al principio de economía procesal, así como para evitar que cursen causas por separado que pudiesen llevar a sentencias contradictorias, claro está siempre que tal acumulación sea legalmente factible de acuerdo con lo previsto en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil.
De tal forma que cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente, la decisión competerá a la que haya prevenido y la prevención la determina la citación. No obstante, en aplicación analógica esta Sala ha establecido que, entre las causas que en su seno se asignan a distintos ponentes, la prevención , en ausencia de citación, la determina la oportunidad de inicio de las causas de que se trate, de modo que previene la que haya ingresado primero, lo cual determina que corresponda la acumulación de esta causa a la que está contenida en el expediente de más baja nomenclatura (Vid. Sentencia N 455 del 5 de abril de 2011, caso: María Antonieta Matos Montiel).
Así, es común que en la práctica judicial distintos tribunales especializados en la materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estén pronunciándose sobre diferentes aspectos de las instituciones familiares, en la que está involucrado el interés superior de la misma niña, niño o adolescente; lo que trae como consecuencia que distintos jueces, al no tener un conocimiento integral de la situación familiar, pueden dictar sentencias contradictorias que ameriten, luego, que los órganos jurisdiccionales superiores tengan que revocar esos fallos contradictorios, lo que pone en manifiesto, a todas luces, una contravención con los principios de celeridad y economía procesal, los cuales son indispensables para lograr la protección eficaz del Interés Superior del Niño.
Es por ello que esta Sala, en su condición de Máxima garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en resguardo del interés superior del niño, así como de los principios de unidad y no dispersión del proceso, celeridad y economía procesal, juzga necesario ordenar la simplificación de la sustanciación de las causas relativas a los asuntos de carácter familiar, que conocen los referidos tribunales especializados en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en tal sentido, con carácter vinculante, que:
i) La unidad de recepción y distribución de documentos (U.R.D.D.), haciendo uso del registro de informático correspondiente, relevará o eximirá del sorteo a aquel nuevo asunto o causa que guarde relación con uno anterior, en el que intervengan las mismas partes o estén involucrado los derechos e intereses de un mismo niño, niña o adolescente, atinentes a las instituciones familiares, debiendo ser asignado al tribunal de la causa que ingresó primero, siendo dicho Tribunal el que en definitiva analizara y decidirá, a instancia de parte, o de oficio si procede o no su acumulación, tomando en consideración lo establecido en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, o en caso tal, la apertura de un cuaderno separado. A tal efecto, las partes interesadas están en la obligación de señalar la existencia de otra causa interpuesta con anterioridad, que tenga conexión con la nueva instaurada, pues en caso contrario, se estimara como una falta de lealtad y probidad en el proceso, a tenor de lo previsto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.
ii) Si por fallas en el sistema de distribución o por cualquier otro motivo, se diera el caso de la existencia de varias causas en distintos tribunales que involucren el interés de un mismo niño, niña o adolescentes o de varios de ellos del mismos grupo familiar, será el juez o jueza a cargo del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que previno, es decir, el quien cito o notifico primero, o en su defecto, al que le correspondió sustanciar la causa más antigua, el que conocerá del (los) proceso (s) conexo (s) o vinculado (s) que se haya (n) iniciado con posteridad, por lo que, el criterio aquí establecido, también se aplicara a las causas en cuso, que no se encuentren en estado de sentencia.
(… Omisis …).”. (Negrillas y subrayado de esta alzada.).

En tal sentido, logra desprender esta sentenciadora de la anteriormente descrito que, la acumulación de las causas no se encuentra prevista nuestra norma especial, es por ello que la Sala Constitucional confirma que dicha figura se seguirá de conformidad a los parámetros que establece los artículos 51, 52, 79, 80 y 81 del Código de Procedimiento Civil, y esta misma consiste en agrupar causas o procesos cuando coincidan algunos de los elementos integrantes de la pretensión procesal, es decir, cuando coincidan los sujetos, el objeto y la causa de pedir o título. De tal manera, señala la sentencia que la acumulación de causas será procedente cuando en una misma controversia, esta tenga conexión con una causa que ya se encuentre pendiente, comprendiéndose que la sustanciación de la misma le competerá al Tribunal de la causa que haya prevenido primero, siendo que la prevención lo determina la citación, y en relación al caso en concreto, le corresponderá al Tribunal que haya notificado primero al ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, y no al Tribunal que haya notificado al Ministerio Publico como lo alega la parte recurrida en su escrito de oposición a la formalización de Recurso Ordinario de Apelación. Y así se establece. – (Subrayado de esta alzada.).

