REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 24 de Enero de 2023
212º y 163º
ASUNTO: SP22-G-2023-000003
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 010/2023
I
DE LA RELACIÓN DE LOS HECHOS
En fecha 17 de enero del 2023, se dio por recibida ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior, Recurso Administrativo Contencioso Funcionarial interpuesta por la ciudadana INGRID KAROLY MONCADA PERNIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V.- 19.631.129, asistida por el Abogado FRANK MISHELL CUENCA MONTAÑEZ, inscrito en el IPSA bajo el Nº 98.077, en su condición de Defensor Público Primero (1º) con competencia en materia Contencioso Administrativo del Estado Táchira, en contra el Acto Administrativo oficio N° CM/1D/M/23/1T/002 de fecha 16 de enero de 2023, suscrito de manera conjunta por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira y la Directora de Administración del referido Concejo Municipal, (Folio 01 al 14).
Mediante auto dictado en fecha 18 de enero del 2023, éste Tribunal dio entrada a la presente causa quedando signado con el N° SP22-G-2023-000003.
Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgador a decidir sobre la admisibilidad de la presente querella, para lo cual, observa:
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal expresarse sobre la admisión de la presente Querella Funcionarial; para lo cual observa:
CONTENIDO DEL ESCRITO LIBELAR
La parte querellante señalo lo siguiente:
Ingreso en fecha octubre de 2014 ingrese como contratada en el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Táchira como contratada, el cargo de Secretaria ejecutiva del Concejo en el año 2015, posteriormente fui nombrada en el cargo de Secretaria ejecutiva del Concejo en el año 2015.
Indico que participo en el concurso realizado por el Concejo Municipal para optar al cargo de Asistente administrativo, siendo nombrada según acuerdo N° 30/2017 publicado en la Gaceta Municipal extraordinaria N° 37 de fecha 16/05/2017, en el cargo de Asistente administrativo, adscrita al Consejo Municipal del Municipio Libertador, según consta en constancia notificación de fecha 09/05/2017, y Gaceta Oficial que anexo marcada “A” y “B”, siempre permanecí ubicada en el departamento de administración, laborando en el área administrativa del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Táchira.
Luego en el inicio del presente periodo del año 2023, fui notificada de manera verbal que no debía seguir cumpliendo funciones en esta oficina administrativa en fecha 05/01/2023, la cual me ubicaron en la entrada de la oficina del área de recepción.
Que en fecha 16/01/2023, fue notificada del acto administrativo N° CM/ADM/23/1T/002 de fecha 16/01/2023 donde le indicaron: “se realizo una evaluación del desempeño laboral en todas las áreas del concejo municipal rotando el personal activo... se realizó traslado de acuerdo al desempeño laboral al área de atención a personas..” Notificación que anexo marcado “C”.
Por lo tanto, el acto administrativo indica que fue evaluada, de la cual nunca fue notificada, ni se fijaron los objetivos de su desempeño individual, ni mucho menos el resultado de dicha evaluación, por lo tanto esta supuesta evaluación es subjetiva y es nula por no cumplir con los requisitos de ley.
En este sentido, el objeto de esta pretensión de querella funcionarial es contra el traslado injustificado por parte de su patrono CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO TÁCHIRA representado por la Directora de Administración y por el Presidente del Concejo Municipal, quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, me traslada a un cargo de inferior jerarquía causándome un gravamen irreparable a su persona.
La parte querellante solicito:
PRIMERO: ADMITA el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira
SEGUNDO: Se me reconozca el derecho constitucional a la protección del TRABAJO igualdad y no discriminación consagrado en los artículos 88 y 89, 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se declare procedente la acción de amparo cautelar constitucional ejercida subsidiariamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, y ordene cese la medida de traslado por violación al debido proceso, derecho a la defensa y ordene mi reubicación al cargo de asistente administrativo en el área de administración del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira.
TERCERO: Declare CON LUGAR el presente recurso materializando la justicia requerida en el caso con fundamento en el artículo 2 de la Constitución y demás artículos que le sean aplicables, por tanto, ORDENE, cese la medida de medida de traslado por violación al debido proceso, derecho a la defensa y ordene mi reubicación al cargo de asistente administrativo en el área de administración del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira.
