TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELTIOS
DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

San Cristóbal, 25 de enero del año 2023
212° y 163°

Juez Ponente: José Mauricio Muñoz Montilva

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

.-IMPUTADO:
Luis Eduardo Gómez Lara, plenamente identificado en las actas del expediente.

.-DEFENSA:
Abogado José Luzardo Esteves Hernández en su carácter de Defensor Técnico.

.-REPRESENTACIÓN FISCAL:
Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

.-DELITOS:
Amenaza, Acoso u Hostigamiento, , Violencia Psicológica, previstos y sancionados en los artículo 53, 54 y 55 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en grado de continuidad conforme al artículo 99 del Código Penal, con agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Acto Sexual Con Víctima Especialmente Vulnerable, previstos y sancionados en el artículo 58, ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en grado de continuidad conforme al artículo 99 del Código Penal, con agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Abuso Sexual Sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en grado de continuidad conforme al artículo 99 del Código Penal, con agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,

previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Asociación parta delinquir previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Enrique Porras Maldonado, actuando con el carácter de Defensor Público de los ciudadanos Dumboya Dumey y Balde Ousmane, contra la decisión dictada en fecha dos (02) de Septiembre de 2022, y publicada en fecha doce (12) de Septiembre del año 2022, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros aspectos procesales; Califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Dumboya Dumey y Balde Ousmane, por la presunta comisión del delito de Inmigración Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Asociación parta delinquir previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem, asimismo decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos Dumboya Dumey y Balde Ousmane.
Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en sala en fecha veintiséis (26) de Octubre del año 2022, y se designó como Juez Ponente el Abogado José Mauricio Muñoz Montilva, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha treinta y uno (31) de Octubre del año 2022, se libró oficio N° A610-2022, dirigido al Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual se devolvió las presentes actuaciones a los fines de subsanar omisiones procesales.

En fecha treinta (30) de Noviembre del año 2022, se recibió oficio N° 10C-1291-2022, de fecha veinticinco (25) de Noviembre del año 2022, procedente del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual remite el presente cuaderno de apelación, el cual había sido devuelto a los fines de que subsanaran omisiones procesales.

En fecha siete (07) de Diciembre se libró oficio N° 0098-2022, al Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, solicitando que remitan ante esta Alzada la causa principal signada con la nomenclatura N° SP11-P-2022-015184, a los fines de admitir el recurso de apelación.

En fecha veinte (20) de Diciembre del año 2022, se recibe oficio N° 10C-1330-2022, procedente del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, mediante el cual, remiten la causa principal signada con el numero SP11-P-2022-015184.
En fecha diez (10) de Enero del año 2023, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admitió y acordó resolver sobre la cuestión planteada a la décima (10) audiencia siguiente, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

Siendo la oportunidad legal para decidir esta Corte de Apelaciones realiza el pronunciamiento respectivo en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

De acuerdo a lo establecido por el Juzgado a quo en la decisión publicada en fecha doce (12) de Septiembre de 2022, los hechos en el presente proceso son los siguientes:
“DE LOS HECHOS