Revisado como fue las actas procesales que conforman los expedientes 71226, 71269 y 71270, pudo percatarse esta administradora de justicia por el principio de la notoriedad judicial, que el Tribunal que previno primero, es decir, el que notificó al ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959, fue el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, siendo esta misma materializada el día 25 de octubre del 2023, tal y como consta al folio (28) del expediente 71270, quien mediante diligencia de la coordinadora judicial, se dejó constancia que la parte demandada se dio por notificada de la causa por motivo de Régimen de Convivencia Familiar Internacional, y no el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución, por cuanto este mismo recibió diligencia de la coordinación judicial, haciendo constar que se adjunta poder apud acta conferido a la Abogada en ejercicio Littyvel Duran Moncada, el cual corre inserto al folio (33) de fecha 26 de octubre del 2023, al expediente 71266 por motivo de Custodia; es por ello considera quien aquí sentencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución, es el competente para conocer de los asuntos referidos a instituciones familiares de un mismo grupo familiar del niño N.D.O.G (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto fue este mismo Tribunal quien notificó primero al ciudadano; y en consecuencia, se declara con lugar la apelación respecto al presente punto previo. Y así se declara. – (Subrayado de esta alzada.).

II.
DE LA PROHIBICION PARA LITIGAR

En este mismo sentido apela la parte recurrente de la sentencia del Tribunal a quo con respecto al vicio de inmotivación en el punto previo relacionado a la prohibición de litigar de la apoderada judicial de la parte recurrida, ciudadana Marialexandra Galeazzi Vazquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082, la Abogada en ejercicio Indira Magally Ruiz Useche, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.290.

Alega la recurrente que de la sentencia recurrida no se desprenden razones que sustenten la decisión tomada por el A quo, generando a su criterio en un vicio por inmotivación dado que la decisión no señaló fundamentos de hechos y de derecho para resolver dicha incidencia. A tales efectos, la parte se fundamentó en su escrito de oposición a la medida en relación de que la apoderada judicial Indira Magally Ruiz Useche, ejerció el cargo de Jueza Superior y Coordinadora de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y en razón de que es beneficiaria de la jubilación, considera que existe una prohibición para ejercer sus funciones como abogada en el libre ejercicio de la profesión de conformidad con lo previsto en al numeral 5) del artículo 6 del Código de Ética de los Servidores y Servidoras Públicos, el cual establece lo siguiente:

“Es contrario a los principios rectores de los deberes y conductas de las servidoras y los servidores públicos, y en consecuencia se les prohíbe:
(… Omisis …)
5) Litigar o tramitar asuntos administrativos o judiciales, en representación de terceros, en contra del órgano o ente del cual es beneficiario de una jubilación.
(… Omisis …).”. (Negrillas y subrayado de esta alzada.).

No obstante, a los fines de pronunciarse al respecto sobre esta incidencia, debe esta administradora de justicia hacer las siguientes consideraciones:

El Código de Ética de los Servidores y Servidoras Públicos, es una norma cuyo objeto es regular los principios rectores de los deberes y conductas que deben observar las servidoras y los servidores públicos en el ejercicio de las funciones que desempeñan; este mismo se aplica subjetivamente a las servidoras y los servidores públicos al servicio de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes descentralizados; entendiéndose por tanto de su contenido que el servidor público será toda aquella persona investida de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas tanto por elección, por nombramiento, por designación o como por un contrato, debidamente otorgado por la autoridad correspondiente para ello.

Es un hecho y público y notorio que la Abogada en ejercicio, Indira Magally Ruiz Useche, ejerció el cargo de Jueza Superior y Coordinadora de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, siendo objeto del beneficio de la jubilación en el año 2023, dejando de ser una servidora pública encargada de ejercer ante este Circuito Judicial de Protección el cargo para el cual había sido designada. En razón a ello se debe entender que a la prenombrada abogada ya no se le aplican las disposiciones previstas en el Código de Ética de los Servidores y Servidoras Públicos, sino las normativas aplicables a los Abogados en ejercicio conforme al Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, mismo el cual indica que el abogado, en defensa de la verdad y los intereses que representa, ejercerá libremente y con moderación su ministerio, sin más limitación que las establecidas en las normas que regulen el ejercicio de la abogacía. Y así se establece. – (Subrayado de esta alzada.).