CUARTO: Se solicite mi expediente administrativo personal a la medida de traslado por violación al debido proceso, derecho a la defensa y ordene mi reubicación al cargo de asistente administrativo en el área de administración del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira.
III
DE LA COMPETENCIA
En relación a la competencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25 numeral 6, la competencia para conocer de las demandas contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública conforme lo dispone la Ley.
En concordancia con la Ley de La Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 le atribuye a los Tribunales en materia contencioso administrativa la competencia para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley, específicamente las relativas a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos.
Indicado lo anterior, se interpreta que a tenor de lo previsto en el artículo 25 numeral 6 de La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sobre el cual versa la querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana INGRID KAROLY MONCADA PERNIA, titular de la cédula de identidad Nº. V.- 19.631.129, contra el Acto Administrativo oficio N° CM/1D/M/23/1T/002 de fecha 16 de enero de 2023, suscrito de manera conjunta por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira y la Directora de Administración del referido Concejo Municipal, quienes presuntamente decidieron su traslado injustificado vulnerando el debido proceso, derecho a la defensa, y la presunción de inocencia, trasladándola a un cargo de inferior jerarquía causándole un gravamen irreparable a su persona.
Es por lo que, se justifica que corresponde a este Juzgador el conocimiento, sustanciación y decisión de los reclamos de derechos realizados por los funcionarios públicos derivados del ejercicio de la función pública, por lo cual, queda establecida la competencia de este Tribunal, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y conforme con lo establecido en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se declara COMPETENTE. Así se decide.
IV
DEL CONTENIDO DE LA MEDIDA DE AMARO CAUTELAR
La parte recurrente, solicitó medida de amparo cautelar:
“… En el mismo sentido, en conjunto con el recurso contencioso administrativo funcionarial anteriormente explanado, ejerzo AMPARO CAUTELAR CONSTITUCIONAL contra la notificación de traslado quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, causándome un gravamen irreparable a mi persona, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene mi reubicación como Asistente administrativo en el área de administración del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira con ocho (08) años de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar mi persona de estabilidad laboral absoluta al momento de materializarse el traslado que lesiona mis derechos particulares.
Como corolario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones contenidas en las normativas relacionadas con la protección al salario, ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica del grupo familiar. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora de la trabajadora en sí misma, sino en la calidad insustituible de la vida del niño o niña por nacer o nacido; siendo la madre un guardián natural de ese ser en desarrollo, o de la familia a quien le corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, por lo que indudablemente una suspensión de salario afecta el ingreso económico del grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al trabajador y a la familia, produciéndose una situación de vulneración, ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales del niño o niña, de la familia de su alimentación y formación en sus primeros meses de vida, que podría producirle daños irreparables.
Por consiguiente, considero oportuno destacar la naturaleza del amparo cautelar, para lo cual resulta imperante señalar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988, en los siguientes términos:
“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra las abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos de la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.
De la disposición legal previamente transcrita, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, el cual tiene como finalidad la protección de los referidos derechos constitucionales ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en mi caso la írrita desmejora de traslado.
El amparo cautelar, por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al Juez, una vez que admita la causa principal, pronunciarse acerca de la procedencia del amparo cautelar, revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar, debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé. caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
Ello así, al fumus boni iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección al trabajo y a la estabilidad laboral consagrado en los artículos 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación que se verifica en mi nombramiento como funcionario público de carrera como asistente administrativo de fecha 16/05/2017, y en la notificación de traslado anexos a la solicitud, con los cuales se demuestra la existencia del derecho reclamado.
En cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva, ya que al continuar la desmejora arbitraria de nómina se materializa una violación flagrante de mis derechos constitucionales y de mi grupo familiar que depende económicamente de mi trabajo.
En virtud de lo antes esbozado, solicito respetuosamente se declare procedente la acción de amparo constitucional a los fines de que sea suspendida la notificación de traslado que me realizo el Concejo municipal del Municipio Libertado del estado Táchira, quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, desmejoro a mi persona, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene mi reubicación como asistente administrativo en el área de administración del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira por encontrarme amparada por estabilidad laboral absoluta al ser funcionario de carrera por mas de 8 años de servicio y en este sentido se prohíba cualquier forma de discriminación en mi contra.