Según ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, “El día 30 de Agosto siendo aproximadamente las 22:20 horas (10:20) de la Noche, encontrándose de servicio en el Punto de Atención al Ciudadano "PAC LA TENDIDA", ubicado en la Troncal 01, Sector El Escalante, Municipio Samuel Darío Maldonado del estado Táchira, cumpliendo funciones de Policía de Investigación Administrativa y Policía de Investigación Penal, durante una revisión selectiva de vehículos en el Punto de Atención al Ciudadano "PAC LA TENDIDA", fue avizorado que se aproximaba un (01) vehículo de transporte público "Taxi", perteneciente a la empresa de transporte Asociación Civil Línea de Taxi El Vigía, el cual se trasladaba en sentido vial El Vigía estado Mérida La Tendida estado Táchira, le fue solicitado al ciudadano conductor que se identificó como EDIVEN ELISEO ATENCIÓN MONSALVE, C.I.V- 15.260.343, que se estacionara al lado derecho de la vía, con la finalidad de realizarle una inspección al vehículo y a los dos (02) ciudadanos de sexo masculino que se trasladaban en mencionado vehículo de transporte público, amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, les fue solicitado muy respetuosamente a los ciudadanos, su documento de identidad, procediendo el ciudadano Nro.1 a presentar un Pasaporte (Extranjero) de la República de Guinea, donde se identificó como DOUMBOUYA DUMEY, PASAPORTE (EXTRANJERO) NRO. 000697602, con Visa de la República Bolivariana de Venezuela Nro. A00635138, lugar de Expedición Brasilia fecha de Emisión 12/08/2022, fecha Vencimiento 12/09/2022 y posteriormente el ciudadano Nro.2 presento un Pasaporte (Extranjero) de la República de Guinea, donde se identificó como BALDE OUSMANE PASAPORTE (EXTRANJERO) - NRO. 000456102, con Visa de la República Bolivariana de Venezuela Nro. A00635139. Lugar de Expedición Brasilia fecha de Emisión 19/08/2022, fecha Vencimiento 19/09/2022, observando que el ciudadano Nro 1, al notar la presencia de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, tomo una actitud sospechosa y con signos de nerviosismo, razón por la cual les fue solicitado a ambos que descendieran del vehículo junto a sus pertenencias con la finalidad de realizarle una inspección minuciosa, razón por la cual los funcionarios Militares, le solicitaron a dos (02) ciudadanos que pasaban justo en ese momento por mencionado Punto de Control, para que sirvieran como testigos, en la inspección que se les iba a efectuar a los ciudadanos en mención, siendo identificados como (Testigo 1) y (testigo 2), posteriormente se procedió a identificar plenamente a los dos (02) ciudadanos, quedando identificados como Nro.1 DOUMBOUYA DUMEY, PASAPORTE (EXTRANJERO) NRO. 000697602, con Visa de la República Bolivariana de Venezuela Nro. A00635138, lugar de Expedición Brasilia fecha de Emisión 12/08/2022, fecha Vencimiento 12/09/2022, fecha de nacimiento 14/08/1992, de 30 años de edad, de profesión u oficio Técnico de Sonido, natural de Conakry, República de Guinea, alfabeto, idioma Francés e Inglés, de contextura delgada, color de piel oscura, estatura alta y vestía con una franela color blanca, pantalón blanco con cuadros grises y zapatos de vestir de cuero marrón, quien tenía en el bolsillo derecho de su pantalón 1.- Un (01) Teléfono celular marca iPhone, modelo iPhone 8, color Rosado, IMEI: 352993094160512, Tarjeta Sind Card: de la Empresa Movistar. Y Nro.2 BALDE OUSMANE PASAPORTE (EXTRANJEROS) NRO. 000456102, con Visa de la República Bolivariana de Venezuela Nro. A00635139, lugar de Expedición Brasilia fecha de Emisión 19/08/2022, fecha Vencimiento 19/09/2022, fecha de nacimiento 01/01/1992, de 30 años de edad, de profesión u oficio Técnico de Sonido, natural de Conakry, República de Guinea, alfabeto, idioma Francés, de contextura mediana, color de piel oscura, estatura media y vestía un suéter de color negro, pantalón jean negro y zapatos deportivos negros, quien tenia en el bolsillo derecho de su pantalón 1.- Un (01) Teléfono celular marca iPhone, modelo iPhone X, color Blanco. IMEI: 354876090281564, Tarjeta Sind Card: No Posee y en el bolsillo izquierdo 2.- Un (01) Teléfono celular marca Alcatel, modelo 5033E, color Negro, IMEI1: 351907571642322, IMEI2: 351907571642330. Tarjeta Sind Card1: de la Empresa Movistar. Tarjeta SIM Card2: No Posee. Así mismo los funcionarios Militares, procedieron a realizar la inspección a las pertenencias de ambos ciudadanos, en presencia de los ciudadanos testigos, encontrando oculto dentro de un bolso tipo coala, confeccionado de material sintético de color gris y negro con la marca SPORT, propiedad del ciudadano Nro. 1 DOUMBOUYA DUMEY, PASAPORTE (EXTRANJERO) NRO. 000697602, con Visa de la República Bolivariana de Venezuela Nro. A00635138, lugar de Expedición Brasilia fecha de Emisión 12/08/2022, fecha Vencimiento 12/09/2022, varios Pasaportes de Nacionalidad Guineana, los cuales al ser contabilizados, arrojo la cantidad de Nueve (09) en total. Acto seguido, se procedió a inspeccionar la evidencia colectada, describiéndolos de la siguiente manera: 1.- Conde Laye Mamady Nro. 000783894; 2.- Sidibe Mamadee Diakite Nro. 000738435; 3.- Crespin Abel Nro. 000690400; 4.- Diallo Abdoul Rahime Nro. 000762150; 5.- Bah Mamadou Oury Nro. 000685613; 6.- Diallo Fatoumata Binta Nro. 000753941; 7.- Camara Laye Nro. 000427106; 8. Diallo Boubacar Nro. 000602003; y 9.- Barry Salimatou Nro. 000753939. Motivado a lo anterior expuesto, los efectivos Militares procedieron a informarle a los ciudadanos anteriormente mencionados, que quedarían detenidos preventivamente, por existir suficientes elementos de interés criminalístico, los cuales permiten demostrar que se encuentran incursos en uno de los delitos previstos y sancionados en la Legislación Venezolana, razón por la cual los funcionarios procedieron a realizar una serie de preguntas al ciudadano EDIVEN ELISEO ATENCIÓN MONSALVE, C.I.V- 15.260.343, conductor del vehículo tipo taxi, donde el mismo alego, que los ciudadanos arribaron en un vuelo al Aeropuerto de El Vigía y como se encontraba de turno, debería realizar la carrera de los ciudadanos que se dirigían a san Antonio del Táchira, finalizada la encuesta se le solicito que facilitara un abonado telefónico en caso tal de ser necesaria su ubicación, proporcionando el mismo el abonado telefónico 0424 7756966. Siendo impuestos de manera verbal y posteriormente escrita por parte de los efectivos Militares, de sus Derechos y Garantías Constitucionales previsto en los artículos 44 y 49 numerales 1 al 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 119 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad a lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, donde siendo aproximadamente las 01:30 horas (01:30) de la madrugada del día 31 de Agosto del presente año, se procedió a leerles sus derechos como imputados, según lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos Nro.1 DOUMBOUYA DUMEY. PASAPORTE (EXTRANJERO) NRO. 000697602, con Visa de la República Bolivariana de Venezuela Nro. A00635138, lugar de Expedición Brasilia fecha de Emisión 12/08/2022, fecha Vencimiento 12/09/2022, y Nro.2 BALDE OUSMANE PASAPORTE (EXTRANJEROS) NRO. 000456102, con Visa de la República Bolivariana de Venezuela Nro. A00635139, lugar de Expedición Brasilia fecha de Emisión 19/08/2022, fecha Vencimiento 19/09/2022, firmando y colocando sus imprentas dactilares en el documento, donde quedó plasmado los artículos anteriormente mencionados. De igual manera se les permitió realizar una llamada telefónica a sus familiares, a fin de informar el lugar donde permanecerán detenidos preventivamente por averiguaciones dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 119 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Luego de esto, fue realizada la respectiva cadena de custodias, de los elementos de interés criminalístico colectados de conformidad a lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales quedarán en calidad de depósito, en la Sala de Evidencias del Destacamento Nro. 213, a la orden de la fiscalía que conoce de la causa de conformidad a lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal penal. De igual manera, los funcionarios Militares efectuaron llamada telefónica al ciudadano Abg. Richard Ender Cobis Lozada, Fiscal Coordinador de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de la actuación realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 40 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencia Forenses, quien giro instrucciones de realizar las diligencias urgentes y necesarias para su presentación ante el Juez de Control respectivo”.