Es importante recalcar que el Código de Ética de los Servidores y Servidoras Públicos, prevé la prohibición de litigar o tramitar asuntos administrativos o judiciales, en representación de terceros, cuando estos mismos actúen en contra del órgano o del ente el cual ha recibido el beneficiario de una jubilación, es decir que fuera un asunto en el que la Abogada en ejercicio, en representación de un tercero, ejerza una acción en contra del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de la cual fue objeto del beneficio de jubilación, no indica la prohibición alegada por la parte recurrente que sean en asuntos en los que la abogada litigue o tramite asuntos, dentro del órgano el cual es beneficiaria de una jubilación, en contra de un tercero; es por las razones antes expuestas que esta administradora de justicia declara sin lugar el recurso de apelación ejercido en contra del presente punto previo. Y así se declara. – (Subrayado de esta alzada.).

III
DE LA RELACION DE HECHOS

Ahora bien, resuelto como fue los puntos previos, debe esta Alzada en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio, tanto de los alegatos expuestos por la parte recurrente, así como de la sentencia impugnada, y al realizar el pertinente análisis en el caso sub-judice observa, que la parte recurrente fundamentó su apelación en razón de que la sentencia recurrida incurre en un vicio de silencio de pruebas y errónea Interpretación del artículo 466 Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes y en Prejuzgamiento del fondo de la controversia.

En tal sentido, esta Administradora de Justicia a los fines de resolver el fondo de la presente controversia logra observar lo siguiente respecto al expediente:

En fecha veinte (20) de septiembre del 2023, el Tribunal a quo, luego de examinar las actas procesales y la solicitud de Medida Provisional de Custodia, presentada por la ciudadana Marialexandra Galeazzi Vazquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082, de conformidad con lo previsto en el artículo 466, Parágrafo Primero, de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de garantizar que su hijo N.D.O.G (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), su derecho a ser criado, comprendiendo el amar, formar, educar, vigilar, así como aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, declaró procedente la presente solicitud de Medida, en relación a la fijación de manera provisional de la custodia para garantizarle el derecho del niño de autos, a tenor de lo previsto en los artículos 358 de la norma especial. (Folio 02 al 05. I Pieza.).

Por tal motivo, la abogada en ejercicio Duran Moncada Littyvel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 146.878, suscribió diligencia en fecha 02 de noviembre del 2023, a los efectos de consignar escrito de oposición a la medida decretada por el Tribunal a quo, adjuntando sus respectivos instrumentos probatorios. (Folio 06 al 45. I Pieza.).

Alegando la parte oponente lo siguiente:

