REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, ocho (8) de abril de 2024 213º y 165º ASUNTO PRINCIPAL: LP31-L-2023-000006 ASUNTO: LP21-R-2024-000002 SENTENCIA Nº 007 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACION DE LAS PARTES DEMANDANTE: ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.573.344, soltero, civilmente y jurídicamente hábil, con domicilio en la ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriano del Estado Bolivariano de Mérida. APODERADO DEL TRABAJADOR DEMANDANTE: JHOR ANGEL FAJARDO MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.529.518, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.174, como consta del instrumento Poder que fue autenticado ante la Notaria Pública de El Vigía, en fecha 22 de agosto de 2023 (fs. 74-76). DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL, INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), inscrita originariamente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, según asiento de Registro de Comercio Nro. 615, Tomo 71-A Pro, de fecha 28 de mayo de 1941; luego, fue registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 09 de agosto de 1995, quedando inscrita bajo el Nro. 42, Tomo 246-A Pro; siendo su última modificación y unificación Estatutaria, la inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de diciembre de 2006, la cual quedó anotada bajo el Nro. 67, Tomo 212-A Pro, RIF J-00019368-1, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital; en la persona del ciudadano AURELIO GALVEZ, en su condición de representante legal de la mencionada compañía. APODERADOS JUDICIALES DELA DEMANDADA: SANTIAGO GIMON ESTRADA, FRANCISCO DELLA MORTE PERSICO, EGLI MAIRÉ DUGARTE DURÁN, MARIANA TORO RAMÍREZ y ELISEO ANTONIO MORENO ÁNGULO, venezolanos, todos mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Número V-6.900.653, V-15.758.881, V-10.719.583, V-17.313.143 y V-13.097.729, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 35.477, 124.030, 92.981, 219.408 y 78.416, en su orden, conforme al Poder otorgado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha ocho (08) de noviembre de 2022, el cual quedó anotado bajo el Número 46, Tomo 132, folios 144 al 146 de los Libros de autenticaciones de dicha Notaría (fs. 21-25). MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES (Recurso de Apelación). -II - SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En fecha 23 de enero de 2024, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), recibe las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, junto con Oficio Nº J3-005-24, de fecha 18 de enero de 2024, constante de una (01) pieza, compuesta de ciento cuarenta y cuatro (144) folios útiles, un (01) disco compacto, un (1) comprobante de recepción y un (1) listado de distribución del asunto (f. 145). El envío deviene por el recurso de apelación que fue interpuesto por el abogado JHOR ANGEL FAJARDO MEDINA, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA, quien es el demandante de autos, en contra de la Sentencia Definitiva publicada por el mencionado juzgado, en fecha 10 de enero de 2024, donde declara: “SIN LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA contra la SOCIEDAD MERCANTIL INDUSTRIA LACTEA VENEOLANA, C.A (INDULAC)”; el fallo se encuentra inserto a los folios 128 al 139 del expediente. Seguidamente, el veintinueve (29) de enero de 2024, el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, mediante auto recibe expediente en original. Inmediatamente a la recepción del asunto, procedió a la sustanciación, aplicando el procedimiento ordinario contenido en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1, advirtiéndole a las partes que al quinto (5to) día hábil de despacho siguiente a la fecha del auto (exclusive), se procedería a fijar el día y la hora para que se dé la audiencia oral y pública de apelación (f. 147). Luego, en auto de data seis (06) de febrero de 2024, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para a las nueve de la mañana (09:00 a.m.)del décimo cuarto (14) día hábil de despacho siguiente a la fecha de publicación de esa actuación judicial (f. 148). Subsiguientemente, el día viernes primero (1) de marzo de 2024, a las 9:00 a.m., se anuncia la audiencia oral y pública de apelación, constituyéndose el Tribunal Superior, con la presencia del apoderado judicial de parte demandante-recurrente y el representante judicial de la empresa demandada. Acto seguido, se les informó a los asistentes, las reglas con la que se desarrollaría la audiencia oral y pública de apelación, concediéndole a cada uno de los apoderados de las partes litigantes, el tiempo de diez (10) minutos para que expusieran los argumentos de hecho y derecho de su defensa. El primero que intervino, fue el abogado del demandante para exponer los motivos de la apelación y, luego, se le concedió igual tiempo a la contraparte para que ejerciera la respectiva defensa o réplica. Concluida las intervenciones de los Abogados, la Juez Titular del Tribunal procedió a formular algunas interrogantes con el propósito de aclarar las dudas que surgieron de las alegaciones. Una vez aclaradas las incertidumbres, el Tribunal se retiró de la Sala de Audiencia, retornando dentro del tiempo de 60 minutos a los fines de dictar la sentencia oral de conformidad con el artículo 165 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En ese acto, se explicó los motivos de hecho y derecho que conllevaron a declarar: Con Lugar el recurso de apelación, en efecto, se revoca la sentencia recurrida y, en el fondo del juicio, se declara CON LUGAR LA DEMANDA con los demás pronunciamientos que corresponden al caso en concreto. Luego, el día viernes, ocho (08) de marzo de 2024, se publica auto donde se anuncia que fenece el lapso para publicar el texto íntegro de la sentencia definitiva, no obstante, se informa a las partes del diferimiento de la publicación del fallo para dentro de los cinco (05) días hábiles de despacho siguientes contados desde la fecha de esa actuación judicial (exclusive), conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía conforme con la norma jurídica 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, (f. 151). Al folio 152, consta auto de fecha quince (15) de marzo de 2024, donde se le informó a las partes sobre la extensión del lapso para publicar el texto de sentencia, debido a las constantes interrupciones del servicio de energía eléctrica dentro de las horas de despacho, causando limitaciones en las actividades diarias y no permitiendo que se pudiese publicar dentro del lapso indicado en el auto inserto al folio 151, por ello, le fue forzoso a este Tribunal diferir la publicación del texto de la sentencia para dentro de los diez (10) días hábiles de despacho siguientes a esa actuación judicial, (f. 152). Siguiendo el íter procesal y dentro del lapso establecido en la ley, se pasa a publicar el texto completo de la decisión, bajo las consideraciones de hecho y de derecho que siguen: -III- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DEL DEMANDANTE Y LA DEFENSA DE LA ACCIONADA Previamente, este Tribunal Superior advierte que, conocidas las circunstancias fácticas del caso, el derecho que se debe aplicar a esos hechos y con vista a los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, es por lo que considera necesario hacer un resumen de las intervenciones de los apoderados de las partes, parafraseando los argumentos del recurso y la defensa de la contraparte, pues -quien aquí sentencia- fue la que presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, además, las alegaciones completas de las partes constan en la reproducción audiovisual que se realizó el día de audiencia, conforme el artículo 166 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. [1] Argumentos del Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante: El apoderado judicial del demandante, expuso: [1] Que, apela de la sentencia proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 20 de diciembre de 2023, pero su extenso de forma escrita, fue publicada en fecha del 10 de enero de 2024. El motivo es que la sentencia adolece de vicios, errores, yerros y falencias que la hacen injusta, porque se encuentra completamente alejada del estamento legal, por ende, es lesiva de los derechos e intereses del demandante. [2] Que, al folio 137 del presente expediente, se puede evidenciar que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, determina como hechos controvertidos en la presente causa: 1) El salario; y, 2) La procedencia de los conceptos reclamados. [3] Que, para ello, se promovió la prueba que consideraron pertinente a tales efectos; siendo las pruebas fundamentales: los Estados de Cuenta, los cuales fue debidamente promovidos y dentro de la oportunidad procesal y, la prueba de Informes emitida por el Banco Mercantil, la cual consta a los folios 117 al 123, donde están los mismos Estados de Cuenta que fueron promovidos. [4] Que, en esos Estados de Cuenta se puede observar los pagos recibidos por el demandante, que son considerados como los salarios recibidos y son Pagos de Nómina realizados por la parte demandada, Industria Lácteas Venezolana (INDULAC) a favor del demandante. Ese es el concepto que está allí establecido, donde se demuestran todos y cada uno de los pagos que recibió el demandante, por concepto de salarios durante la relación laboral y fue de manera reiterada. [5] Sin embargo, el Tribunal al momento de hacer la valoración y apreciación de las pruebas, desecha las mismas del procedimiento y no les da ningún tipo de mérito ni valor probatorio, esgrimiendo que en tales estados de cuenta no se encuentran detallados los conceptos laborales que están siendo pagados; situación esta que en ningún momento es posible, pues para eso existen los recibos de pagos que debieron promover la parte demandada, debidamente suscrito por ambas partes para probar que efectivamente, la información es cierta. [6] Que, se puede observar de las actas procesales, que los recibos de pago emitidos por la parte patronal, en ningún momento fueron suscritos por las partes. La única defensa que tuvo la representación patronal en su debido momento es que el salario mensual del trabajador era la irrisoria suma de Bs. 243,00, mensuales. ¿De acuerdo