V
ADMISIÓN PROVISIONAL
Verificado que junto al Recurso Administrativo funcionarial fue interpuesto con amparo cautelar, considera este Juzgador pertinente aplicar el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para los casos en que se interponga un recurso de nulidad de acto administrativo de manera conjunta con solicitud de amparo cautelar, haciendo la salvedad que aunque la presente acción judicial es una querella funcionarial y no un recurso de nulidad de acto administrativo, quien suscribe considera pertinente aplicar el contenido de la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil veintidós (2022) por el magistrado MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ, en su condición de Presidente de la Sala Política Administrativa, sentencia ésta que ratifica el sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) de fecha 15 de marzo de 2001, todo ello, motivado a que es la actuación que garantiza el debido proceso en cuanto a los amparos cautelares y demás medidas cautelares, la referida sentencia señala:
“(…) omisis…
La Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.
Así, los fallos previamente mencionados (Nros. 1.050 y 1.060), ratifican el criterio establecido por la decisión Nro. 402, que: i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada y; ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. Así se establece.
De la Admisión de la Demanda de Nulidad.
Conforme al criterio antes expuesto, corresponde a esta Sala decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo. A tal efecto, se deben revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de acuerdo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto este que será analizado eventualmente al momento de la admisión definitiva que de la demanda realice el Juzgado de Sustanciación.
Hecha la revisión del escrito contentivo de la demanda de nulidad y, en general, de las actas, aprecia la Sala que no se verifican en el presente caso los restantes supuestos de inadmisibilidad (numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del citado artículo 35), en razón de que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso principal; (iii) no existen evidencias de que se hubiere decidido un caso idéntico mediante sentencia firme; (iv) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos; (v) la demanda de nulidad no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; y (vi) no se advierte alguna prohibición legal de admitir la acción propuesta.
Al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las examinadas causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite provisionalmente la demanda de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
De la sentencia parcialmente transcrito se desprende con claridad que (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.
En razón al criterio anteriormente señalado, este Juzgador piensa que aunque la presente acción judicial se trata de una querella funcionarial, y no de un recurso de nulidad de acto administrativo, considera necesario aplicar el criterio jurisprudencial antes transcrito, pues se trata de una acción principal con solicitud de amparo cautelar, por tal razón, se determina que hay que realizar pronunciamiento oportuno en cuanto al amparo cautelar. Y así se determina.
En consecuencia, pasa este Juzgador a verificar de manera provisional la admisibilidad en cuanto al recurso administrativo funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo.
En tal sentido, se advierte en el estudio preliminar que se realizó, al escrito libelar junto con los recaudos anexos presentados, que no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, pues, se trata de una querella funcionarial, presentada por la ciudadana Ingrid Karoly Moncada Pernia, quien ejerce funciones públicas como Asistente Administrativo, del cual se le notifica mediante oficio N° CM/1D/M/23/1T/002 de fecha 16 de enero de 2023, suscrito por la Directora de Administración del Municipio Libertador y por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira, del traslado para el Área Oficina de Atención a personas, por lo tanto, se trata de una reclamación derivada de funciones públicas municipales.
La querella se interpone en contra de un Organismo Público, como lo es el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira, la cual esta dirigida a reclamación de derechos derivados de la función pública, en tal razón, se admite provisionalmente el presente Recurso Funcionarial ejercido de manera conjunta con pretensión de Amparo Cautelar Constitucional en cuanto ha lugar en derecho, sin realizar pronunciamiento sobre la caducidad. Así se decide.
VI
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
En el presente caso se interpone de manera conjunta recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de amparo cautelar y medida innominada. A tal fin, pasa quien suscribe a resolver el amparo cautelar interpuesto, por lo que considera este Juzgador necesario señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un recurso contencioso administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Así, en una reinterpretación de la aludida institución la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al juez contencioso administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así una vez admitida la causa de la principal al mismo tiempo puede el juzgador emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Para emitir pronunciamiento sobre el amparo cautelar, es necesario verificar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, ello es, fumus boni iuris y periculum in mora.
Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente no sólo la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados. (Vid, sentencia de esta Sala Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).
Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.
En el caso de autos, en lo relacionado al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; la parte querellante interpone Recurso Administrativo funcionarial en contra del Acto Administrativo oficio N° CM/1D/M/23/1T/002 de fecha 16 de enero de 2023, suscrito por el la Directora de Administración del Municipio Libertador y el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira, mediante el cual se le notifica a la querellante del traslado al Área de Oficina Atención a Persona adscrita al Concejo Municipal, quien en flagrante violación del debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, causando un gravamen irreparable a su persona, por lo tanto, solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene mi reubicación como Asistente administrativo en el Área de administración del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira, teniendo una antigüedad de ocho (08) años de servicio, y de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar su persona de estabilidad laboral absoluta al momento de materializarse el traslado que lesiona sus derechos particulares.
De igual manera, verifica este Juzgador que la pretensión principal de la querella funcionarial es:
“PRIMERO: ADMITA el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira
SEGUNDO: Se me reconozca el derecho constitucional a la protección del TRABAJO igualdad y no discriminación consagrado en los artículos 88 y 89, 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se declare procedente la acción de amparo cautelar constitucional ejercida subsidiariamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, y ordene cese la medida de traslado por violación al debido proceso, derecho a la defensa y ordene mi reubicación al cargo de asistente administrativo en el área de administración del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira.
TERCERO: Declare CON LUGAR el presente recurso materializando la justicia requerida en el caso con fundamento en el artículo 2 de la Constitución y demás artículos que le sean aplicables, por tanto, ORDENE, cese la medida de medida de traslado por violación al debido proceso, derecho a la defensa y ordene mi reubicación al cargo de asistente administrativo en el área de administración del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira.
CUARTO: Se solicite mi expediente administrativo personal a la medida de traslado por violación al debido proceso, derecho a la defensa y ordene mi reubicación al cargo de asistente administrativo en el área de administración del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira”.
Quien suscribe considera pertinente citar el contenido de la sentencia N° 497 dictada en fecha veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil veintidós (2022) por la magistrada Bárbara Gabriela César Sierro, en su condición de Vicepresidenta de la Sala Política Administrativa.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por desestimar aquellas acciones de amparo cautelar, cuando las mismas entran en concurso de petitorios precautelativos, es decir, cuando el recurrente simultáneamente solicite le sea acordada la suspensión de efectos del acto administrativo mediante mandamiento de amparo, medidas innominadas conforme al Código de Procedimiento Civil y, conforme al supuesto suspensorio a que se contrae el artículo 136 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicada al caso de marras ratione temporis. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 870 de fecha 13 de abril de 2000).
En este último sentido, visto el carácter extraordinario de la acción de amparo, es pacífico el criterio en subsumir al petitorio de tal concurso de medios cautelares (amparo constitucional, suspensión ordinaria de efectos del acto administrativo y medidas innominadas) dentro del supuesto de hecho a que se contrae el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esto es, calificarle como típica causal que enerva la posibilidad de admisión de tan especial acción.
En otras palabras, si bien ha quedado demostrado que al interponer la acción de amparo conjuntamente con recurso de nulidad, no es dable solicitar, subsidiariamente, otras medidas en forma autónoma como las antes señaladas; esta Sala observa que en el caso de marras la quejosa solicitó: i) la acción de amparo para que se le restituyeran sus derechos y Garantías Constitucionales Infringidos; y ii) la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido de nulidad.
De la sentencia parcialmente trascrita se desprende con claridad, que si bien es cierto la parte accionante puede hacer valer medida de amparo cautelar subsidiariamente con cualquier otra acción, también lo es que, no es dable solicitar, subsidiariamente, otras medidas en forma autónoma como lo es: i) la acción de amparo para que se le restituyeran sus derechos y Garantías Constitucionales Infringidos; y ii) la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido de nulidad, ya que calificarle como típica causal enerva la posibilidad de admisión de tan especial acción, criterio que comparte este Juzgador .