“(… omisis …)
Establece el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, dos momentos precisos referidos a la oportunidad procesal para oposición a medidas decretadas, siendo la primera, una vez conste en autos la ejecución de la medida, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, tendrá un lapso de cinco días, o la segunda que dice, dentro de los cinco días siguientes a que el secretario(a), deje constancia en autos de su notificación, por lo que, estando dentro del segundo presupuesto de la norma in comento, se formula la presente oposición.
En atención al principio de logicidad, que no es otro que, toda decisión dictada por un tribunal, sin importar la naturaleza de la misma (auto, sentencia interlocutoria, definitiva sobre un incidente o de fondo) debe contar con una adecuada motivación. Y dicha motivación ha de tener incurso un control de logicidad, tanto en el ámbito interno (relación de premisas y conclusión, en el razonamiento silogístico), como en el externo (veracidad o falsedad de las premisas fijadas en el silogismo), so pena de ser ineficaz la decisión.
Se puede apreciar que la medida decretada a la cual nos oponemos, carece de adecuada motivación, pues, a pesar que en dicho auto se señala lo siguiente, cito textualmente: “… Por todo lo antes expuesto, esta Juez después de analizar las actas, declara que procede la solicitud de medida provisional de custodia…”, no es menos cierto, que en ningún momento indica que actas son aquellas que le llevan a la convicción del derecho reclamado por la solicitante para el decreto de la mencionada medida, ni se desprende ninguna otra justificación que haga, que este despacho haya decretado la cautelar, Pues a simple vista, sólo se lee en el auto de medida una serie de dispositivos normativos y criterios jurisprudenciales referidas a medidas preventivas, citas éstas, que no comportan motivación alguna, por ende, es que tal auto carece de los requisitos de procedibilidad para haber sido decretada la medida en cuestión y como consecuencia sostenerla en el tiempo.
Al haberse decretado una custodia provisional sin motivación alguna, éste tribunal se apartó del acuerdo de custodia compartida que establecieron las partes en la sentencia que disolvió el vínculo conyugal que los unía en fecha 06 de junio de 2018, la cual ha venido siendo ejercida por ambos padres en beneficio de su hijo por espacio de más de cinco años.
Siendo claro que en el caso de autos, la custodia es de derecho y máxime que desde 6 de junio de 2018 hasta 27 de septiembre de 2023, se venía desarrollando entre las partes de manera compartida y la misma nunca fue ejercida de hecho por ninguno de los progenitores, se hace improcedente sostener la medida dictada de custodia provisional, pues AMBOS PADRES LA TIENEN y así pedimos a este despacho se siga manteniendo y ejerciendo durante todo el proceso judicial, pues en ningún momento, desde el dictamen de divorcio donde se decreta la CUSTODIA COMPARTIDA, ha existido circunstancia alguna que haya cambiado o variado la misma, pues ambos padres, durante el desarrollo de la custodia la han ejercido de muto acuerdo
Entonces, pregunto, cual ha sido o fue el supuesto de hecho que se subsumió en la norma, que llevo a la convicción de este despacho, que era imperativo el decreto de la medida de custodia provisional a la madre, si ambos la tienen, cuál fue ese derecho reclamado por la madre alegado para el decreto de la misma, pues, existe una franca inmotivaciòn de la interlocutoria,
Por otra parte, en el auto que decreta la medida, se aprecia que el jurisdicente paso por alto, que en el dispositivo de la sentencia de divorcio en el numeral SEGUNDO, si esta acordada la CUSTODIA COMPARTIDA, es decir, ambas partes estuvieron de acuerdo que ésta responsabilidad parental se ejerciera de esta manera, por tanto, desconcierta que argumente, que: “… Cuando la custodia no es acordada por las partes de común acuerdo, sino que se hace preciso la intervención del Órgano Judicial competente para su imposición, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento...", por lo que la juez hace hasta un llamado a la reflexión a ambos padres, para que: “… dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento de las garantías y disfrute pleno y efectivo del derecho de las niñas, acordado a través de la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con la custodia provisional, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato, previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, o la posibilidad de ser privada del ejercicio de la custodia por obstaculizar el disfrute del derecha sin perjuicio de la posibilidad de proceder a la ejecución forzosa. (negrillas nuestras).
En consecuencia, pese a que, como lo contempla la norma (466 LOPNNA), hay legitimación para solicitar la medida, NO se demostró cuál era el derecho reclamado, cuál es la circunstancia significativa que llevo a la Juzgadora a decretar tal medida. La ley especial en la materia ante la tutela cautelar no se desliga de los requisitos de procedibilidad o verosimilitud para el decreto de las mismas, son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento
(… omisis …)
En conclusión, no fue debidamente probado en autos, cuál es ese derecho reclamado por la parte accionante ni hubo motiva en el auto que decreto la medida, pues del mismo no se desprende que hechos fueron valorados con vista en probanzas en autos, no existen motivos o fundamentos que sirvieran de apoyo para la decisión que tomó este Tribunal con respecto a la medida decreta, y así se evidencia de la interlocutoria en cuestión.
(… omisis …)
Por los razonamientos expuestos de hecho y derecho, en nombre y representación de mi poderdante, RATIFICO LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DECRETADA, por este despacho, en fecha 20 de septiembre de 2023, en la cual se declaró CON LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL DE CUSTODIA, solicitada por la ciudadana MARIALEXANDRA GALEAZZI VAZQUEZ, ya identificada, a favor del niño NICOLAY DIMITRI OLIFEROW GALEAZZI.
(… omisis …).”.

Ahora bien, establecidos los dos momentos que dan inicio al contradictorio, y vista la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Tribunal a quo, corresponde a este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, fijar los límites de la controversia, evidenciando esta Operadora de Justicia que la parte demandante, hoy recurrida, solicita medida provisional de custodia en beneficio de su hijo, informando al a quo que, a partir de la fecha en que el progenitor decidió residenciarse fuera del Territorio Nacional, ha sido ella quien ha venido ejerciendo la custodia de su hijo, y que antes de este hecho, esta misma se había venido desarrollando de forma compartida, en razón al acuerdo establecido en la sentencia de divorcio dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución. En tal sentido, le compete a la parte recurrida demostrar ante esta alzada la legitimidad del derecho que reclama, así como también el peligro que se corre en caso de mora sobre dictar la medida.