a qué? De acuerdo a los recibos de pago y a un contrato de trabajo que fue suscrito entre las partes. No obstante, se puede observar de la realidad, que los pagos recibidos por el trabajador durante la relación de trabajo, eran otros. Se sabe por máximas de experiencia que, es una práctica reiterada por muchos patronos, dada las circunstancias actuales, que el salario establecido en el contrato de trabajo es uno, pero en la realidad, el trabajador recibe una suma completamente diferente, de una forma distinta y es una suma mayor, porque se sabe que la cantidad de Bs. 243,00, no alcanza ni siquiera para pagar el pasaje para ir a trabajar. [7] Que, por esa circunstancia, ¿Cómo llega el tribunal de instancia a desechar una prueba que es fundamental para el actual proceso? Adicionalmente, invierte la carga de la prueba, al señalar que debe ser el trabajador quien debe demostrar el salario que percibió y, efectivamente, lo demostró con esas pruebas documentales mencionadas. Sin embargo, la representación patronal en ningún momento impugnó, ni atacó, ni desconoció los pagos que se le realizaron al trabajador y que consta en esos estados de cuenta. Tampoco manifestó, que ese pago que se realizaba no era por concepto de salario, ni demostró, teniendo la carga de probar que los pagos realizados al demandante no eran salario. [8] Que, ellos sencillamente se limitaron a decir, que el salario era Bs. 243, pero no lograron desvirtuar que los pagos que le realizaron de manera periódica por el tiempo que duró la relación de trabajo, no eran por concepto de salario. En ningún momento manifestaron que era un pago por una circunstancia distinta al salario. [9] Que, es muy bien entendido que lo recibido por el trabajador como pago durante la vigencia de la relación de trabajo, debe entenderse que es salario. No puede entenderse con otra figura que sea distinta al salario, menos si es el patrono quien lleva a cabo una erogación de dinero a favor del trabajador. [10] Que, por esas circunstancias “consideramos que el tribunal de instancia cometió un error, efectivamente, hay vicios en la sentencia, tanto en la valoración y apreciación de las pruebas, como en la distribución de la carga de la prueba, pues se tradujo en una sentencia sin lugar, en la cual mi mandante no pudo hacer efectivo el cobro de la diferencia de las prestaciones sociales que reclama”. [11] Por esas razones solicita que, “la sentencia proferida por el tribunal de instancia de fecha 10 de enero de 2024, sea revocada; y consecuencialmente, se emita una nueva sentencia, en la cual, tomando en consideración la exposición que hemos realizado a lo largo de esta audiencia, se tome en cuenta las pruebas promovidas, evacuadas durante la etapa de juicio y se dicte una sentencia favorable a mi representado, en la cual se declare con lugar la reclamación efectuada por el mismo”. [2] Fundamentos de réplica a la apelación de parte de la representación judicial de la empresa accionada de autos: El apoderado judicial de la empresa demandada, manifestó en el ejercicio del derecho de defensa lo siguiente: [1] Que, “ajuicio de esta representación judicial, la sentencia dictada por el A quo se encuentra completamente ajustada a derecho. Pues, reúne los requisitos consagrados en el artículo 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La sentencia definitiva, cumple con todos y cada uno de los requisitos para que sea considerada como válida. Y, por vía de consecuencia, solicitamos, que sea declarado sin lugar, el recurso de apelación intentado por la parte recurrente”. [2] Alega que, “en cuanto a la primera observación, realizada por la parte apelante, referida a los presuntos vicios, errores, yerros y falencias que tiene el fallo. Esta representación, rechaza de una manera categórica tales argumentos, puesto de una revisión que se haga al fallo, se podrá corroborar que la sentencia se encuentra ajustada a derecho”. [3] En relación a la carga de la prueba, se produce de la contestación de la demanda. “Efectivamente, mi representada reconoce la relación jurídico-laboral, pero negó de manera absoluta, todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte accionante en su líbelo de demanda. Razón por la cual, al momento de proferir el fallo, el Tribunal A quo verificó que la carga de la prueba, incumbía a la parte accionante y sobre todo fundamentando tales afirmaciones en sentencias del Tribunal del Supremo de Justicia. Siendo una de las primeras, donde se trata un caso muy similar al caso en marras, un caso resuelto el 10 de junio de 2003, Expediente AA60S-2002-709”[…] “Esta sentencia la estoy trayendo yo a colación”. [4] Que, la Sala ha determinado que, cuando se produce, como en el caso de autos, la negativa absoluta de ciertos y determinados hechos, y estos hechos se demandan en exceso, ciertas condiciones referidas, por ejemplo, al cobro excesivo de días, de bonos de fin de años, o bonos excesivos de utilidades, horas extras, días de descanso, beneficios especiales y mayores condiciones a las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, corresponderá la carga probatoria, a quien alegue o argumente esos hechos. [5] Que, sobre la revisión de la sentencia y de la distribución de la carga de la prueba, se puede afirmar, que el juzgado A quo se apegó en su decisión a los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. [6] De tal manera que, le correspondía la carga de la prueba de esos beneficios extra-legales, que se están reclamando, a la parte accionante, como lo decidió en su sentencia el tribunal A quo. Por ello, el vicio que alega la parte accionante, debe ser declarado improcedente. Toda vez, que él no cumplió con las cargas procesales que le imponía la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. [7] Que, en este particular, el Tribunal A quo indicó en su sentencia, de que la parte actora, tampoco, específica en lo que está argumentando referente a su pretensión acerca del presunto exceso en el pago de condiciones extra-legales ¿A que corresponde cada pago? Por ejemplo, si atañe a horas extras, si incumben a sobresueldos, o si corresponde a abonos, y, efectivamente, que al introducirse esa indeterminación en la pretensión del accionante, pues ésta mal podría declararse procedente, pues se está hablando de una ilegalidad, sin hacer la debida especificación o determinación de los acontecimientos fácticos al argumentar su pretensión. [8] En lo que respecta al salario, el Juez efectivamente aplica lo que ocurre a nivel nacional, pues el salario mínimo es la cantidad de Bs. 130, y lógicamente existen otras percepciones que superan el salario, como el beneficio de alimentación consagrado en la Ley de la Cesta ticket Socialista, y a nuestro juicio, el recurrente incurre en un error, al afirmar de que todas las percepciones tienen carácter salarial, cuando el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo establece de una manera detallada y taxativa, cuáles son los beneficios que no constituyen efecto salarial, entre los cuales aparece el beneficio de alimentación. [9] A manera de conclusión, efectivamente, esa representación judicial considera que la sentencia del Tribunal A quo se encuentra plenamente ajustada a derecho. La distribución de la carga de la prueba, fue realizada de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que, se encuentra en estricto apego a lo que es el criterio, sobre estos hechos, sostenidos por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en particular, a la sentencia que se citó hace unos momentos. [10] Con los argumentos anteriores, solicita el representante judicial de la empresa que el recurso de apelación sea declarado improcedente o sin lugar en la sentencia definitiva que se dicte. Terminadas las exposiciones de las partes, esta Administradora de Justicia en su obligación de tutela, conforme lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizó una serie de preguntas a la representación judicial de la empresa demandada con el objeto de aclarar las dudas que surgieron de su intervención, concretamente, cuando réplica la apelación y manifiesta que: El tribunal a quo fijó los hechos controvertidos y por los “conceptos extralegales” pretendidos, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuya carga de la prueba le correspondía al trabajador demandante. Que, al no cumplir con la probanza, no serían procedentes esos “conceptos extralegales”. Por este alegato, se formularon las preguntas, debido a que lo pretendido por el accionante versa sobre una diferencia generada por el salario que fue aplicado en la cuantificación de los conceptos “legales” de naturaleza “irrenunciable”, como son: Prestación de antigüedad, fracción de bono vacacional, fracción de vacaciones y fracción de utilidades, estas últimas conforme a los días fijados en la Convención Colectiva de Trabajo. Y tal defensa, produjo la duda que se solicitó aclarar, efectuándose las preguntas necesarias para esclarecer y tener certeza sobre la defensa de la demandada de autos y poder decidir el presente caso, conforme a lo alegado y demostrado en las actas procesales. Es importante mencionar que, los argumentos expuestos por el apoderado del demandante sobre la apelación y la defesa realizada por la parte demandada, así como todo lo acontecido en el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación, se encuentra de manera íntegra en la reproducción audiovisual que se realizó el día de la audiencia, conforme a lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, forma parte de las actas procesales. Del mismo modo, se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida y se agregará a las actas en un formato CD ó DVD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario por alguna de las partes. Así se establece. -IV- TEMA DECIDENDUM EN EL RECURSO DE APELACIÓN Vistas las intervenciones de las partes litigantes, se fija que lo debatido –en segunda instancia- se circunscribe en: Determinar si la recurrida posee error de juzgamiento, causado -según el recurrente- por: (1) La errada distribución de la carga probatoria, y, (2) No valorar correctamente la prueba de informes remitida por el Banco Mercantil, la cual contiene los Estados de Cuenta, también promovidos como documentales por el demandante; alegando que esta