REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL. Sentencia Interlocutoria. Expediente Nº 4153-22 En fecha 7 de diciembre de 2022, el ciudadano CARLOS GONZÁLEZ CHIRINO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.533.396, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, presentó ante la Coordinación de los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), por vías de hecho. Previa distribución de causas, realizada en fecha 8 de diciembre de ese mismo año, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, quedando la misma signada con el Nº 4153-22, de la nomenclatura interna de este Despacho Judicial. Posteriormente en fecha 14 de diciembre del 2022, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual ordenó a la parte querellante, consignar los documentos fundamentales como base de su pretensión que reclama, lo cual fue agregado a los autos fecha 11 de enero del presente año. Seguidamente en fecha 17 de enero del año en curso, este Juzgado Superior admitió la presente demanda en cuanto a derecho se refiere y ordenó las respectivas citaciones y notificaciones de las partes. De igual forma, ordenó de conformidad con lo establecido en los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, abrir cuaderno separado a los fines de sustanciar, tramitar y decidir la medida cautelar innominada solicitada. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA La parte querellante en su escrito libelar expuso lo siguiente: Que interpone el presente recurso contencioso administrativo funcionarial “(…) [contra el] CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.), toda vez que incurre en VÍAS DE HECHO y en VIOLACION AL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, Por tanto, en VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA, en [su] contra como funcionario público de carrera ocupando el cargo de Profesional II(…)”. (Negrillas y mayúsculas propias del texto y agregados de este Juzgado). Que “(…) [Es] funcionario público de carrera ocupando el cargo de Profesional II. Cabe destacar que [su] ingreso a la institución fue en mayo del 2010, [tiene] 12 años de servicios ininterrumpidos (…)”. (Negrillas propias del texto y agregados de este Juzgado). Que “(…) [tomó] la decisión de usar [sus] vacaciones pendientes para buscar ingresos fuera del país, iniciando éstas el 25 de julio 2022 y finalizaban el 09 de septiembre. (…)”. (Agregados de este Juzgado). Indicó que “(…) En “fecha 02-11-22, hi[zo] efectivo por última vez el cobro de [sus] remuneraciones, pues cuando [se] dispus[o] a cobrar en fecha 17-11-22 las siguientes remuneraciones, [se] encontr[ó] con la desagradable situación que había sido suspendido de la Nómina y demás beneficios laborales, además, que [le] habían deshabilitado el ingreso a [su] puesto de trabajo en el sistema biométrico (…)”. (Agregados de este Juzgado). Aseveró, que “(…) [ha] tratado de comunicar[se] con las autoridades de Talento Humano, a fin de que [le] solucionen la situación en la que [se] encuentr[a] y ejercer efectivamente [sus] funciones, pero hasta ahora a sido imposible y su respuesta es que renuncie al cargo que ocup[a], pues según ellos, [él] no [tiene] justificación alguna y que el reposo que present[ó], es falso, llegando al extremo de interpelar por vía telefónica al médico tratante, a fin de que desmienta el reposo emitido.(…)”. (Negrillas propias del texto y agregados de este Juzgado) Que “(…) necesit[a] [su] trabajo y las respectivas remuneraciones, pues es [su] sustento propio y familiar, más aun, considerando que [tiene] dos (2) hijos menores de edad y uno de ellos, con condición especial El síndrome de Asperger (AS). (…)”. (Negrillas propias del texto y agregado de este Juzgado) Arguye en relación a las vías de hecho que “(…) como funcionario público ocupando un cargo de carrera y con derechos legítimos, directos y subjetivos, no podía la Administración actuar arbitrariamente y sacar[lo] de la nómina de pagos, sin un acto administrativo con sus requisitos y elementos de validez que soporte jurídicamente su decisión, so pena de incurrir en vicios que hacen nula de nulidad absoluta su actuación (…)”. (Negrillas propias del texto y agregado de este Juzgado). Que “(…) no renunci[ó], tampoco se [le] instru[yó] un procedimiento de destitución, así como tampoco se [le] apli[caron] ninguna de las causales contenidas en el Artículo 78 y menos aún, se dictó un acto administrativo de destitución o de remoción y de retiro (…) limitándose la administración, a excluir[lo], unilateral y discrecionalmente, de la nómina de pagos y demás beneficios laborales. (…)”. (Negrillas propias del texto y agregados de este Juzgado) Indico en relación al debido proceso y al derecho a la defensa que: “(...) Tal actuación de la Administración de no iniciar un proceso judicial, [lo] dejó en un absoluto estado de indefensión, pues no pud[o] hacer uso de [su] derecho a la defensa y a participar que consagra nuestra Constitución Vigente y leyes (...)”