REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 15 de Noviembre de 2023 213º y 164º ASUNTO: SP22-G-2023-000043 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 067/2023 En fecha 08 de noviembre de 2023, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y Diligencias (URDD) de este Juzgado Superior al ciudadano Adalberto José Leal González titular de la cedula de identidad N° V- 5.174.661, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez inscrito en el IPSA bajo el N° 98.077, en su condición de Defensor Publico Primero en Materia Contencioso Administrativa, quienes interponen Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar en contra del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira(Fs. 1 al 26). Mediante auto emanado de fecha 09 de noviembre de 2023, éste Tribunal dio entrada a la demanda interpuesta, quedando signado en el asunto N° SP22-G-2023-000043(Fs. 27). Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgador a decidir sobre la admisibilidad de la presente demanda, para lo cual, observa: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal expresarse sobre la admisión de la presente Querella Funcionarial; para lo cual observa: I DEL CONTENIDO DEL RECURSO La parte Querellante señalo lo siguiente: “En fecha 21/09/2005 inicie mi relación laboral con el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, en el cargo de Jefe de Administración, luego participe en el concurso de Analista contable del departamento de administración en fecha 03/03/2008 resultando ganador y designado en el cargo según resolución N° 020-2008 de fecha 03/03/2008 emanada de la presidencia del Concejo Municipal. Resolución que anexo marcada “A”. Luego en fecha 13/08/2019 fui nombrado como AUDITOR INTERNO ENCARGADO, en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, según resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019 hasta que sea designado por concurso público el titular de la Unidad de auditoría interna del Concejo Municipal, resolución que anexo marcada “B”. Continué prestando servicios de manera ininterrumpida cumpliendo con mis funciones inherentes al cargo y solicito mis vacaciones vencidas por disfrutar en fecha 03/05/2023 UAI /048/2023, dirigida a la Directora de Talento Humano, ya que tenía vencidos dos periodos 2020-2021 y 2021-2022, en razón de ello la dirección de talento humano me notifica en memorando S/N de fecha 30/08/2023 que me fue aprobado el disfrute de los dos periodos desde el 05/09/2023 al 12/01/2024, quedando pendiente el periodo 2022-2023, oficio que anexo marcado “C”. Ahora bien, luego de que soy notificado del disfrute de mis vacaciones según resolución N° 072-2023 de fecha 01/09/2023 el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, decide en sus consideraciones: “ En virtud de que el funcionario ya identificado solicito sus vacaciones vencidas, se decide remover de encargado de la unidad de auditoría interna al funcionario antes mencionado.” y resuelve designar al ciudadano LUIS GUSTAVO BECERRA GELVES... en el cargo de Auditor Interno Encargado...”. Acto administrativo que anexo marcado “D”. Por lo tanto, el acto administrativo resolución N° 072-2023 de fecha 01/09/2023 emanado del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, me remueve de mi cargo de Auditor Interno Encargado solo por el simple hecho de encontrarme de vacaciones lo cual a todo evento es contrario a derecho y esta sujeto a nulidad por incurrir en vicios que afecta su validez. En consecuencia, el objeto de mi pretensión de querella funcionarial es contra el acto administrativo resolución N° 072-2023 de fecha 01/09/2023 emanado del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, no realiza el concurso para el cargo de Auditor Interno, y cesa mi encargaduría por encontrarme de vacaciones, causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, violentando mi derecho a la estabilidad laboral provisional en el cargo al estar suspendida la relación funcionarial, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene el amparo de mis derechos constitucionales y legales siendo este el objeto de mi pretensión de querella funcionarial. La Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira no cumplió con el Debido Proceso cuando no me informo de la apertura de un concurso, ni la oportunidad procesal para realizar las distintas fases, y ejercer mi derecho a la defensa, ni mucho menos entregar mis recaudos pudiéndose constatar esta situación se me remueve de manera arbitraria como Auditor Interno encargado con fundamento en que me encuentro en disfrute de vacaciones, lo cual es contrario a la ley y al estatuto de la función publica que establece el derecho al Concurso publico de los cargos vacantes, situación que ha sido omitida por el Concejo Municipal y como consecuencia de manera arbitraria causándome un gravamen irreparable a mi persona y a mi grupo familiar. En consecuencia, esta resolución 072-2023 del 01/09/2023 a través de las cuales se nombra un nuevo Auditor encargado sin cumplir con el concurso de oposición para el cargo vacante son violadoras de la Seguridad Jurídica que me ampara, por lo tanto, ante esta evidente violación al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa debe ser declarado el restablecimiento de la situación jurídica infringida y como consecuencia debe ser ordenado de manera inmediata a la dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal se me mantenga en el cargo de Auditor interno encargado mientras se realice el concurso publico para el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira tal y como lo indica la resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019 hasta que sea designado por concurso público el titular de la Unidad de auditoría interna del Concejo Municipal. En este sentido durante la existencia de mi relación funcionarial nunca fui objeto de amonestación verbal o apercibimiento por el contrario fue reconocida mi labor según consta en certificados y cumplimos con los requisitos de ley para optar al cargo de Auditor Interno. Finalmente debo destacar, que la protección de los derechos de los administrados, es el motivo por el cual la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recogiendo la interpretación que ya venían haciendo la doctrina y la jurisprudencia patria, estableció en la norma prevista en el artículo 49, que el principio del debido proceso se extiende no sólo al ámbito judicial, sino a todas las actuaciones administrativas, señalándose cuáles son las manifestaciones de dicho principio, entre las que se encuentran los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, por sólo mencionar dos de las más resaltantes (Vid. sentencia número Nº 957 del 16 de julio de 2002, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Honorable Juez Superior, el acto administrativo resolución 072-2023 del 01/09/2023 emanado de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, que recurro se realizó en flagrante violación al Principio de Seguridad Jurídica que me asiste, en virtud que ocupo el cargo de Auditor Interno Encargado desde el 13/08/2019, por lo que la forma como la administración pública desconoce mi derecho a la estabilidad provisional en el cargo al encontrarme de vacaciones, y al omitir la realización del concurso publico antes de designar un auditor encargado, me deja en un estado de incertidumbre, ya que durante la relación funcionarial fui evaluado excepcional en mi desempeño como funcionario público y he cumplido con mis funciones. Por lo tanto, la administración de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira. antes de nombrar un Auditor interno encargado debió realizar un procedimiento para convocar a un concurso publico o en todo caso llamarme para aclarar mi situación laboral, ya que actualmente me encuentro en disfrute de vacaciones, siendo este el objeto de mi pretensión de querella funcionarial para proteger mi derechos constitucionales al trabajo salario y estabilidad laboral. Tal y como lo indica la resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019 por la que fui nombrado hasta que sea designado por concurso público el titular de la Unidad de auditoría interna del Concejo Municipal. Por ultimo quiero señalar que mi interés en recurrir ante esta instancia jurisdiccional es porque considero que mi estabilidad como funcionario público se encuentra en juego, también mi buen nombre al servicio de mis responsabilidades como funcionario, lo cual trae como consecuencia que no pueda percibir un sueldo mensual como Auditor interno habiendo cumplido con los requisitos ley, y de manera arbitraria se me retorna en nómina la cargo de Analista Contable PII, desmejorando mi salario , de igual manera me fueron excluidos los beneficios las primas y bonos, que cobraba como Auditor Interno. Todo ello me vulnera mi derecho a la igualdad que tienen todos los funcionarios de carrera. Es por las razones anteriormente expuestas que solicito: PRIMERO: ADMITA el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el la Dirección del Concejo Bolivariano Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira SEGUNDO: Se me reconozca el derecho constitucional a la protección de la Estabilidad Laboral, TRABAJO y SALARIO, y se suspenda cautelarmente los efectos del acto administrativo resolución 072-2023 del 01/09/2023 emanado de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y como consecuencia sea restablecido en el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira con el pago de los conceptos adeudados desde mi remoción en fecha 01/09/2023. TERCERO: Declare CON LUGAR el presente recurso materializando la justicia requerida en el caso con fundamento en el artículo 2 de la Constitución y demás artículos que le sean aplicables, por tanto, ORDENE, la nulidad absoluta del acto administrativo resolución 072-2023 del 01/09/2023 emanado de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y como consecuencia sea restablecido en el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira con el pago de los conceptos adeudados desde mi remoción en fecha 01/09/2023, hasta que se realice concurso publico de oposición para el cargo de Auditor interno. CUARTO: se cite a la Sindicatura del Municipio San Cristóbal para dar cumplimiento a la Ley. QUINTO: Se solicite mi expediente administrativo personal al Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.”