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, del escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha doce (12) de Septiembre del año 2022, el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó decisión, bajo los siguientes términos:
“(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
Conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias 1.- La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido los autor o partícipe en la comisión del hecho punible y 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.
En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la presunta comisión de un hecho punible imputable a los ciudadanos DOUMBOUYA DUMEY y BALDE OUSMANE, como es la por la presunta comisión de los delitos de INMIGRACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputado son autores o participes, derivados principalmente del acta de investigación penal, de las entrevistas de los testigos presenciales de los hechos, y de la sustancia incautada, entre otros.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa, observa esta Juzgadora que en el presente caso existe peligro de fuga, en virtud, que no existe certeza sobre el arraigo en el país de los ciudadano por cuanto no consta constancia de residencia, determinado por el asiento de su hogar, su familiar y/o trabajo, negocios o intereses, en consecuencia en aras de mantener a los ciudadanos apegados al proceso penal, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos DOUMBOUYA DUMEY, de nacionalidad guineano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 14/08/1992, de 30 años de edad, titular del pasaporte N° 00697602, estado civil soltero, profesión u oficio ingeniero de sonido, músico y artesano, con residencia Brasilia, distrito sur, municipio Asasul, manzana Shigs, bloque 703 número de teléfono +5595984091760. y BALDE OUSMANE, de nacionalidad guineano, nacido en fecha 01-01-1992, de 30 años de edad, titular del pasaporte N° 00456102, estado civil casado, profesión u oficio historiador, con residencia Brasilia, distrito sur, municipio Asasul, manzana Shigs, bloque 703 número de teléfono +224626-638737, por la presunta comisión del delito de INMIGRACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem, ASÍ SE DECIDE.