En estos mismos términos, le corresponde a la parte oponente, hoy recurrente en el presente recurso de apelación, dirigir su actividad probatoria en desacreditar los alegatos expuestos por la contraparte, a fin de que esta superioridad considere procedente levantar la medida provisional de custodia dictada por el Tribunal a quo.

IV.
DEL ESTABLECIMIENTO Y VALORACION DE LAS PRUEBAS Y ESCUCHA A AL NIÑO

En consecuencia, establecidos como ha sido los límites de la controversia y distribuida la carga probatoria, le corresponde a esta alzada a analizar y valorar las pruebas aportadas por ambas partes a los fines de poder determinar y verificar si en el presente contradictorio la parte actora cuenta o no con la legitimidad para reclamar el derecho solicitado, o si por el contrario sus pretensiones fueron desvirtuadas por parte contraria en el acto de oposición a la medida provisional.

Considera quien aquí juzga, citar el principio de la carga probatoria, contenido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma supletoria aplicada por remisión expresa en el artículo 452 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se dispone lo siguiente:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos…”

En este mismo sentido, es necesario para una mejor clarificación de lo mencionado, citar lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, el establece:

“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarlo, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

Los referidos artículos establecen en líneas generales, que en materia de obligaciones el actor debe probar las afirmaciones que suponen su existencia, y quien pretenda que haber sido liberado de ella, debe, a su vez, probar el hecho que ha producido la extinción. Estas reglas constituyen un aforismo en el derecho procesal, ya que es obligación del juzgador decidir conforme a los hechos alegados y probados por las partes en juicio y no por las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, o según a su propio entender, por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra.

Por tanto, este principio ha de ser entendido como regulador del deber de probar, y ha de ser interpretado como un imperativo a las partes de que, con base a sus demandas o excepciones en la afirmación o negación de un hecho, estos están obligados a suministrar al juzgador la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción no resulta puede ser consideradas como fundadas. Dicho en otras palabras, por el autor Bello Tabares, Humberto E. T. (2015), en el capítulo de los Principios que rigen la Actividad Probatoria, de su obra Tratado de Derecho Probatorio, Editorial Caracas-Venezuela, 2da. Edición (pp. 414.), a través del cual señala que las partes en el proceso judicial tienen el derecho a aportar, proponer o producir los medios de pruebas que tiendan a demostrar los hechos controvertidos afirmados o negados en sus escritos de pretensiones, que le favorecen y que son presupuestos de las normas jurídicas contentiva de las consecuencias solicitadas o pedidas por éstas.

Siguiendo estas nociones, es de igual importancia para esta alzada resaltar el vital interés que se debe de tener en cuanto al control que las partes realizaron a los medios probatorios promovidos por su contrincante, por cuanto el mismo se constituye en un derecho que poseen para regular, atacar, objetar o impugnar la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por su contendor o bien mismo el resultado de las pruebas que se hayan materializado en el proceso judicial; esto a fin de moldear tanto sus efectos como también de evitar de esta manera puedan ser analizadas por el operador de justicia.

Una vez hecha las siguientes consideraciones, procede entonces esta alzada darle o no valor probatorio a las pruebas, y lo hace de la siguiente manera:

I. Medios de pruebas promovidos por la parte recurrente, ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959.

1.- Pruebas Documentales promovidas en el escrito de oposición a la medida provisional:

1.1.- Copia de Sentencia de Divorcio, emanada por el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con nomenclatura No. 48322.

En relación a la presente prueba, debe esta administradora de justicia señalar que la misma no corre inserta al presente expediente, razón por la cual no se le puede otorgar ningún valor probatorio. Y así se declara. (Subrayado de esta alzada.).

1.2.- Copia fotostática simple del PODER ESPECIAL DE REPRESENTACION, amplio y suficiente, de fecha 10 de agosto del 2019, conferido por el ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959, en su condición de padre del niño N.D.O.G (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a la ciudadana Marialexandra Galeazzi Vazquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082, en su carácter de madre del niño. Documento debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Segunda del municipio San Cristóbal de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Numero: 50, Tomo: 65, Folios: 151 al 153. (Folio 12 y 13. I Pieza.).