. II DE LA COMPETENCIA En relación a la competencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25 numeral 6, la competencia para conocer de las demandas contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública conforme lo dispone la Ley. En concordancia con la Ley de La Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93 le atribuye a los Tribunales en materia Contencioso Administrativa la competencia para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley, específicamente las relativas a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos. En consecuencia, visto que la querella solicitada recae en la nulidad absoluta de la Resolución N° 072-2023 de fecha 01 de septiembre de 2023, emanado por el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde se le remueve de manera inmediata del cargo al ciudadano Adalberto José Leal González titular de la cedula de identidad N° V- 5.174.661, como Auditor Interno Encargado del Concejo Municipal de San Cristóbal del estado Táchira. Quién en su petitorio principal solicita la reincorporación al cargo que ejercía y pago de los salarios dejados de percibir. Es por lo que se justifica que corresponde a este Juzgador el conocimiento, sustanciación y decisión de los reclamos de derechos realizados por los funcionarios públicos derivados del ejercicio de la función pública, por lo cual, queda establecida la competencia de este Tribunal, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y conforme con lo establecido en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se declara COMPETENTE. Así se decide. III DEL CONTENIDO DE LA MEDIA AMPARO CAUTELAR De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se solicitó sea declarado con lugar la medida cautelar de amparo constitucional, para lo cual la parte actora expone lo siguiente: “(…) ejerzo AMPARO CAUTELAR CONSTITUCIONAL contra el acto administrativo resolución 072-2023 del 01/09/2023 emanado de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, DESMEJORO mi salario causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, al removerme del cargo de AUDITOR INTERNO ENCARGADO y retornarme al cargo de ANALISTA CONTABLE del Concejo Municipal DESMEJORA MI SALARIO, tal y como se verifica en recibo de pago anexo marcado “E”, por lo tanto al estar suspendida la relación funcionarial al encontrarme de vacaciones, solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene la cancelación inmediata de mi salario demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por este acto administrativo, y se suspenda sus efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar mi persona de estabilidad provisional en el cargo al momento de materializarse el acto administrativo que lesiona mis derechos particulares. Como corolario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones contenidas en las normativas relacionadas con la protección a la estabilidad laboral, ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora de la trabajador en sí misma, sino en la calidad insustituible de la vida ; siendo el padre un guardián natural por lo que indudablemente una remoción de un cargo afecta el ingreso económico del grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al trabajador, produciéndose una situación de vulneración, ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de vida, que podría producirle daños irreparables. Ello así, al fumus boni iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la ESTABILIDAD LABORAL consagrado en los artículos 89 Y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación que se verifica en mi nombramiento como funcionario público de carrera, la notificación de disfrute de vacaciones, el acto administrativo que me remueve del cargo y nombra un nuevo auditor interno, anexos a la solicitud, con los cuales se demuestra la existencia del derecho reclamado. En cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva, ya que al continuar la remoción arbitraria se materializa una violación flagrante de mis derechos constitucionales y de mi grupo familiar que depende económicamente de mi trabajo. En virtud de lo antes esbozado, solicito respetuosamente se declare procedente la acción de amparo constitucional a los fines de que sea protegido en mis derechos constitucionales a la estabilidad laboral y derecho al trabajo y se tutele mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, en virtud de que el Concejo municipal del municipio San Cristóbal del Estado Táchira causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene mi REINCORPORACIÓN en el cargo de auditor interno, en nómina y la cancelación inmediata de mi salario y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por este acto administrativo desde 01/09/2023 por encontrarme amparado por estabilidad provisional en el cargo de Auditor Interno encargado estando disfrutando de mis vacaciones hasta el 12/01/2024. IV ADMISIÓN PROVISIONAL Verificado que junto a la querella funcionarial fue interpuesto amparo cautelar, considera este Juzgador pertinente aplicar el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa para los casos en que se interponga un recurso de nulidad de acto administrativo de manera conjunta con solicitud de amparo cautelar, haciendo la salvedad que aunque la presente acción judicial es una querella funcionarial y no un recurso de nulidad de acto administrativo, quien suscribe considera pertinente aplicar el contenido de la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil veintidós (2022) por el magistrado MALAQUÍAS GIL RODRÍGUE, en su condición de Presidente de la Sala Política Administrativa, sentencia ésta que ratifica el sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) de fecha 15 de marzo de 2001, todo ello, motivado a que es la actuación que