. (Negrillas propias del texto y agregados de este Juzgado). Alega en relación a la Medida Cautelar Innominada que “(…) se dicte de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada consistente en: 1) Mantener[le] algunos beneficios tales como: a) Póliza de Seguros de vida [suyo] y de [sus] dos (2) hijos. b) Póliza de Accidentes Personales. c) Seguro Funerario [suyo] y de [sus] dos (2) hijos. d) Seguro Social Obligatorio. e) Bono de Alimentación. f) Bolsa Clap Mensual. g) Combo Proteína Mensual. h) Bono de Profesionalización. i) Bono de Transporte. j) Bono de Celebración del Funcionario y funcionaria Electoral. 2) Además, solicit[a] medida cautelar innominada consistente en: La paralización de todo procedimiento administrativo disciplinario que se esté tramitando o se esté por iniciar y/o realizarse, pues en modo alguno se [le] ha notificado de nada en este sentido. (…)”. (Negrillas propias del texto y agregados de este Juzgado). Reseña en relación al fumus boni iuris que “(…) en el caso que [les] ocupa, se manifiesta con la propia actuación de la Administración impugnada en este recurso, en concordancia con la denuncia de violaciones de las garantías y derechos constitucionales violentados. (…)”. (Negrillas propias del texto y agregado de este Juzgado) Alegó sobre el periculum in mora que: “(…) 1. De no detener el inicio, trámite o la continuación de un procedimiento administrativo disciplinario, este va a continuar, pudiendo concluir en [su] destitución, exponiendo[se] además a egresar[lo] de esa Administración, a dejar[lo] sin los ingresos que normalmente percibiría para [su] manutención y la de [sus] menores hijos, a una posible inhabilitación etc., sin justificación que valga. 2. De no acordarse la medida cautelar, [se] quedaría desprovisto de la obligación de realizar [sus] labores habituales, lo que implica además el cese del seguro y demás beneficios laborales, mientras dure el juicio. 3. En este mismo sentido, es también obvio el periculum in damni, porque ya se estaría materializando el trámite de la destitución, pues ya la Administración está vociferando y haciendo declaraciones a compañeros de trabajo y a [él] en lo personal, a través de llamadas telefónicas, sin darme la oportunidad de controlarlos. 4. En resumen, esta circunstancia frente a la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (…) la decisión se fundamente en la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a los ciudadano en situaciones desventajosas y, también cuando esté en juego derechos fundamentales de los habitantes de la República (Periculum in Damni) (…)”. (Negrillas propias del texto y agregado de este Juzgado) Que “(…) como ciudadano, la necesidad, preocupación, desespero, ansiedad y nerviosismo, en esperar el fallo, pues se trata de que acudir a los tribunales, significa que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (2) y hasta tres (3) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución. (…)”. Finalmente, solicito: “(…) PRIMERO: Admita la presente querella funcionarial y la Declare con Lugar, por haber incurrido la Administración CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE) en VÍAS DE HECHO, VIOLACION DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO y por tanto, VIOLACION al DERECHO A LA DEFENSA y DEL DEBIDO PROCESO. SEGUNDO: Se solicite a CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE) [su] respectivo Expediente Administrativo. TERCERO: Se ordene a CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE) se [le] reincorpore al cargo que venía desempeñando y se [le] paguen los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el ilegal retiro que fu[e] objeto, hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación, cancelados en forma integral, esto, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. CUARTO: Se acuerde la corrección monetaria, por cuanto estas cantidades pierden poder adquisitivo, es decir; se devalúan con el transcurrir del tiempo, lo cual es un efecto perverso que sufre el funcionario por la conducta ilícita del patrono, por lo que [piden] igualmente se acuerde en la Definitiva, experticia complementaria del fallo para que determine el monto definitivo de las prestaciones sociales plenamente identificadas a que [tiene] derecho QUINTO: Declare con lugar la solicitud de la Medida Cautelar Innominada en los términos expuestos y razón a los argumentos de hecho y de derecho alegados. (…)”. (Negrillas y mayúsculas propias del texto y agregados de este Juzgado). II DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA Seguidamente, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por el ciudadano CARLOS GONZÁLEZ CHIRINO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.533.396, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a saber: De la revisión realizada al escrito de solicitud presentado, la parte querellante afirma que el poder cautelar peticionado se sustenta en: “(…) 1) mantener[le] algunos beneficios tales como: a) Póliza de Seguros de vida mía y de mis dos (2) hijos. b) Póliza de Accidentes Personales. c) Seguro Funerario mío y de mis dos (2) hijos. d) Seguro Social Obligatorio. e) Bono de Alimentación. f) Bolsa Clap Mensual. g) Combo Proteína Mensual. h) Bono de Profesionalización. i) Bono de Transporte. j) Bono de Celebración del Funcionario y funcionaria Electoral. (…)”. 