En torno a la presente probanza, esta alzada observa que no fue objeto de impugnación por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada de conformidad con lo establecido en el artículo 452 de nuestra norma especial. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).

1.3.- Copia fotostática simple de Pasajes Aéreos. (Folio 14 al 49. I Pieza.).

En relación al presente instrumento probatorio, esta alzada observa que no fue objeto de impugnación por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal K de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en 429 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicada de conformidad con lo establecido en el artículo 452 de nuestra norma especial. Y así se declara. - (Subrayado de esta Alzada).

2.- Pruebas Testimoniales promovidas en el escrito de oposición a la medida provisional:

2.1.- Rafael Antonio Araque Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 11.492.976, domiciliado en el municipio San Cristóbal, estado Táchira.
2.2.- Nelson José Sandia Romero, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 14.785.801, domiciliado en el municipio San Cristóbal, estado Táchira.
2.3.- Enderson Alexis Apolinar Sandia, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 16.541.127, domiciliado en el municipio San Cristóbal, estado Táchira.

Dichas pruebas testimoniales fueron promovidas por la parte oponente, y en su oportunidad legal para ser evacuados en la audiencia de oposición a la medida celebrada el día 27 de noviembre del 2023, la abogada en ejercicio Duran Moncada Littyvel, anteriormente identificada, manifestó que los testigos promovidos no se hicieron presentes; en este sentido, esta alzada declarar desiertas las presentes pruebas por falta de comparecencia, y en consecuencia, las mismas no tienen ningún valor probatorio alguno en este proceso. Y así se declara. (Negrillas y subrayado propio de esta alzada.).

3.- Pruebas Documentales promovidas en el escrito de formalización al Recurso Ordinario de Apelación:

3.1- Copia fotostática simple de Sentencia de Divorcio, de fecha 06 de junio del 2023, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el asunto judicial signado bajo el N° 48.322, correspondiente a los ciudadanos Daniel San Oliferow Colmenares y Marialexandra Galeazzi Vazquez. (Folio 119 y 121.).

3.2- Copia fotostática simple del oficio de fecha 18 de enero del 2024, emanado de la Coordinación del Archivo de este Circuito Judicial, en relación a la causa judicial signada bajo el No. 71.203, por motivo de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad. (Folio 122.).

3.3.- Copia fotostática simple de poder apud acta, de fecha 24 de octubre del 2023, consignado a las causas No. 71.266 y 71.270. (Folio 123 y 124.).

3.4.- Copia fotostática simple de notificaciones y certificación, correspondiente a las causas No. 71.266 y 71.270. (Folio 125 y 129.).

3.5.- Copia fotostática simple de los instrumentos donde se refleja la hora y día de ingreso de las causas, correspondiente a Custodia, Régimen de Convivencia Familiar Internacional y Obligación de Manutención. (Folio 130 y 132.).

3.6.- Copia fotostática simple del auto de fecha 01 de diciembre del 2023, donde el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución, acuerda remitir el expediente No. 71.270 al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución, junto con oficio N° 6159, de fecha 01 de diciembre del 2023. (Folio 133 y 134.).

3.7.- Copia fotostática simple del auto de fecha 08 de enero del 2024, donde el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución, acordó acumular el expediente No. 71.270 y 71.266. (Folio 135.).

En torno a los instrumentos probatorios consignados junto con el escrito de formalización del Recurso Ordinario de Apelación, observa esta administradora de justicia que fueron aportados al expediente en copia fotostática simple, a tales efectos, debe forzosamente esta alzada desecharlas del proceso en razón a que no cumplen con los requisitos para su admisión, por cuanto no se constituyen en documentos públicos, tal y como lo prevé el artículo 488-B de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara. (Subrayado de esta alzada.).