garantiza el debido proceso en cuanto a los amparos cautelares y demás medidas cautelares, la referida sentencia señala: “(…) omisis… La Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad. Así, los fallos previamente mencionados (Nros. 1.050 y 1.060), ratifican el criterio establecido por la decisión Nro. 402, que: i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada y; ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. Así se establece. De la Admisión de la Demanda de Nulidad. Conforme al criterio antes expuesto, corresponde a esta Sala decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo. A tal efecto, se deben revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de acuerdo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto este que será analizado eventualmente al momento de la admisión definitiva que de la demanda realice el Juzgado de Sustanciación. Hecha la revisión del escrito contentivo de la demanda de nulidad y, en general, de las actas, aprecia la Sala que no se verifican en el presente caso los restantes supuestos de inadmisibilidad (numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del citado artículo 35), en razón de que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso principal; (iii) no existen evidencias de que se hubiere decidido un caso idéntico mediante sentencia firme; (iv) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos; (v) la demanda de nulidad no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; y (vi) no se advierte alguna prohibición legal de admitir la acción propuesta. Al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las examinadas causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite provisionalmente la demanda de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. De la sentencia parcialmente transcrito se desprende con claridad que (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal. En razón al criterio anteriormente señalado, este Juzgador piensa que aunque la presente acción judicial se trata de una querella funcionarial, y no se trata de un recurso de nulidad de acto administrativo, considera necesario aplicar el criterio jurisprudencial antes transcrito, pues se trata de una acción principal con solicitud de amparo cautelar, por tal razón, se determina que hay que realizar pronunciamiento oportuno en cuanto al amparo cautelar. Y así se determina. En consecuencia, pasa este Juzgador a verificar de manera provisional la admisibilidad de la presente querella funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo. En tal sentido, advierte en el estudio preliminar que se realizó, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pues, se trata de una querella funcionarial, presentada por un ciudadano que ejercía funciones públicas, desde su ingreso en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal en fecha 21/09/2005, en el cargo de jefe de administración, posteriormente participó en el concurso de Analista contable del departamento de administración en fecha 03/03/2008 resultando ganador y designado en el cargo según resolución N° 020-2008 de fecha 03/03/2008 emanada de la presidencia del Concejo Municipal. Luego en fecha 13/08/2019 fue nombrado como AUDITOR INTERNO ENCARGADO, en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, según resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019 hasta que sea designado por concurso público el titular de la Unidad de auditoría interna del Concejo Municipal, pero mediante acto administrativo contenido en la Resolución 072-2023 del 01/09/2023, emitido por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, lo remueve del cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, alegando el querellante, que se produce vulneración o desmejora en su salario, afectando su estabilidad socio económica, por lo que, señala que la remoción del cargo afecta el ingreso económico de su grupo familiar, ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con los recursos económicos que permitan su subsistencia, se viviría en una situación de estrés familiar que produce daños irreparables. Por lo tanto, se trata de una acción judicial derivada de funciones públicas, la cual, se interpone en contra de un Organismo Público, como lo es la Presidencia del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y la pretensión esta dirigida a reclamación de derechos derivados de la función pública, en tal razón, se admite provisionalmente el presente Recurso Funcionarial ejercido de manera conjunta con pretensión de Amparo Cautelar constitucional en cuanto ha lugar en derecho, sin realizar pronunciamiento sobre la caducidad. Y así se decide. Así se decide. V DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO Al respecto, este Juzgador hace las siguientes consideraciones: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158, de fecha 9 de febrero de 2011, ha señalado: “…La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…” De igual manera, puntualizó dicha Sala: “Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085). De tal forma, vista las exigencias establecidas por el Legislador, lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; este Árbitro Jurisdiccional en base a la potestad establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hace las siguientes consideraciones: En el presente caso se interpone de manera conjunta recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de amparo cautelar. A tal fin, pasa quien suscribe a resolver el amparo cautelar interpuesto, por lo que considera este Juzgador necesario señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un Recurso Contencioso Administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia, el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Así, en una reinterpretación de la aludida institución la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales, de allí que, le sea posible al Juez Contencioso Administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Siendo así, una vez admitida la causa de la principal al mismo tiempo puede el juzgador emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Cabe resaltar que para pronunciarse sobre el amparo cautelar, se hace necesario verificar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, ello es, fumus boni iuris y periculum in mora. Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente no sólo la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados. (Vid, sentencia de esta Sala Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015). Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos. En el caso de autos, el fumus boni iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en la violación del derecho constitucional de prohibición de desmejora del salario, además de la protección a la estabilidad laboral consagrado en el artículo 89 y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, fundamenta el querellante, que con la Resolución N° 077-2019, emanada del Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, mediante la cual, se remueve del cargo de Auditor Interno Encargado del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, vulneró el requisito constitucional de concurso público para el nombramiento del auditor interno y se le removió del cargo sin el debido proceso como derecho constitucional. En cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva, ya que al continuar la remoción arbitraria se materializa una violación flagrante de sus derechos constitucionales y de su grupo familiar que depende económicamente de su trabajo. Visto lo anterior, pasa este Juzgador a verificar la procedencia del primer requisito este es el fumus bonis iuris, y al efecto se observa que la parte querellante en su escrito libelar señaló: Que mediante la emisión del acto administrativo lo remueven de su cargo como Auditor Interno Encargado del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, vulnera su derecho a la estabilidad laboral, desmejora su salario, por lo tanto, afecta el aspecto socioeconómico de todo su grupo familiar, igualmente, alega la vulneración del derecho constitucional al debido proceso establecidos en los artículos 49 y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre este particular quien suscribe puede verificar de los anexos al escrito libelar los siguientes documentales: 1. Resolución N° 020-2008 de fecha 03 de marzo de 2008 mediante la cual se le designa al querellante como Analista Contable, cargo de carrera administrativa. anexo marcado “A” 2. Resolución N° 077-2019 de fecha 13 de agosto de 2019 mediante la cual se le designa al querellante como Auditor Interno Encargado anexo marcado “B”. 3. comunicación de fecha 30 de agosto de 2023 mediante la cual se le otorgan vacaciones al querellante anexo marcado “C”. 4. Resolución No.- 072-2023, de fecha 01/09/2023, mediante la cual, se remueve del cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal de San Cristóbal al ciudadano Adalberto José Leal González, C.I 5.174.661, y en su lugar se designa a otro ciudadano para ocupar el referido cargo De los recaudos revisados se evidencia que existe una relación funcionarial entre las partes procesales de la presente acción judicial, primeramente, el querellante como funcionario de carrera por concurso ejerciendo el cargo de Analista Contable P11( EMPLEADO), y luego fue designado para ocupar el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal de San Cristóbal en fecha 13/08/2019, en cuanto a esta situación funcionarial refiere este Juzgador, que existen cargos en la Administración pública que para poderlos ejercer requieren la realización de concurso público por disposición expresa de nuestra Constitución, para lo cual, se trae a colación el contenido del artículo 146 de la constitución que establece que: Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. De las normas parcialmente transcritas se desprende con claridad que en principio el ingreso a los cargos de carrera de la administración pública será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Ahora bien, los cargos de control fiscal, entre ellos, los cargos de Auditor Interno por disposición de la Constitución y la Ley deben ser ejercidos por la persona que hubiese participado y resultado ganador del concurso público, y en el caso, de que alguna persona ejerza el cargo de manera interina, sólo podrá procederse a su remoción mediante la designación del titular del cargo nombrado por concurso. En la Resolución 077-2019 consignada junto al escrito libelar se desprende de su contenido lo siguiente: PRIMERO: designar al ciudadano Adalberto José Leal González, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° v- 5.174.661, de profesión licenciado en contaduría, en la cargo de auditor interno, encargado