Ante tal escenario, este Árbitro Jurisdiccional piensa que, de lo transcrito tanto de la querella funcionarial como de la solicitud de amparo cautelar, convergen en el mismo objeto; dado que, ambas estriban en: Se restablezca su situación jurídica infringida y se ordene el cese a la medida de traslado por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y a su vez se ordene su reubicación al cargo de Asistente administrativo en el Área del Concejo Municipal del Municipio Libertador el cual venia desempeñado, teniendo una antigüedad de ocho (08) años de servicio, en tal razón, la petición principal de la querella funcionarial es la misma pretensión de amparo cautelar, y ha sido reiterada la jurisprudencia patria que lo pretendido con el amparo cautelar no puede ser las misma pretensiones de la acción principal.
Además debe señalar este Juzgador que, entrar a conocer en esta etapa alegatos como vulneraciones al debido proceso, vulneración del derecho a la defensa, constituiría pronunciamiento de fondo, el cual no puede ser realizado por el Juez en esta fase, pues, ello derivaría en adelantamiento de opinión previa sobre el fondo debatido.
Ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es forzoso para este tribunal declarar IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar. Y así se decide.
VII
DE LA ADMISIBILIDAD DEFINITIVA
Determina quien aquí suscribe, que la pretensión del presente Recurso Funcionarial, es presentada por la ciudadana Ingrid Karoly Moncada Pernia, titular de la cédula de identidad N° V.- 19.631.129, quien ejerce funciones públicas como Asistente Administrativo adscrita al Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira, la cual fue notificada mediante oficio N° CM/1D/M/23/1T/002 de fecha 16 de enero de 2023, suscrito por la Directora de Administración del Municipio Libertador el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira, quienes decidieron su traslado al Área de Oficina de Atención a Personas del Concejo Municipal, presuntamente vulnerando el debido proceso, derecho a la defensa, trasladándola a un cargo de inferior jerarquía; visto que la presente querella fue interpuesta ante este Tribunal en fecha 17 de enero del 2023, en tal sentido, se encuentra dentro del lapso otorgado por la ley para la interposición y conocimiento del mismo por éste Tribunal, por lo tanto, no ha operado la caducidad de la acción. Así se decide.
1 Se evidencia que no hay acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
2 De los documentos presentados junto con el escrito libelar se constata la existencia de elementos que comprueban la existencia de la relación funcionarial.
3 Se demuestra la presentación de los documentos indispensables a través de los cuales se fundamenta la pretensión y se verifique su admisibilidad.
4 No se evidencia cosa juzgada.
5 No existen conceptos irrespetuosos.
6 No es contraria al orden público, las buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la Ley.
En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. A tal efecto, se ordena su tramitación de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
VIII
PROCEDIMIENTO
La presente causa se sustanciará conforme a lo previsto en el Título VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se ORDENA la citación al Síndico Procurador del Municipio Libertador del estado Táchira para que de contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho, que comenzarán a computarse una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, notificación al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira y a la Directora de Administración del Municipio Libertador del estado Táchira. El presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente, para lo cual, se le informa que quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se ordena la notificación al Alcalde del Municipio Libertador del estado Táchira para que tenga conocimiento de la presente querella funcionarial.
IX
DECISIÓN
Por razones antes expuestas este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: COMPETENTE para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Segundo: SE DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de Amparo Cautelar solicitada.
Tercero: Se ADMITE, el presente Recurso Administrativo Funcionarial, se ordena, sustanciar conforme a lo previsto en el la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y la Ley Del Estatuto de la Función Publica.
Cuarto: Se ORDENA la citación al Síndico Procurador del Municipio Libertador del estado Táchira para que de contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho, que comenzarán a computarse una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, notificación al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira y a la Directora de Administración del Municipio Libertador del estado Táchira. El presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente, para lo cual, se le informa que quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se ordena la notificación al Alcalde del Municipio Libertador del estado Táchira para que tenga conocimiento de la presente querella funcionarial.
Quinto: Se ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes, una vez que la parte demandante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el articulo 342 del Código de Procedimiento Civil.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil veinte tres (2023). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
El Juez,
Dr. José Gregorio Morales Rincón.
La Secretaria,
Abg. Mariam Paola Rojas Mora.
La sentencia anterior se publicó en su fecha siendo las doce y dieciséis de la tarde.(12:16 p.m.).
La Secretaria,
Abg. Mariam Paola Rojas Mora
JGMR/MDMM/cm.
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