Asimismo, se procede a hacer mención a las escuchas realizadas al niño N.D.O.G (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la norma especial, y lo hizo en los siguientes términos:

“Me llamo (…), tengo 7 años, voy a cumplir en tres semanas, voy a ser más grande, estudio en el Don Bosco, segundo grado, y estudie primero también, prescolar fue en el Lugar B, siempre he vivido en San Cristóbal, nací aquí, mi mamá es la que me lleva a la escuela o mi padrastro, ya que mi papá se fue a vivir a los estados unidos desde que dejo ser esposa de mi mamá, tengo a mi papá y también tengo a Nelson mi padrastro, a veces lo voy a visitar a los estados unidos, él se fue hace un año, siempre viene cada año, viene en vacaciones o cuando tenga cumpleaños, yo voy también para los estados unidos a visitarlo, ya fui el año pasado, y como ya paso un año él va a venir, siempre hablo con él por video llamada o por cualquier forma, quiero mucho a mi papá, soy un niño feliz. En las tardes hago tarea pero lo que salgo se hace de noche, y me acuesto a las nueves cuando tengo clases, y no a las diez, veo televisión un rato, no voy a futbol, solo hago las tareas y estoy en mi casa, mi mamá me ayuda y Nelson, en el colegio me busca mi mamá o Nelson, él también me lleva al colegio, mi mamá me hace la comida y me viste, todo el tiempo hace y Nelson la ayuda a la lavar los platos, la ropa me la compra mi mamá, y el mercado casi no hemos vuelto a ir, tenemos que no voy al supermercado desde hace un mes, ya que tenemos todo lo que necesitamos, si quiere que estén más unidos yo voy con mi mamá y Nelson, yo a veces le digo si quiero ir o me quedo en mi casa solo, a veces solo o a veces hay alguien. Yo ya soy un niño grande, una psicóloga me dijo que parecía a un niño de 8 años. Mi mamá y mi papá se pelean mucho y se odia mucho, yo a veces con mi papa también peleo, me siento mal pero es el quien inicia la pelea. Hay veces que ellos pelean, pero hay veces que ellos me llaman, y tipo Nelson me dice que le ayude a resolver algo con mi mama, les ayudo a limpiar la mesa después de comer o otras veces voy a ver televisión.”.

En cuanto a este derecho, ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte, el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y, por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el caso que nos ocupa este juzgador debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

Por tal motivo y aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el niño, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, por lo tanto, quien aquí juzga la valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
V.
DEL MERITO DE LA PRESENTE CAUSA

Ahora bien, una vez expuestos los hechos en que la recurrente fundamenta su apelación, y analizado como fue las pruebas promovidas en la presente causa, procede esta administradora de justicia a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración en los siguientes términos:

Resulta oportuno destacar que el 465 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece los poderes de los jueces y juezas de protección, a través del cual se prevé:

“El Juez o Jueza, a solicitud de parte o de oficio; puede dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se consideren necesarios para garantizar
los derechos de los sujetos del proceso…”

De la norma transcrita, se evidencia que uno de los poderes que tienen las Juezas y Jueces de protección es dictar medidas preventivas o provisionales, bien sea de oficio o a solicitud de parte, por lo cual también resulta imperante resaltar el contenido del artículo 466 de la misma norma, en el cual regula las Medidas Preventivas en esta Jurisdicción especial:

“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
(… omissis…)
c. Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña y adolescente; …”. (Subrayado de esta alzada).

Efectivamente, el citado artículo condiciona la orden del juez para decretar las medidas provisionales solicitadas por las partes en los procesos judiciales que estén bajo su conocimiento, se encuentra especialmente condicionada a una serie de circunstancias, previniendo la norma a que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo incomento, haciendo especial referencia a que el interesado de la medida haya debidamente indicado el derecho a reclamar y por tanto demostrado que posee la legitimación para solicitarlo, acompañando a su escrito los medios de prueba que a su consideración acredite tales hechos, de modo que le correspondería al sentenciador la carga de evaluar tales particularidades a efectos de declarar con lugar o no la procedencia para el caso en cuestión.

De este modo, considera esta alzada en el análisis que se le infiere al presente asunto, que el mismo se origina por las desavenencias entre los padres en cuanto al ejercicio de la custodia de su hijo, institución que desde del 20 de septiembre del 2023 el Tribunal A quo decidió otórgala de manera provisional a la progenitora del niño de autos, y a la cual el progenitor se opuso en su oportunidad legal, siendo resuelta y declarada sin lugar por el mismo Tribunal, es por ello que a tales efectos, procede esta operadora de justicia a analizar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida provisional de custodia solicitada por la parte recurrida.