del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal, Cargo que asumirá desde la presente fecha, 13 de agosto del 2019, hasta que sea designado por concurso público el titular de la unidad de auditoria interna del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal. Dicho Concurso se realizara de conformidad con lo preceptuado en el Reglamento sobre los concursos públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los titulares de las unidades de auditoria interna de los órganos del poder Público Nacional, estadal, Distrital y Municipal y sus entes descentralizados, publicado en Gaceta oficial N° 39.350 d fecha 20 de enero del 2010. Así las cosas, considera este Juzgador que, al menos en apariencia, al haberse suspendido la remuneración del cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal al ciudadano Adalberto José Leal González, y haberse procedido a pagar al querellante la remuneración correspondiente al cargo de Analista Contable P11( EMPLEADO), y no con el cargo de Auditor Interno, tal como se evidencia del recibo de pago de la primera quincena del 2023, que cursa al folio 17 del expediente judicial, se presume una desmejora en la remuneración, pues, de las actas que constan en el expediente, no consta que se hubiese realizado concurso público para el nombramiento del cargo de auditor Interno del Concejo Municipal, no verificando en previa fase el cumplimiento del debido proceso constitucional en la designación del referido cargo, y al no pagarse la remuneración al querellante como Auditor Interno puede generar vulneraciones de derechos de difícil reparación, Razón por la cual, este Tribunal en apariencia considera que se puede ver vulnerando el derecho de protección del salario, y la prohibición de desmejora de la remuneración, ante la situación de menoscabo se requiere de una tutela judicial con carácter “urgente”, en consecuencia, se evidencia el cumplimiento del fumus boni iuris. Así se decide. Determinado lo anterior, resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, el cual de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”. (Vid. Sentencia Nº 0824 del veintidós (22) de junio de 2011). Así se decide. Entonces, al haberse establecido el cumplimiento de los requisitos para la procedencia del Amparo Cautelar Constitucional, debe declararse PROCEDENTE dicha medida cautelar. Así se decide. Por ende, este Tribunal ordena al Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, y la Oficina de Dirección de Recursos Humanos del prenombrado ente legislativo municipal, proceder de manera inmediata a realizar el pago al ciudadano Adalberto José Leal González, de toda la remuneración correspondiente al cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal de San Cristóbal, con todos los derechos económicos y sociales que del ejercicio del cargo deriven, entre ellos, salario, primas, bonificaciones, y demás beneficios derivados del cargo de Auditor Interno, con esta medida se busca la protección del salario y del ingreso funcionarial y familiar. Así se decide. En cuanto a la medida de reincorporación al cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, este Tribunal en esta etapa procesa la niega, por cuanto, de los alegatos hechos por el querellante y de los documentos anexos, el ciudadano Adalberto José Leal González, se encuentra de vacaciones hasta el 12/01/2024, en tal consideración ,en el ejercicio activo del cargo debería estar un suplente designado, además que los alegatos y pruebas en cuanto a la designación del nuevo Auditor Interno requieren un análisis y pronunciamiento de elementos de la sentencia de fondo. Es decir, entrar en esta etapa a realizar análisis de las pruebas si se realizó o no concurso público para determina la Constitucionalidad y legalidad del acto de remoción, constituiría un pronunciamiento de la sentencia definitiva no correspondiente en esta etapa cautelar. Así se decide. Igualmente, se ordena la apertura de cuaderno separado de conformidad a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de tramitar la presente medida cautelar de Amparo Constitucional, y en tal sentido, se insta a la parte querellante que consigne los fotostatos para tal conformación. Así se decide. VI DE LA ADMISIBILIDAD En consonancia con lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse con respecto a la admisibilidad de la presente demanda. En tal sentido, analizado como ha sido el contenido de la presente Querella Funcionarial, considera quien aquí dilucida que la presentación del escrito libelar cumple con los requisitos del artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así mismo, no se encuentra incurso en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el artículo 35 ejusdem, estas son: 1. Respecto a la caducidad de la acción, se evidencia que mediante Resolución N° 072-2023 de fecha 01 de septiembre de 2023, emanado por el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde se le remueve de manera inmediata del cargo al ciudadano Adalberto José Leal González titular de la cedula de identidad N° V- 5.174.661, como Auditor Interno Encargado del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, visto que la presente querella fue interpuesta en fecha 08 de noviembre del 2023,y que el acto recurrido en auto fue emitido en fecha 01/09/2023, este Tribunal considera que se encuentra dentro del lapso otorgado por la ley del Estatuto de la Función Publica para la interposición y conocimiento del mismo. Así se decide. 