2) Además solicito medida cautelar innominada consistente en: “(…) La paralización de todo procedimiento administrativo disciplinario que se esté tramitando o se esté por iniciar y/o realizarse, pues en modo alguno se me [le] ha notificado de nada en este sentido. (…)”. (Negrillas propias del texto y agregados de este Juzgado). De igual forma explanó en relación al fumus boni iuris que “(…) se manifiesta con la propia actuación de la Administración impugnada en este recurso, en concordancia con la denuncia de violaciones de las garantías y derechos constitucionales violentados. (…)”. (Negrillas propias del texto). De acuerdo con los argumentos planteados, este Juzgado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, debe atender a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Subrayado de este Juzgado Superior) “Artículo 4.- El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”(Subrayado de este Juzgado) Igualmente hay que atender a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…)” De las normas supra transcritas se evidencia, la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo recurrido constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal. A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Juzgado hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia relativo a: “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…)”. En atención a lo anterior, se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de una cautela, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. Constituyendo el “fumus boni iuris” un cálculo preventivo o un juicio de la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado el cual se alcanza una vez revisado los alegatos y pruebas constantes en autos que lleva a la presunción que la medida preventiva es una situación antijurídica y luce fundada en ese estado de la causa. Por lo tanto, el Juez deberá realizar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, para otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial que se genera con la misma, mientras que el “periculum in mora” es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto. En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante. En este orden de ideas observa este Juzgado, que el fumus boni iuris es sostenido por el hoy solicitante de la siguiente manera: “(…) se manifiesta con la propia actuación de la Administración impugnada en este recurso, en concordancia con la denuncia de violaciones de las garantías y derechos constitucionales violentados. (…)”, constatando que cursan insertos en autos los siguientes documentos:  Riela al folio 14, constancia de Trabajo del ciudadano Carlos Virgilio González Chirino, hoy querellante, de fecha 24 de abril de 2018.  Riela al folio 15, Informe Médico sin fecha, expedido por la Dra, María Esther de Quesada, titular de la cédula de identidad N° V- 20.677.181, MSAS 48.489 Y CMDC 19.570, en favor del ciudadano Carlos González Rocha, titular de la cédula de identidad N° V- 34.765.431.  Riela al folio 16, Reposo Psiquiátrico sin fecha, expedido por la Dra, María G. Vásquez G, titular de la cédula de identidad N° V- 5.890.655, MPPPS 25.654 Y SVPT 495, en favor del ciudadano Carlos Virgilio González Chirinos, titular de la cédula de identidad N° V- 13.533.396, desde el 03 de octubre de 2022, hasta el 8 de enero de 2023.  Riela al folio 17, Certificado de Incapacidad de fecha 1 de diciembre de 2022, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor del ciudadano Carlos González, titular de la cédula de identidad N° V- 13.533.396, desde el 3 de octubre de 2022, hasta el 23 de octubre de 2022.  Riela al folio 18, impresión digital de conversación telefónica (vía mensajería de datos). En la cual se puede apreciar del nombre “Cne Jismary Sistemas” lo siguiente: “(…) Buenos días, Siguiendo instrucciones del Director General, se notifica que está prohibido la presencia de personas ajenas a la dirección dentro de las oficinas (…)”  Riela a los folios 22 al 28, estado de la cuenta N° 01750685490076797374, emanada del Banco Bicentenario, específicamente de la agencia La Principal 473, a nombre del ciudadano Carlos Virgilio González Chirinos, titular de la cédula de identidad N° V- 13.533.396, N° de cliente 35618024, correspondiente al período comprendido del 11 de enero de 2022, hasta el 8 de diciembre de 2022. Examinados los elementos aportados en el caso in comento, considera esta sentenciadora que las razones invocadas por la parte accionante se