prueba es fundamental para la decisión de fondo y si la hubiese valorado correctamente, el fallo de mérito fuese otro. -V- CONSIDERACIONES PARA LA DECISIÓN DE LA APELACIÓN Estudiadas minuciosamente las actas procesales, la recurrida y las argumentaciones de las partes en la audiencia oral y pública de apelación, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, pasa a motivar y dictar decisión en el orden que sigue: (1) Sobre la distribución de la carga de la prueba: En la materia procesal laboral, es primordial el análisis de la contestación de la demanda para la fijación –correctamente- la carga probatoria, pues dependerá de la forma de contestar, la asignación de probanza sobre los hechos debatidos que le corresponderá a cada parte litigante demostrar; por cuanto la ley establece que el accionado deberá contestar la demanda, determinando con claridad cuáles hechos admite y los que niega, fundamentando la defensa de ese rechazo. Del mismo modo, señala la norma jurídica que se tendrán por admitidos aquellos hechos que sean silenciados por el demandado en su contestación o los que no fueron demostrados. Estas reglas de contestación son las previstas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es del tenor siguiente: Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. (Subrayado, negrillas y cursivas de este Tribunal Superior). Igualmente, la ley adjetiva laboral instituye la regla general de la carga de la prueba, indicando inequívocamente cuándo les corresponde a ambas partes o al empleador, léase: Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. (Subrayado, negrillas y cursivas de este Tribunal Superior). La Sala de Casación Social, en innumerables sentencias dejó asentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tener de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Se mencionan: Sentencia Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2000, Caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Ítalo Venezolano C.A; Sentencia N° 444 de fecha 10 de julio de 2003, Caso: Guzmán Jaime Granados Ramírez contra Aerotécnica, S.A. –HELICÓPTEROS-; Sentencia Nº 419, fecha 4 de mayo de 2004, Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A; Criterio que fue ratificado 20 años después, en Sentencia Nº 63, de data 10 de marzo de 2023,bajo la ponencia del Magistrado Dr. Edgar Gavidea Rodríguez, en el caso: María Augusta Torres Villavicencio contra Embajada de la República del Ecuador en Venezuela, entre otras decisiones. En efecto, el criterio jurisprudencial, pacífico y reiterado, es el siguiente: “[…] Así las cosas, debe resaltarse que esta Sala de Casación Social, respecto a la distribución de la carga probatoria, en sentencia N° 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), estableció lo siguiente: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó -al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. […]”. Lo destacado es de este Tribunal Superior del Trabajo. (Sentencia Nº 63, de data 10 de marzo de 2023). De ahí que, al conocerse las reglas de distribución de la carga probatoria en materia del trabajo, el o la Juez del Trabajo le corresponderá realizar un estudio de la contestación de la demanda para la fijación –correcta- de la carga de prueba. Precisadas las normas jurídicas y el criterio jurisprudencial, veamos los hechos admitidos y controvertidos que fueron determinados por el tribunal a quo, en correspondencia con las exposiciones de las partes, para la distribución de la carga de la probatoria: En este particular, se evidencia en el fallo recurrido, concretamente a los folios 133 y 134, que se tiene como hechos admitidos: a) La existencia de la relación de trabajo y el contrato de trabajo escrito; b) la fecha de inicio del vínculo (12 de abril de 2023); c) La fecha de terminación de la relación laboral; y, d) El motivo de la culminación, la cual se indicó fue por renuncia voluntaria del trabajador. En cuanto a los límites de la controversia, en la recurrida se estableció: “[…] Vista la forma en la que se dio la contestación a la demanda, y admitida como se encuentra la relación de trabajo entre el ciudadano Alejandro José Zerpa Fereira y la entidad de trabajo Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC), constituye como hecho controvertido en el presente asunto, el salario devengado por el trabajador, por cuanto niega en su totalidad, que el demandante se le cancelaba la cantidad que indica en el líbelo de la demanda, es decir, en el mes de abril, desde el 12/04/2023 al 30/04/2023, un monto por la cantidad de Bolívares tres mil quinientos noventa y dos con veintitrés céntimos (Bs 3.592,23 ), en el mes de mayo desde 01/05/2023 al 31/05/2023, un monto por la cantidad de Bolívares siete mil ciento treinta con sesenta y siete céntimos (Bs 7.130,64) y en el mes de junio desde 01/06/2023 al 14/06/2023 un monto por la cantidad de Bolívares cinco mil quinientos sesenta y tres con treinta y ocho céntimos (Bs 5.563,38), siendo que el salario cancelado a su juicio fue de doscientos cuarenta y tres Bolívares con treinta céntimos (Bs 243,30) suscrito en el contrato de trabajo por ambas partes, por tanto, niega exista alguna diferencia por prestaciones sociales. Así pues, atendiendo el concepto de cargas procesales, conforme al cual las partes deben cumplir con determinadas actividades, y así mismo, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este sentenciador a verificar si las partes cumplieron oportunamente con sus cargas probatorias, considerando que corresponde a la parte demandante demostrar otros componentes del salario, como bono de productividad, pago por horas extras, redobles de jornadas entre otros, considerando que se encuentra reconocido por ambas parte el salario pactado en el contrato de trabajo, […]”.(Cursivas, negrillas y subrayado de este Tribunal Superior del Trabajo). Del extracto de la sentencia impugnada, se evidencia que el Tribunal a quo, considerando la forma en la cual se estableció el contradictorio, determinó que le correspondía la carga de la prueba al trabajador demandante, por ende,“[…] demostrar otros componentes del salario, como bono de productividad, pago de horas extras, redobles de jornadas entre otros, considerando que se encuentra reconocido por ambas partes el salario pactado en el contrato de trabajo […]” (f. 134). Pero no le asignó carga probatoria a la empresa demandada, sobre los hechos nuevos que alegó. De ahí es que, se verifica que el Tribunal de Juicio le atribuyó –totalmente-la carga de la prueba a la parte actora. Así las cosas, para resolver este punto de apelación y establecer sí se produjo un error en la distribución de la carga de la prueba que afecta el fondo de lo decidido, este Tribunal ad quem, precisa lo siguiente: 1) Los hechos admitidos por ambas partes y el hecho controvertido, son: Es aceptada la existencia de un contrato de trabajo escrito y la efectiva prestación del servicio por parte del demandante. El contrato de trabajo, fue promovido por ambos sujetos procesales (fs. 29-32 pruebas del demandante; fs. 56 y 57, pruebas de la accionada). Asimismo, ambas partes son contestes que el salario pactado, en ese contrato de trabajo, es de Bs. 243,30. Sin embargo, el debate se centra en la cantidad cierta que recibió el trabajador por salario, es decir, si es lo pactado en el contrato de trabajo por Bs. 243,30, ó por el contrario es, lo que alega el demandante como salario, como son las cantidades que recibió por transferencias bancarias en la cuenta nómina, considerando que es salario. Para resolver este punto controvertido, se estudia este “hecho”, conforme a lo alegado en el libelo de demanda y en el escrito de contestación de la demanda. En el escrito de demanda, se lee al vuelto del folio 1, lo siguiente: “[…] Con relación al salario, se estableció en el contrato suscrito entre las partes, que mi salario sería la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS MENSUAL (Bs. 243,30), salario éste que era el que se reflejaba en los recibos de pago de salario emitidos por la entidad de trabajo, más sin embargo, durante el tiempo que presté mis servicios, me era pagado adicionalmente mediante transferencia bancaria a la cuenta nómina del banco mercantil que me aperturó la empresa, un pago de manera fija semanal, que según la empresa era una bonificación de producción, más sin embargo la misma nunca se reflejó como tal en los recibos de pago, así como el pago de las horas extras, días feriados, días de descanso trabajados y redobles de jornadas labora en las cuales podía incluso llegar a laborar los tres puntos de manera consecutiva; pagos estos los cuales no se reflejaban en el recibo de pago, más si en el estado de cuenta como “pago de nómina”, siendo los salarios por mi devengados mensualmente, los siguientes: En el mes de abril desde el 12/04/2023 al 30/04/2023 devengué un total de Bs. 3.592,23, promediando un salario diario de Bs. 199,57, monto éste que resulta de dividir el monto total devengado en el mes de Abril (Bs. 3592,23) entre los 18 días laborados en dicho mes, de conformidad a lo establecido en el artículo 113 de la L.O.T.T.T. En el mes de mayo desde el 01/052023 al 31/05/2023 devengué un total Bs. 7.130,38 promediando un salario diario de Bs. 237,68; monto este que resulta de dividir el monto total devengado en el mes de mayo (Bs. 7.130,67) entre los 30 días laborados en dicho mes, de conformidad a lo establecido en el artículo 113 de la L.O.T.T.T. En el mes de junio desde el 01/06/2023 al14/06/2023 devengué Bs. 5.563,38; promediando un salario diario de Bs 397,38, monto éste que resulta de dividir el monto total devengado en el mes de Junio (Bs. 5.563,38) entre los 14 días laborados en dicho mes, de conformidad, a lo establecido en el artículo 113 de la L.O.T.T.T. […]”. (La letra cursiva y el subrayado es de este Tribunal Superior del Trabajo). Sobre ese hecho, en el escrito de contestación, específicamente a los folios 65 y 66, se lee: “[…] Ciudadano Juez, es importante mencionar que el referido ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA, pretende la reclamación de supuestos conceptos, alegando de forma errada que la Entidad de Trabajo INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), ha venido simulando el pago de salario, acción que nuevamente