Visto el expediente, se puede evidenciar el cumplimiento del derecho que tiene la ciudadana Marialexandra Galeazzi Vásquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082, para con el niño N.D.O.G (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser ella misma la progenitora, y al poseer la filiación, tal y como se logra evidenciar por el principio de notoriedad judicial de las actas procesales que conforman la pieza principal del asunto No. 71266 por motivo de Custodia, en la cual se encuentra inserta a los folios (10) y (11), el Acta de Nacimiento N° 144, de fecha 03 de mayo del 2016, expedida por la oficina de Registro Civil de la parroquia Pedro María Morantes, municipio San Cristóbal, estado Táchira; es de este modo que se comprueba que efectivamente la solicitante cuenta de la legitimidad para solicitar la presente medida provisional en beneficio de su hijo. Y así se declara. – (Subrayado de esta alzada).

En este mismo orden de ideas, procede entonces esta jurisdicente analizar la procedencia o no del segundo requisito que establece la norma especial a efectos de mantener o levantar la medida, esto se traslada en verificar la existencia del peligro en la mora de adoptar la medida; en tal sentido, se desprende de los alegatos y el acervo probatorio de ambas partes, especialmente del escrito de oposición, que el progenitor, ciudadano Daniel San Oliferonw Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959, se encuentra actualmente residenciado fuera del Territorio Nacional, específicamente en los Estados Unidos de América, siendo esto un hecho que fue ratificado por sus mismas apoderadas judiciales y del cual no hay controversia alguna, por cuanto la contraparte así lo hace saber.Y así se establece. – (Subrayado de esta alzada).

Ahora bien, es de interés para esta administradora de justicia hacer la siguiente consideración respecto al presente asunto y en cuanto a la inmotivación alegada por la parte recurrente en cuanto al pronunciamiento del Tribunal a quo en declarar sin lugar la oposición ejercida por la parte demandada, por cuanto la parte alega que la jueza de la causa no tomó en cuenta el hecho de que existe una custodia compartida entre los progenitores del niño y que no hay un cambio en las circunstancias de hecho que ameriten decretar una medida provisional de custodia, a tales efectos hace saber esta sentenciadora a las partes que este no es un aspecto que le compete a pronunciarse a Alzada en esta instancia, en razón de que hacerlo sería considerado un adelantamiento de su opinión, y esta circunstancia debe ser revisada por Tribunal de Juicio, conforme al análisis y estudio que pueda llevarle los alegatos y pruebas de ambas partes. Y así se declara. - (Subrayado de esta alzada).

Es por los motivos expuestos, que considera esta sentenciadora que se debe mantener la medida provisional de custodia de fecha 20 de septiembre del 2023, decretada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a favor de la ciudadana Marialexandra Galeazzi Vásquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082, en beneficio de su hijo, el niño N.D.O.G (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Y así se decide. - (Subrayado de esta alzada).

VI.
DEL DISPOSITIVO DEL FALLO

Por todo lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:

PRIMERO: Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso ordinario de apelación, ejercido por las apoderadas judiciales, Abogadas Olga del Carmen Paz Ramírez y Duran Moncada Littyvel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.421 y 146.878, en representación del ciudadano Daniel San Oliferow Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.501.959, en contra de la decisión de fecha 20 de septiembre del 2023, decretada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
SEGUNDO: Se confirmar el fallo recurrido por el Tribunal A quo, mediante el cual se decretó declarar CON LUGAR la solicitud de MEDIDA PROVISIONAL DE CUSTODIA, solicitada por la ciudadana Marialexandra Galeazzi Vásquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 18.257.082, en beneficio e interés de su hijo, el niño N.D.O.G (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.).
TERCERO: Se declara CON LUGAR, la apelación respecto al punto previo de la continencia de la causa, siendo el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el competente para conocer de las causas donde se encuentran en curso los asuntos referidos a las instituciones familiares del niño N.D.O.G (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo y 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.) y su grupo familiar.
CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la apelación respecto al punto previo de la prohibición de litigar de la abogada Indira Magally Ruiz Useche, en el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
QUINTO: No hay condenatoria en costas.
SEXTO : Una vez se encuentre definitivamente firme la presente decisión, se librará oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de que se sirva remitir el presente expediente al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, en la oportunidad procesal correspondiente.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada refrendada en el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Proyección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil veinticuatro (2024). Años 213° de la Independencia y 165° de la Federación. -

Yuliana Carolina García Zerpa
Jueza del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

María Alexandra Ramírez Novoa
Secretaria

En esta misma fecha, siendo las nueve y de la mañana (09:00 P.M), se publicó la anterior decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 489 literal G de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

María Alexandra Ramírez Novoa
Secretaria

EXP. N° 1025 / YCGZ/MAR/Shmp*.-