2. Se evidencia que no hay acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. De los documentos presentados junto con el escrito libelar se constata la existencia de elementos que comprueban la existencia de la relación funcionarial. 4. Se demuestra la presentación de los documentos indispensables a través de los cuales se fundamenta la pretensión y se verifique su admisibilidad. 5. No se evidencia cosa juzgada. 6. No existen conceptos irrespetuosos. 7. No es contraria al orden público, las buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la Ley. En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador ADMITE el presente Recurso Administrativo Funcionarial en cuanto a lugar en derecho, en consecuencia, se ordena su tramitación de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. VII DEL PROCEDIMIENTO La presente causa se sustanciará conforme a lo previsto en el Título VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se ORDENA la citación al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira para que de contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho, que comenzarán a computarse una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, notificación al Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, quién deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente, específicamente, deberá remitir a este Tribunal el expediente que demuestre la realización del concurso público para el nombramiento del cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal. Quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así mismo se ordena la notificación al Alcalde del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, a los fines de que tengan conocimiento de la admisión de la presente querella funcionarial. Así se establece. VIII DE LA DECISIÓN Por razones antes expuestas este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Esta Tribunal se declara COMPETENTE para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Segundo: Se ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en cuanto ha lugar en derecho. Tercero: Se ORDENA la citación al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira para que de contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho, que comenzarán a computarse una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, notificación al Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, quién deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente. Específicamente, deberá remitir a este Tribunal el expediente que demuestre la realización del concurso público para el nombramiento del cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal. Quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así mismo, se ordena la notificación al Alcalde del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, a los fines de que tengan conocimiento de la admisión de la presente querella funcionarial. Así se establece. Cuarto: Se Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, y la Oficina de Dirección de Recursos Humanos del prenombrado ente legislativo municipal, proceder de manera inmediata a realizar el pago al ciudadano Adalberto José Leal González, de toda la remuneración correspondiente al cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal de San Cristóbal, con todos los derechos económicos y sociales que del ejercicio del cargo deriven, entre ellos, salario, primas, bonificaciones, y demás beneficios derivados del cargo de Auditor Interno, con esta medida se busca la protección del salario y del ingreso funcionarial y familiar. Así se decide. En cuanto a la medida de reincorporación al cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, este Tribunal en esta etapa procesa la niega, por cuanto, de los alegatos hechos por el querellante y de los documentos anexos, el ciudadano Adalberto José Leal González, se encuentra de vacaciones hasta el 12/01/2024, en tal consideración en el ejercicio activo del cargo debería estar un suplente designado, además que los alegatos y pruebas en cuanto a la designación del nuevo auditor interno requieren un análisis y pronunciamiento de elementos de la sentencia de fondo. Es decir, entrar en esta etapa a realizar análisis de las pruebas si se realizó o no concurso público para determina la Constitucionalidad y legalidad del acto de remoción, constituiría un pronunciamiento de la sentencia definitiva no correspondiente en esta etapa cautelar. Quinto: Se ordena la apertura de cuaderno separado de conformidad a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de tramitar la presente medida cautelar de Amparo Constitucional, y en tal sentido, se insta a la parte querellante que consigne los fotostatos para tal conformación. Sexto: ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes, una vez que la parte demandante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia digitalizada PDF de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil veintitrés (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación. El Juez. Dr. José Gregorio Morales Rincón. La Secretaria, Abg. Mariam Paola Rojas Mora. La sentencia anterior se publicó en su fecha siendo las diez y treinta y tres de la mañana (10:33 a.m.). La Secretaria, Abg. Mariam Paola Rojas Mora. Asunto N° SP22-G-2023-000043. /JGMR/MPRM/lama.