procedemos a negar en este acto, ya que los montos identificados en su escrito libelar no corresponden ni al salario pactado desde el inicio de la relación laboral, ni al pago de las prestaciones sociales. En este mismo orden de ideas es pertinente resaltar que el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA, desde el inicio de la relación laboral, en fecha doce (12) de abril de 2023, tenía pleno conocimiento que el salario a devengar correspondería a la cantidad de Doscientos Cuarenta y Tres con Treinta Céntimos (Bs. 243,30), salario que incluso el hoy accionante admitió percibir en su escrito libelar. […Omissis…] Queda constancia en actas de este expediente y de los medios probatorios consignados incluso por el trabajador accionante, que el salario acordado fue por la cantidad de Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares con Treinta Céntimos (243,30), desde el inicio de la relación laboral, acción comprobada de la liquidación de prestaciones sociales consignado tanto por el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA, así como por la Entidad de Trabajo INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), al igual que de la constancia de trabajo inserta en autos. De la misma forma es importante destacar, [sic] que, durante, la relación laboral, la Entidad de Trabajo INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), no efectuó incremento salarial alguno que compruebe los alegatos expuestos por parte del accionante, por lo que erróneamente se podría considerar que dicho pago se efectúa de forma fija, ya que pudo haber existido en el corto tiempo de la relación laboral unos pagos con carácter accidental que no pueden tenerse como que hayan sido de manera regular y permanente para que formaran parte de la base de cálculo de los beneficios laborales y así solicitamos sean declarados en la definitiva. Ciudadano Juez de haber pagado algún beneficio de manera eventual, no debe entenderse como quiere hacer ver el demandante como si fueran pagos realizados de manera regular y permanente, ni a montos que se perciban de manera fija, es por lo que, la presente demanda nos parece temeraria, debido a que es completamente irracional las cantidades demandadas debido al salario básico devengado y el poco tiempo que duró la relación laboral; es importante tener en cuenta, que de ser procedente las presentes pretensiones, coloca en riesgo la ya débil situación financiera por la que atraviesa la Entidad de Trabajo, que no es ajena a las situación económica del país, debido a la caída del consumo de nuestros productos, por lo que puede estar en riesgo la fuente de empleo de más de 200 trabajadores que hacen vida en la Fábrica de mi representada en El Vigía, Estado Mérida, ya que los pasivos laborales de la Entidad de Trabajo serían inmanejables. […]”.(La letra cursiva y el subrayado es del Tribunal Superior del Trabajo). 2) Visto el hecho invocado por el trabajador y la forma de contestar la demanda la empresa demandada, es evidente que lo controvertido del salario se genera sobre la diferencia causada entre el monto del salario que contiene el contrato de trabajo (Bs. 243,30, admitido) y las cantidades mayores que dice el trabajador percibió durante los dos (2) meses y dos (2) días que duró –la prestación efectiva- de la relación de trabajo, como salario, pagándole la empresa […] una bonificación de producción, […] así como el pago de las horas extras, días feriados, días de descanso trabajados y redobles de jornadas laboral […], que se iban causando, cuyo pago era efectuado por la misma empleadora, a través de transferencias bancarias y por la Cuenta Nómina. 3) Estudiado el hecho controvertido, conjuntamente con las argumentaciones de las partes, la carga probatoria se distribuye de la manera siguiente: • Corresponde a la empresa demandada de autos, al no negar de manera absoluta que la hubiese realizado las transferencias que menciona el trabajador, sino que alegó un hecho nuevo como es: “[…] de haber pagado algún beneficio de manera eventual, no debe entenderse como quiere hacer ver el demandante como si fueran pagos realizados de manera regular y permanente, ni a montos que se perciban de manera fija […]”; la carga probatoria de que las cantidades de dinero que el trabajador recibió en su cuenta bancaria del Banco Mercantil (Cuenta Nómina) son beneficios “eventuales” no “regulares” ni “permanentes” o de no poseen carácter salarial. Asimismo, se le atribuye a la demandada la carga de demostrar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para el rechazo de la pretensión del actor, conforme lo prevé los artículos 72 y 135 de le Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. • Incumbe al trabajador, por las afirmaciones que plasmó en el escrito de demanda, concretamente el hecho de percibir cantidades mayores a las pactas en el contrato de trabajo (Bs. 243,30), como son: Abril de 2023 (Bs. 3.592,23); Mayo de 2023 (Bs. 7.130,38) y del mes de Junio de 2023 (Bs. 5.563,38), esto se lee en los folios 2, 6vuelto y 7; demostrar que efectivamente recibió esas cantidades de dinero, durante esos meses de trabajo y tiempo de duración del vínculo, las cuales son mayores alas del salario convenido en el contrato escrito, es decir, a los Bs. 243,30. Carga probatoria que se le atribuye, conforme a la regla general prevista en el artículo 72 de le Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Ahora bien, atiendo a los argumentos de defensa y réplica de la parte demandada, en la audiencia oral y pública de apelación, este Tribunal ad quem precisa que es claro que el demandante de autos, no pretende ningún concepto extralegal o exorbitante, pues su pretensión se centra en el cobro de: 1. Diferencia de prestaciones sociales. 2. Diferencia de intereses de las prestaciones. 3. Diferencia de Vacaciones Fraccionadas. 4. Diferencia de Bono Vacacional. 5. La diferencia de las utilidades. La disconformidad del demandante con lo recibido en la liquidación, es generada del mismo hecho controvertido, es decir, del salario. Pues, al momento de liquidar la empresa al trabajador, la cuantificación de los conceptos laborales causados durante la vigencia de la relación de trabajo, fueron realizados con el salario de Bs. 243,30, como consta al folio 33 (copia en las pruebas del demandante) y al folio 59 (original pruebas de la demandada). Entonces, las diferencias que reclama el trabajador, su procedencia dependerá -del salario realmente percibido-, siendo claro que en el escrito de demanda no se pretenden otros conceptos que sean distintos a los mencionados ni que sean extralegales. Así se establece. Con tales fundamentos, no se le puede atribuir -solamente- la carga de la prueba al demandante de autos, como fue asignado por el Tribunal A quo, además, no existen conceptos exorbitantes, como lo alegó en la audiencia de apelación el apoderado judicial de Industria Láctea Venezolana C.A (INDULAC), e indicando que la carga le corresponde al trabajador, al demandar conceptos extralegales no siendo esto así. Por los motivos que anteceden, este punto de apelación es procedente, al verificarse en el texto de la recurrida que se distribuyó incorrectamente la carga probatoria, otorgándole –solamente- la carga al trabajador a pesar de los nuevos hechos invocados por la empresa demandada en su contestación de la demanda; sumándose la circunstancia que la demandada no negó haber efectuado, por cuenta nómina, todas las transferencias que señala el demandante recibió y para él, son salario. Así se establece. (2) En cuanto a la valoración de la prueba de informes remitida por el Banco Mercantil, la cual contiene los Estados de Cuenta que también fueron promovidos como documentales; alegando que esta prueba es fundamental para la decisión de fondo y si se hubiese valorado correctamente el fallo de mérito fuese otro. En la sentencia recurrida, concretamente al folio 136, se lee: “[…] 7.- Prueba de Informe requerida al Banco Mercantil, a los efectos de que notificara al Tribunal los siguientes particulares: a) Si el ciudadano Zerpa Fereira Alejandro José, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 20.573.344, es el titular de la cuenta N° 01050130081130172600 b) En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, suministrar a este Tribunal la información correspondiente, los movimientos de dicha cuenta bancaria por el periodo comprendido desde el 01/04/2023 al 30-/06/2023. Al respecto, dichas resultas cursan a los folios 117 al 123, por tanto, se indica que de las mismas se observan abonos de nóminas generalizados, no pudiéndose precisar los componentes del salario, en consecuencia, con base a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 23-10-2012, se desecha de conformidad con la sana crítica consagrada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. […]”. Luego, a los folios del 137 al 139 del fallo apelado, se lee: “[…] CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Vista la forma como se dio la contestación a la demanda, en la que se admitió la relación de trabajo entre las partes de autos, tal y como quedó establecido precedentemente, constituye el hecho controvertido en el presente asunto el salario devengado por el trabajador, y la procedencia o no de las diferencias pretendidas por la parte actora en virtud de dicho salario. En este sentido la parte demandante, señala expresamente que su salario es un salario fijo mensual al igual que la “Bonificación de Producción" no reconocida por el patrono como parte del salario. Además señala, que los incrementos que se producían en el salario percibido de un mes a otro estaban relacionados con el pago de las horas extras y días feriados, días de descanso trabajados y redobles de jornada laboral, lo cual era pagado por encima de lo establecido en la ley y en el contrato colectivo. Por su parte la demandada, en su escrito de contestación negó de forma absoluta el salario pretendido, por cuanto no se corresponde con el salario pactado. Así pues, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondió a la parte actora, acreditar los componentes salariales pagados, según sus dichos por encima de lo establecido en la ley, relativas a bonificación de producción, pago de horas extras, días feriados, días de descanso trabajados y