encuentran vagamente argumentadas, en el entendido que, tal y como el hoy peticionante describe, el requisito sine qua non de las cautelares es el fumus boni iuris, vale decir, la apariencia del buen derecho que se pretende en cautela, considerando –a su decir- que este requisito “se manifiesta con la propia actuación de la Administración impugnada en este recurso, en concordancia con la denuncia de violaciones de las garantías y derechos constitucionales violentados.”, entendiéndose con ello que persigue en esta fase cautelar la revisión y análisis del acto administrativo recurrido, aunado a ello hace igualmente referencia a este Juzgado que tiene dos (02) hijos, y uno (01) de ellos en condición especial, sin acreditar, soportar y/o probar en autos el derecho reclamado mediante elementos probatorios fehacientes, que conlleven a verificar la existencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la cautelar, ya que, si bien es cierto se encuentran incorporados en autos ciertas documentales, las mismas -a juicio de quien decide- constituyen instrumentos fundamentales dirigidos a soportar la pretensión principal, en ausencia además del certificado o partida de nacimiento del niño, niña o adolescente que presenta la condición alegada (condición especial), como prueba primordial para sustentar el fumus boni iuris; considerando así que el referido alegato en los términos expuestos implicaría el ejercicio de control sobre la revisión del acto administrativo recurrido en nulidad (control de legalidad), tocando en sede cautelar lo peticionado y pretendido en vía principal, aunado al hecho cierto que la presunción del buen derecho ha sido descrita por el accionante en términos sobre un supuesto fáctico –a decir del recurrente- relativo a la solicitud de “(…) La paralización de todo procedimiento administrativo disciplinario que se esté tramitando o se esté por iniciar y/o realizarse, pues en modo alguno se me [le] ha notificado de nada en este sentido. (…)”, sin adminicular tal alegato a instrumento probatorio alguno; de igual forma no se encuentra ilustrado este Órgano Jurisdiccional en cuanto a la posibilidad fáctica que quede ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, examinados los elementos aportados en el caso in comento, considera esta sentenciadora que al no haberse configurado ni probado en esta etapa procesal el primero de los requisitos (concurrentes) para el otorgamiento de la cautela solicitada, y evidenciando que las razones invocadas por el accionante son insuficientes por cuanto no consignó pruebas imprescindibles, indispensables, suficientes y significativas, que demuestren los argumentos esgrimidos que fundamentan la solicitud planteada, para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, aunado al hecho que los fundamentos aludidos por el hoy querellante corresponden con lo solicitado y alegado de manera equivalente para la causa principal, vale decir, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, por lo que al esgrimir y/o fundamentar la solicitud de la medida cautelar en denuncias de legalidad y de inconstitucionalidad (que rodean la revisión de la suspensión del sueldo y otros beneficios salariales, así como la presunta prohibición al ingreso de su puesto de trabajo por parte de la administración), determina quien suscribe que los mismos solo pueden ser resueltos en la definitiva, ya que un pronunciamiento constituiría –en esta fase- un adelanto de opinión (Vid., sentencia N° 210, de fecha 1° de septiembre de 2021, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), razón por la cual este Juzgado Superior, forzosamente declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en los términos expuesto por la parte querellante. Y así se decide.- IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada peticionada por el ciudadano CARLOS GONZÁLEZ CHIRINO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.533.396, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), por vía de hecho. Se ordena la publicación de la presente sentencia en el portal Web del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena la digitalización del copiador de esta decisión de conformidad con la Resolución N° 2016-0021, del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, contentiva de las Normas de Adecuación Administrativa y Tecnológicas que Regularán los Copiadores de Sentencias y los Libros de Registros que lleven los Tribunales de los Circuitos en las Sedes Judiciales y de las Copias Certificadas que estos expidan, ello en concordancia con el Acta 168 levantada en este Juzgado. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil veintitrés (2023). Año 212º de la Independencia y 163° de la Federación. La Juez, Dorelys Dayarí Blanco Malavé. La Secretaria, Irene Viscuña Lara. En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 006/2023.- La Secretaria, Irene Viscuña Lara. Exp. N° 4153-22 (cuaderno de medidas) DDBM/iv*/ljbg.