redobles de jornada laboradas, así como los supuestos fácticos generadores de dicha incidencias. En este sentido, se precisa traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro.0373 de fecha 10 de mayo de 2017, conforme al cual se estableció respecto al salario lo siguiente: “...El artículo 104: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio, y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtengan bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo…” De lo anterior se deduce, lo que debe entenderse por salario, esto es la remuneración percibida por el trabajador con ocasión a la prestación de sus servicios, el cual comprende comisiones, primas, utilidades, sobresueldos no vacacional, días feriados, horas extras, alimentación y vivienda, exceptuando las percepciones de carácter accidental y las que la Ley considere que no tienen índole salarial. Siendo así, el salario normal, se concibe como todas las remuneraciones otorgadas de forma habitual, periódica y permanente con ocasión a la prestación de servicio. En el presente asunto, se observa que pretende la parte actora como adición al salario, tal y como se estableció precedentemente, una bonificación de Producción, que a su juicio, no es reconocida por el patrono como parte del mismo, además los incrementos que se producían, según sus dichos, por pago de las horas extras, días feriados, días de descanso trabajados y redobles de jornada laboral. En este sentido, promovió prueba de informe cuyas resultas cursan a los folios 117 al 123 de autos, requerida al Banco Mercantil de la que se observan expresamente distintos pago denominados, abonos de nóminas, sin embargo, se aprecian de forma generalizada. En este sentido, en sentencia N° 1154 de fecha 23-10-2012, la Sala de Casación Social, en un caso de similar naturaleza, en cuanto a la valoración de dicha prueba de informe, estableció: “…Promovió informes para requerir a: El Banco Mercantil informe: 1.- Los depósitos por concepto de nómina realizados por la demandada a la demandante desde el 10 de noviembre de 2006 hasta el 24 de agosto de 2009; y 2.- los aportes realizados por el patrono al fondo obligatorio de vivienda a favor de la demandante. Este informe fue evacuado, en él se indica los abonos por concepto de pago de nómina, realizados por orden de la demandada a la cuenta N° 0011-54056-7 cuyo titular es la demandante; ésta prueba se desecha en virtud de que los abonos son realizados de manera global, lo que no permite discriminar las sumas correspondientes a los componentes variables y fijos del salario…”. Así pues, con base a ello se indica que en el presente asunto solo se constatan abonos de nóminas generalizados o globales, lo que imposibilita detallar las sumas correspondientes a cada componente pretendido como salario por el actor, motivo por el cual fue desechada la prueba de informe. De esta manera se advierte, que además de no constar en el expediente otros medios probatorios de los que pueda deducirse tal pretensión, considerando que aduce, fueron pagados en exceso a lo establecido en la Ley, tampoco fue discriminado en el escrito libelar, a que concepto obedecía cada abono de acuerdo a sus pretensiones, es decir, cuál monto obedecía a bonificación de producción, cuál a pago de horas extras, días feriados, días de descanso trabajados y redobles de jornada laboradas, que permitieran escudriñar sobre lo habitual, o regularidad y permanencia de cada concepto, aunado al hecho, que se trató de una relación con un tiempo efectivo de servicios de aproximadamente 2 meses y medio, de lo que no puede deducirse con meridiana claridad, cuáles fueron los conceptos que, de acuerdo a lo referido expresamente en su libelo y pagados incluso en exceso a la Ley, generaron por 18 días laborados en abril, un salario promedio era de Bs. 3.592,20; y por 14 días laborados en junio, correspondiente al mes de extinción de la relación de trabajo, es decir, menos días, un salario promedio de Bs.5.563,38. De tal manera, que en relación a los pretendidos componentes del salario, se indica que no pudiéndose verificar en el presente asunto de forma discriminada los montos de cada uno, lo cual tampoco discriminó la parte accionante en la demanda, por cuanto señala solo cantidades diferentes para cada mes, resulta improcedente la reclamación en los términos libelados. Así se decide. En este sentido, vistas las inconsistencias en la presente solicitud y las diferencias reclamadas, las mismas deben ser desechadas, en consecuencia se declara improcedente su condenatoria. Así se establece. Con fundamentado en las razones de hecho y de derecho establecidas precedentemente, la presente acción debe declararse SIN LUGAR, tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide. […]”. (Cursivas de este Tribunal Superior). De manera que, al determinar este Tribunal Superior del Trabajo la situación fáctica debatida y vista la carga de la prueba otorgada junto a la resolución de la primera instancia, se corrobora que la recurrida es fundamentada–en la parte de la valoración de la prueba de informe- con una decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente, la Sentencia N° 1.154 de fecha 23-10-2012, al considerar que el supuesto de hecho es de similar naturaleza a este caso. Sobre este particular, se precisa que, si bien es cierto que lo similar entre este caso y el resuelto por la Sala Social, es el salario y lo que se debe entenderse por salario de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, no es menos cierto que, a pesar de que lo debatido en el fondo sea el salario, existe unas diferencias sustancias en el “supuesto de hecho” que resolvió en aquél caso la Sala y el “supuesto de hecho litigado en este asunto” en concreto, debido a: 1) En la decisión de la Sala, se debate el tipo de salario mixto, compuesto por: a) El salario base que fue devengado por la demandante, alegando que era inferior al salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo; por ello, la Sala le otorga la carga de demostrar sobre ese hecho (es decir, que lo devengado por salario base, es inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional); y, b) Que la otra porción del salario, por ser un salario mixto, es producto de las comisiones generadas de las ventas que hacía la demandante a favor de la accionada, obteniéndose un componente salarial variable, una vez que se aplicaba a las ventas un porcentaje sobre las mismas (en el caso de la Sala). Implicando que requiere un medio de prueba donde este descrinado el salario (el componente base y la porción variable por comisiones de ventas, a los fines de determinar que el salario base es inferior al salario mínimo); por ende, los estados de cuenta no es un medio pertinente ni idóneo para tal demostración, por ser “global” el monto que recibía esa trabajadora, lo que lleva a la Sala a desestimar los Estados de Cuenta porque no le permite diferenciar entre un componente salarial (el base) y el otro (el variable), debido a que era “global”. Entonces, es claro que eso no es lo que se discute en este asunto. 2) En el caso de marras, la circunstancia fáctica es totalmente distinta, pues lo argumentado –en este juicio- es que el tipo de salario fijo (por unidad de tiempo) era Bs. 243,30 (conforme al contrato de trabajo), sin embargo, el trabajador alega que recibió un salario mayor durante el mes correspondiente, a causa de una “Bonificación de Producción" no reconocida por el patrono como parte del salario, además, le estaban pagando las horas extras y días feriados, días de descanso trabajados y redobles de jornada laboral. Por ende, se tiene certeza que el trabajador ésta haciendo referencia al salario normal que devengó en el mes y por qué se generaba la diferencia entre lo pactado en el contrato de trabajo y lo realmente percibido. Por ese motivo, la conclusión a la que se llegó en la recurrida sobre que constata que los “[…] abonos de nóminas generalizados o globales, […] imposibilita detallar las sumas correspondientes a cada componente pretendido como salario por el actor, motivo por el cual fue desechada la prueba de informe”, se apartó de la verdad material. Además, no le otorga carga probatoria a la demandada para que demostrara que esos abonos de nómina no tienen un carácter salarial. Así se establece. Con lo observado, se vulneró el principio de realidad sobre las formas y apariencias (Artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 18.3 y artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), al darle valor al salario fijo establecido en el contrato de trabajo y no verificar el motivo o concepto de los abonos recibidos por el trabajador en la cuenta nómina; luego, determinar si era salario o no esas cantidades de dinero. Asimismo, se dejó de aplicar el principio pro operario en la valoración de las pruebas (Artículo 89.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 18.5 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), considerando de que si existen dudas por la globalidad de los abonos de la cuenta nómina, observar las alegaciones de las partes y los medios de pruebas, otorgándole la mejor interpretación a favor del trabajador y reflexionando que el salario es un elemento característico de la relación de trabajo que goza de una protección desde el orden constitucional (artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Por todos los argumentos de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Primero Superior del Trabajo, concluye que si hubo una errada valoración de la prueba de informe, cuyo efecto deviene del supuesto de hecho considerado, pues se partió que existía conceptos extralegales, confiriéndole solamente la carga de la prueba al demandante y alejándose de la realidad de los hechos debatidos y de lo que se planteaba en el caso en concreto, pues no fue desconocido por la empresa en la contestación de la demanda que realizó esos pagos por la cuenta nómina y silenció sobre cuáles fueron los conceptos o los motivos que causaron esas transferencias, por el contrario, arguyó un hecho nuevo, el cual fue que eran pagos eventuales y no salariales, siendo su carga demostrar tal circunstancia. En consecuencia, prospera este punto de apelación, siendo necesario revisar el mérito de juicio y revocar la sentencia definitiva apelada. Así se decide. -VI- SOBRE EL FONDO DEL JUICIO Vistas las actas y lo debatido, este Tribunal ad quem omite transcribir el contenido –total- del escrito de demanda y de la contestación a la misma, por permitirlo el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ratificando la cita que se hace en la parte de la distribución de la carga de la prueba, sobre el punto debatido y sobre la carga de la prueba que le corresponde a cada litigante. Es así es que, se ratifica que se tiene como hechos admitidos: 1. La relación de trabajo, con un contrato a tiempo determinado (desde el 12 de abril al 7 de julio de 2023); 2. Fecha de inicio: 12 de abril de 2023; 3. Fecha de terminación de le relación: 14 de junio de 2023 (antes del vencimiento del contrato de trabajo); 4. El tiempo efectivo de duración del vínculo: 2 meses, 2 días. 5. Modo de Terminación: Renuncia del trabajador, el 14 de junio de 2023. 6. Que le pagaron por la liquidación la cantidad de Bs 2.003,58, menos las deducciones legales, restando y transfiriendo Bs. 2.002,20. Cuantificación efectuada con el salario de Bs. 243,30. Del mismo modo, el hecho controvertido es: El salario “efectivamente” devengado por el trabajador, durante el tiempo de relación de trabajo. Ambas partes son contestes que el salario pactado fue de Bs. 243,30. La discrepancia nace en el salario realmente percibido por el demandante, debido a que esté alega que devengó un salario mayor a causa de que le pagaron, por cuenta nómina una “Bonificación de Producción" que era semanal, las horas extras, días feriados, días de descanso trabajados y redobles de jornada laboral que le fueron pagados; no obstante, estos conceptos pagados por la empleadora no le fueron reconocidos como “salario”, por ello, liquidaron sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales con el salario de Bs. 243,30. Sobre la carga de prueba, se le atribuye a la empresa demandada como hecho cierto, en correspondencia con la contestación de la demanda y al no negar que hubiese realizado las transferencias bancarias a favor del trabajador por la cuenta nómina, además que, silencia el motivo de los abonos que realizó a través de esa cuenta nómina, que: 1) Si realizó las transferencias bancarias a favor del demandante, por cuenta nómina; y, 2) Que los motivos de pago a través de las transferencias, son por los conceptos mencionados; a menos que demuestre, el hecho nuevo, “[…] de haber pagado algún beneficio de manera eventual, no debe entenderse como quiere hacer ver el demandante como si fueran pagos realizados de manera regular y permanente, ni a montos que se perciban de manera fija […]. En consecuencia, la carga probatoria de que las cantidades de dinero que el trabajador recibió en su cuenta bancaria del Banco Mercantil (Cuenta Nómina) son beneficios “eventuales” no “regulares” ni “permanentes” o de no poseen carácter salarial. Se le atribuye a la demandada de autos, como lo ha asentado la jurisprudencia y lo estatuye los artículos 72 y 135 de le Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Como se ha explicado en el extenso de esta sentencia, es notorio que se tiene como un hecho admitido las transferencias bancarias que le fueron realizadas al trabajador, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al trabajador demandante, por las afirmaciones que realizó en el escrito de demanda, concretamente sobre el hecho de percibir cantidades mayores a las pactas en el contrato de trabajo (Bs. 243,30), como son: Abril de 2023 (Bs. 3.592,23); Mayo de 2023 (Bs. 7.130,38) y del mes de Junio de 2023 (Bs. 5.563,38); se le atribuye la carga de demostrar que efectivamente recibió esas cantidades de dinero, durante esos meses de trabajo y tiempo de duración del vínculo. Así se establece. MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS, ADMITIDOS Y EVACUADOS (1) Pruebas del trabajador demandante. Promovió las pruebas documentales, exhibición e informe, siguientes: 1. Pruebas documentales: Marcada con la letra “A”, copia fotostática simple del Contrato de Trabajo a Tiempo Determinado, inserta a los folios del 29 al 32, donde consta: tiempo de duración del contrato (del 12 de abril al 7 de julio de 2023); la jornada y horario de trabajo (en tres turnos), las actividades laborales que se contratan (las funciones, deberes y responsabilidades del puesto de trabajo); y el salario equivalente a Bs. 243,30. Esta documental fue reconocida y promovida por ambas partes, se encuentra inserta a los folios 29-32 (pruebas del demandante) y a los 56 al 57 con sus vueltos (pruebas de la accionada). Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo como cierto el contenido del contrato. Así se establece. 2. Cursa al folio 34, documental marcada con la letra “B”, en copia fotostática simple, denominada Constancia, emitida por la entidad de trabajo de fecha 15/06/2023, debidamente suscrita por la ciudadana Abog. Etny Herrera, Especialista de Recursos Humanos, Fábrica El Vigía, donde se evidencia: a) El periodo laborado por el trabajador; b) El cargo desempeñado y el salario mensual devengado, por lo que se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a su contenido, advirtiendo, que sobre el hecho central de debate no aporta nada. Así se establece. 3. Al folio 33, se encuentra inserta la documental marcada con la letra “C”, denominada: Liquidación de Prestaciones Sociales, realizado por la empresa demandada, por la cantidad de Bs. 2.003,58 (menos las deducciones legales), que es el producto final de cálculo, aplicando el salario de Bs. 243,30 (y con el salario diario de Bs. 8,11). También fue promovida por la empresa demandada en original, marcada con la letra “C” (f. 59). Se tiene como admitido que el trabajador recibió la cantidad total de: Bs. 2.002,20 (luego que se le efectuó las deducciones legales, al monto de Bs. 2.003,58). Advirtiéndose que, esta documental no es idónea ni pertinente para demostrar el verdadero salario percibido por el trabajador durante la relación de trabajo, solamente comprueba el monto pagado por ese concepto y el salario usado para esa cuantificación. Así se establece. 4. A los folios 35 al 49, consta las documentales marcadas con la letra “D”, denominadas: Movimientos de la Cuenta, emitidos por la página web del Banco Mercantil, concepto de pago de nómina, a la cuenta N° 0105-0130-0811-30172600, cuyo titular es el ciudadano Zerpa Fereira Alejandro José, durante los meses: Abril, Mayo y Junio del año 2023. Esta prueba se analiza y valora en conjunto con la Prueba de Informe que fue solicitada al Banco Mercantil. Así se establece. 5. Documentales denominados “Recibos de Pago”, marcados con la letra “E”, emitidos por la Sociedad Mercantil INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A. (INDULAC), agregados a los folios 50 y 51. En las mismas se observa: El número de cuenta bancaria N° 01050130081130172600, al cual era transferido los pagos por concepto de pago nómina, durante los meses de abril, mayo y junio de 2023; el salario devengado por el trabajador equivalente a la cantidad de Bs 8,11 diario. También se lee en el primero de los recibos el pago de salario, inserto al folio 50, que abarca el periodo de: 29/05/2023 al 04/06/2023, con sus códigos: (24) tiempo de viaje, (221) días de reposo, (295) descanso legal; y, las deducciones: (5111) régimen prestacional de empleo, (5112) régimen de vivienda/hábitat y (5150) seguro social obligatorio, dando un total a pagar de Bs. 55,06. Asimismo, en el segundo de los recibos, folio 51, se lee que el periodo es: 05/06/2023 al 11/06/2023, con los mismos conceptos y el adicional: (60) Bono Nocturno, así como también se evidencia las deducciones realizadas, arrojando el neto a pagar por ese periodo la cantidad de: 73,28. Al respecto este Tribunal ad quem, observa que consta al vuelto del folio 122 (Estado de Cuenta, remitido junto a la Prueba de Informe), que se pagó por cuenta nómina esas cantidades de dinero. La del folio 50, en fecha 09 de junio de 2023, y la del folio 51 en fecha 16 de junio de 2023. Con la adminiculación de las pruebas (recibos y estado de cuenta), es evidente que en los recibos no constan, las demás transferencias que se le hicieron al trabajador en la cuenta nómina, entre las fechas que se indican en los recibos de pago. Por esta razón, los recibos no aportar certeza (artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo), sobre lo que realmente percibió el trabajador, pues es claro en los movimientos bancarios y la prueba de informe, que lo recibido por el demandante no fue reflejado en los recibos de pago. En consecuencia, al no mostrar las cantidades de dinero que fueron transferidas a la cuenta del trabajador, en efecto, el concepto de pago; es por lo que estos recibos no dan certeza para determinar qué cantidad de las transferidas poseen una características distinta a la salarial y cuáles sí (por ejemplo: las horas extras, bono nocturno, días laborados de descanso y/o feriados, entre otros, o si es por un beneficio social de carácter no remunerativo de acuerdo a lo previsto artículo 105 eiusdem). Por esta razón, queda evidenciado que los recibos de pago no corresponden con la verdad de los hechos. Así se establece. 6. Prueba de exhibición de los siguientes documentos: recibos de pago de salario y demás pasivos laborales, debidamente suscritos por el ciudadano Alejandro José Zerpa Fereira, desde el 12/04/2023 hasta el 15/06/2023, a los fines de demostrar el salario y demás pasivos laborales percibidos durante la relación laboral que mantuvo con la entidad de Trabajo Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC). También, el original del Contrato de Trabajo suscrito entre las partes, original de la liquidación de prestaciones sociales realizada y pagada por la entidad de trabajo. Al respecto, la parte demandada no exhibió los recibos pagos del periodo solicitado, no siendo posible aplicar el efecto del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no existir una copia de los mismos o datos o contenido que valorar, por ende, se desecha esta prueba de exhibición. En cuanto al contrato de trabajo y el recibo de liquidación de prestaciones sociales, se ratifica lo valorado. Así se establece. 7. Prueba de Informe requerida al Banco Mercantil, a los efectos de que notificara al Tribunal los siguientes particulares: a) Si el ciudadano Zerpa Fereira Alejandro José, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 20.573.344, es el titular de la cuenta N° 01050130081130172600; b) En caso de ser afirmativa la respuesta, suministrar al Tribunal la información correspondiente a los movimientos de dicha cuenta bancaria por el periodo comprendido desde el 01/04/2023 al 30¬/06/2023. La respuesta de la entidad Banco Mercantil, consta a los folios 117 al 123. De la lectura y estudio minucioso de los movimientos bancarios, se puede extraer y tener certeza de: • Que, la Cuenta N° 0105-0130-08-1130172600, del Banco Mercantil, pertenece al trabajador, la cual fue abierta el 17 de abril de 2023 (luego del inicio de la relación de trabajo); recibiendo en esa cuenta, durante los 2 meses y 2 días de trabajo, los pagos efectuados por la empresa accionada, como “Pago de Nómina”, con el Código 32. • Que esos pagos de nómina, se mantuvieron de manera continua durante el tiempo que duró la vinculación laboral, es decir, 2 meses y 2 días. De esa prueba de informe, se puede extraer lo siguiente: • Al corroborarse lo que antecede, se adminiculó con los recibos promovidos e insertos a los folios 50 y 51, observándose que no coinciden ni se acercan los montos, a lo que el trabajador recibió en su cuenta por pago de nómina. Tampoco, no se puede verificar cuál es el concepto de pago que es lo que debe contener los recibos, es decir, lo que es salario (artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los trabajadores y Las Trabajadoras) y los beneficios laborales de carácter social y no remunerativo (artículo 105 eiusdem). Por lo hallado, esta Administradora de Justicia le otorga valor probatorio que esas cantidades de dinero que fueron pagadas por la empresa INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A (INDULAC), a favor del ciudadano ALEJANDRO JOSE ZERPA FEREIRA, por la cuenta nómina, cumpliendo el demandante con la carga de demostrar que sí recibió cantidades mayores a la pactada en el contrato de trabajo (Bs. 243,30), valoración que se realiza de conformidad con el principio de la realidad sobre las formas y apariencias, el principio pro operario y la sana crítica (artículo 89, en sus numerales 1 y 3 de la Constitución; artículo 18, numerales 3 y 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; artículos 2, 5, 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Así se establece. (2) Pruebas de la empresa demandada. Promovió las documentales siguientes: 1. Original del “CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO DETERMINADO”, marcado con la Letra “A”, suscrito entre el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA. Consta a los folios de 56 y 57. Esta documental, fue valorada en las pruebas del demandante, por ello, se ratifica su apreciación en los términos aludidos. Así se establece. 2. Original de la “CARTA DE RENUNCIA”, marcada con la letra “B”, debidamente presentada por el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA, en fecha quince (15) de junio de 2023. Esta documental se encuentra inserta al folio 58, no es un hecho controvertido el motivo de terminación del vínculo, además, no se pretende indemnización, lo que conlleva a esta Sentenciadora a desechar esta documental, por no aportar nada al hecho litigado. Así se establece. 3. Original de la “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES”, marcada con la letra “C”, la cual es emitida por la Entidad de Trabajo INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA C.A (INDULAC), al ciudadano ALEJANDRO JOSE ZERPA FEREIRA. Se encuentra agregada al folio 59. Fue valorada en las pruebas del demandante. Así se establece. 4. Marcada con la letra “D”, original de solicitud de pago por transferencia de la planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales. Esta documental se encuentra inserta al folio 60. Se valora en cuanto a su contenido y se constata que efectivamente se realizó el pago de Bs. 2.002,20, por transferencia bancaria el 15 de junio de 2023, como se verifica al vuelto del folio 122 (Estado de Cuenta de la Prueba de Informe), el cual lo restará este tribunal a cada concepto laboral, al cuantificar los conceptos demandados para fijar la diferencia a pagar. Así se establece. MOTIVACIÓN SOBRE EL MÉRITO DEL JUICIO Como se ha repetido en varios pasajes de este fallo, el supuesto de hecho debatido, es el salario que manifiesta el trabajador le fue pagado en su cuenta del Banco Mercantil, cantidades que no fueron reconocidas por la empresa demandada, como salario en los “recibos” y en “la liquidación”; señalando el actor que esos pagos –recibidos- […] durante el tiempo que prest[ó] [sus] servicios, [le] era pagado adicionalmente mediante transferencia bancaria [los cuales contenían] un pago de manera fija semanal, que según la empresa era una bonificación de producción, más sin embargo la misma nunca se reflejó como tal en los recibos de pago, así como el pago de las horas extras, días feriados, días de descanso trabajados y redobles de jornadas labora en las cuales podía incluso llegar a laborar los tres puntos de manera consecutiva; pagos estos los cuales no se reflejaban en el recibo de pago, más si en el estado de cuenta como “pago de nómina”. Por esa razón, en la distribución de la carga probatoria, al no estar negado las cantidades que por “Cuenta Nómina” pagó la empresa, correspondía a la accionada demostrar el concepto de pago y el carácter no salarial de esos montos. Obligación procesal que la demandada de autos no cumplió como se evidencia de los medios de prueba que fueron analizados ut supra. Por la situación fáctica que se resuelve, es importante comenzar a explicar que en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, se define lo que se debe entender por salario: Artículo 104 Salario Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior del Trabajo). Acatando literalmente la norma jurídica y a los fines de aplicarla al caso en concreto, se fija que el salario es toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio. En consecuencia, la regla principal es que todo lo que reciba el trabajador o la trabajadora de su empleador, es considerado salario porque corresponde de su prestación de su servicio personal efectivo. Entonces las percepciones con carácter no remunerativo, las establece la Ley en el artículo 105, así: Artículo 105 Beneficios sociales de carácter no remunerativo Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1.- Los servicios de los centros de educación inicial. 2.- El cumplimiento del beneficio de alimentación para los trabajadores y las trabajadoras a través de servicios de comedores, cupones, dinero, tarjetas electrónicas de alimentación y demás modalidades previstas por la ley que regula la materia. 3.- Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 4.- Las provisiones de ropa de trabajo. 5.- Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 6.- El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación, formación o de especialización. 7.- El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario. Y el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, claramente estatuye la obligación del empleador de otorgar un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes. Y si no cumplir el patrono con tal obligación “hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley”. Lo anterior conlleva a señalar, aunque en el texto de un contrato de trabajo se pacte un monto como salario a devengar, esto no es prueba fehaciente o determinante que sea la cantidad final percibida por el trabajador, pues lo que se conviene es un salario (cualquiera de los tipos que establece la Sección Segunda: Clases de Salario, del Titulo III, de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras), y este salario primigeniamente pactado, puede ser objeto de aumentos o que en el mes se le pague al trabajador otras incidencias (con carácter salarial) lo que incrementaría en ese mes el salario normal percibido. Es así que, es esencial diferenciar: el Salario Base (el primigenio pactado que no podría ser inferior al salario mínimo nacional), el Salario Normal (el salario base/fijo, sumándole las demás incidencias que se causen dentro del desarrollo de las actividades laborales: horas extras, bonos nocturnos, días feriados trabajados, entre otros que el empleador debe honrar al trabajador); y, el Salario Integral que es el aplicado para la cuantificación del depósito de garantía de las prestaciones sociales. En el presente caso, no hubo un aumento o modificación del salario pactado en el contrato de trabajo, sino lo que se alega es que le pagaron, conjuntamente, una bonificación de productividad, horas extras, días feriados, días de descanso trabajados y redobles de jornada laboral. Por ello, el hecho de que en el contrato de trabajo se hubiese pactado el monto de Bs. 243,30, no implica que este sea el salario normal que mes a mes percibió el trabajador durante la prestación de sus servicios personales, porque puede recibir incidencias con características salariales. Lo que implica que el contrato de trabajo no es prueba fehaciente del salario –realmente- devengado, sino es prueba del salario pactado; pero sí se causaron incidencias (como se alega en este juicio) y se pagaron otras cantidades mayores a Bs. 243,30, estas deben poseer un “motivo o descripción” de pago en el recibo, para determinar si ese concepto laboral tiene carácter salarial y cuál sería considerado no remunerativo. De lo contrario, todas las incidencias tendrían que ser apreciadas con carácter salarial, aplicando el artículo 104, en concordancia con la presunción legal establecida en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Es claro que, ambas partes tenían cargas probatorias (aplicando la regla general prevista al inicio del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), pero la de mayor carga de prueba, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, le corresponde a la empresa demandada, debido a que el demandado no negó la existencia de la relación laboral, entonces, se invirtió la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, el demandado es quién debía probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador, en especial desvirtuar que todas las cantidades pagadas a través de las transferencias y por cuenta nómina a favor del demandante, no eran salario. Como prueba principal deben estar los recibos de pago, pues conforme con el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, si no se cumple con el otorgamiento del recibo y salvo prueba en contrario, se presume que es el salario, lo alegado por el trabajador. Por esta presunción legal, la carga de desvirtuar que lo percibido mensualmente por el trabajador y recibido en su cuenta bancaria, no es salario, le correspondía a la empresa demandada, no cumpliendo con la carga atribuida. Así se establece. De ahí es que, se tiene como cierto que todas las cantidades recibidas por el trabajador en su cuenta nómina es salario, más cuando no consta en las actas procesales recibos de pago de beneficios sociales con carácter no remunerativos. Así se decide. Se pasa a fijar los montos que corresponden al demandante por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales: Tiempo de duración de la relación de trabajo: 2 meses y 2 días. Salario normal percibido por el trabajador, en cuyas cantidades se encuentra el pago de Bs. 243,30 como salario base pactado en el contrato de trabajo: Se establece que el último salario normal devengado por el trabajador en los treinta días (30), entre el 13 de mayo al 14 de junio de 2023, fue la cantidad de Bs. 9.117,42. Así se establece. Sobre los conceptos demandados: (1) Fracción de vacaciones: Se demanda los días 17 días de disfrute, de acuerdo con la Cláusula 72 de la Convención Colectiva. En la contestación no se niega la existencia de la convención colectiva; en efecto, le corresponde al trabajador por concepto de fracción de vacaciones, la cantidad de: OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 887,57), que es lo que arroja el cálculo de los 2 meses completos laborados, así: (2) Fracción de bono vacacional: Este concepto le corresponde al trabajador conforme a los días la fracción de días, previstos en el artículo 192 de la LOTTT, y por meses completos laborados, conforme con el artículo 196 eiusdem. Arroja la cantidad de: SETECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 783,15), como se evidencia: (3) Fracción de utilidades: En el escrito de demanda se expone que la fracción corresponde conforme a los 129 días que establece la Cláusula 67 de la Convención Colectiva, derecho no negado en la contestación a la demanda, en consecuencia, le corresponde al trabajador por concepto de fracción de utilidades, 21,5 días, lo que asciende a la cantidad de: SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARESCON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.735,09), que es lo que arroja el cálculo, siguiente: (3) Prestaciones sociales: Se fija el salario integral: Le corresponde al trabajador la prestación de antigüedad, conforme a los literales “a” y “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es decir, 15 días x el salario integral diario, por el primer trimestre (laboró 2 meses y 2 días), véase: Por este concepto le corresponde al demandante al monto de: SEIS MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTAVOS (Bs. 6.407,52). Seguidamente, se procede a totalizar las cantidades que por derecho le corresponden al demandante y se sustraen los montos que recibió el trabajador por cada concepto que consta en la planilla de liquidación, inserta al folio 59 (original), como se lee a seguidas: Es de ahí que, al demandante de autos le corresponde por DIFERENCIA de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el monto de: CATORCE MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 14.310,71). Así se decide. (5) Los intereses de mora que le corresponde al demandante conforme lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el literal f) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, los calcula este Tribunal Ad quem desde la terminación de la relación de trabajo (14 de junio de 2023) hasta el 31 de enero de 2024 (que era el existente publicado por el BCV a la fecha del dictamen oral en la audiencia de apelación), calculándose los mismos sobre el monto de diferencia pendiente por pagar al trabajador, y siguiendo los parámetros jurisprudenciales. Correspondiéndole cantidad de: CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.330,38), más lo que se siga causando hasta que se cumpla con la sentencia definitivamente firme. Se observa, cómo se obtuvo esa cantidad en la tabla siguiente: Se suman todos los conceptos: Es así que, todas las cantidades totalizan: DICIENUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 09 CÉNTIMOS (Bs. 19.641,09). Por las consideraciones que anteceden, se concluye que al ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA, ya identificado, la empresa “INDUSTRIA LACTEA VENEZOLANA C.A.” (INDULAC), le adeuda la cantidad de: DICIENUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 09 CÉNTIMOS (Bs. 19.641,09), por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Más lo que arroje las experticias complementarias al fallo por indexación y las actualizaciones de intereses de mora que se ordenan realizar a través de experticia complementaria a este fallo. Así se decide. Parámetros para la cuantificación de la indexación y la actualización de la mora en el pago de lo aquí condenado: Se ordena al Tribunal responsable de ejecutar la sentencia definitivamente firme, nombra un (1) Experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual le corresponderá: 1. Actualizar los intereses de mora, a partir del mes de febrero de 2024, visto que este Tribunal ad quem los calculó al mes de enero de 2024, hasta la fecha en que se realice la experticia que le ordene el tribunal ejecutor, teniéndose en cuenta que si el demandado no cumple voluntariamente con el fallo se deberá ir actualizando hasta el cumpliendo efectivo del presente fallo. El experto deberá utilizar la “tasa activa de interés” que establece el Banco Central de Venezuela. (2) Para la indexación, el Experto designado deberá considerar, los Índices del Precio al Consumidor que establece el Banco Central de Venezuela, y lo cuantificará así: Las prestaciones sociales (cantidad de Bs. 6.407,52) desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (14 de junio de 2023) hasta la fecha en que realice la experticia que se ordena; y para los demás conceptos laborales (Fracciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades por el monto de Bs. 8.017,19), desde la fecha de la notificación de la demanda hasta la fecha de la experticia complementaria del fallo. Con la advertencia, que sobre los intereses de mora no se calcula indexación y sobre esta no hay intereses de mora. Así se establece. -VII- DISPOSITIVO Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación formulado por el profesional del derecho JHOR ANGEL FAJARDO MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.259.518, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.174, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA, venezolano, mayor de edad, soltero, civilmente hábil, jurídicamente hábil, titular de la cédula de identidad N° V-20.573.344, en contra de la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de enero de 2024.En consecuencia, Se Revoca la sentencia recurrida dictada por los fundamentos de hecho y derecho expuesto en el texto del presente fallo. SEGUNDO:En el fondo del juicio, se declara CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ZERPA FEREIRA, ya identificado, contra la Sociedad Mercantil “INDUSTRIA LACTEA VENEZOLANA C.A.” (INDULAC), inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, según asiento del Registro de Comercio Nro. 614, Tomo 71-A P=ro, de fecha 28 de mayo de 1941, siendo su última modificación y unificación estatutaria, la inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital anotado bajo el Nro. 67, Tomo 212-A Pro, RIF J-00019368-1, domiciliada en la Ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, en la persona del ciudadano AURELIO GALVEZ, en su condición de representante legal de la mencionada Sociedad Mercantil. TERCERO: Se condena a la Sociedad Mercantil “Industria Láctea Venezolana C.A.” (INDULAC), ya identificada, a pagar al ciudadano ALEJANDRO JOSÊ ZERPA FEREIRA, ya identificado, la cantidad de DICIENUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 09 CÉNTIMOS (Bs. 19.641,09), por los conceptos debidamente determinados en la parte final de la motiva de esta Sentencia. CUARTO: Se ordena el pago de intereses de mora y la indexación, conforme los parámetros que se fijan al final de la motiva del presente fallo. QUINTO: En el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: Se condena en costas, en el mérito del juicio, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en la apelación de acuerdo con el artículo 60 ejusdem. Se ordena publicar esta sentencia interlocutoria en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrar los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose la observación que la presente decisión se encuentra registrada en Sistema Juris 2000, donde se lleva el expediente digital y el Libro Diario del Tribunal Primero Superior, junto a las demás consideraciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se ordena a la Secretaría reproducir el fallo, en formato PDF, para archivarse en la Carpeta Digital llamada “Copiador de Sentencias”. La Secretaria deberá certificar que ese contenido es una reproducción fiel y exacta al texto de la sentencia publicada en el expediente. Se advierte, que se ordena la ejecución de esta manera, por cuanto el Tribunal no posee insumos para fotocopiar y agregar la sentencia al copiador que se llevaba en físico. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los ocho (8) días del mes de abril del año dos mil veinticuatro (2024). Años 213º de la Independencia y 165º de la Federación. La Juez Titular, Dra. Glasbel del Carmen Belandria Pernia La Secretaria, Carmen Zalady Agudelo Corredor. En igual fecha y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. Asimismo, se hizo su inserción en el Sistema Juris2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes con todas las exigencias que posee la Resolución ut supra mencionada. La Secretaria Abog. Carmen Zalady Agudelo Corredor GBP/CZAC/gbp.