DEL DISPOSITIVO DE LA SENTENCIA
EN CONSECUENCIA, TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: CALIFICA COMO FLAGRANTE LA APREHENSIÓN, de los ciudadanos: DOUMBOUYA DUMEY, de nacionalidad guineano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 14/08/1992, de 30 años de edad, titular del pasaporte N° 00697602, estado civil soltero, profesión u oficio ingeniero de sonido, músico y artesano, con residencia Brasilia, distrito sur, municipio Asasul, manzana Shigs, bloque 703 número de teléfono +5595984091760. y BALDE OUSMANE, de nacionalidad guineano, nacido en fecha 01-01-1992, de 30 años de edad, titular del pasaporte N° 00456102, estado civil casado, profesión u oficio historiador, con residencia Brasilia, distrito sur, municipio Asasul, manzana Shigs, bloque 703 número de teléfono +224626-638737, por la presunta comisión del delito de INMIGRACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Declarando sin lugar el cambio de la precalificación jurídica solicitada por la defensa. SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. Ordenando remitir la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, una vez vencido el lapso de ley.
TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos DOUMBOUYA DUMEY y BALDE OUSMANE, por la presunta comisión del delito de INMIGRACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando lo solicitado por la defensa respecto a una medida cautelar sustitutiva a la privación, ordenándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente. Asimismo se acuerdan las copias simples de la totalidad de las actuaciones a la defensa pública. Remítase las presentes actuaciones a la Fiscalía correspondiente del Ministerio Público a los fines legales consiguientes una vez vencido el lapso de ley. Regístrese y déjese copia en el tribunal.
(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha veintiuno (21) de Septiembre del año 2022, el Abogado Luis Enrique Porras Maldonado, actuando con el carácter de Defensor Público, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha doce (12) de Septiembre del año 2022, señalando lo siguiente:
“(Omisis)
SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
DENUNCIA
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el vicio de infracción de ley, referido a la errónea aplicación del artículo 42 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dispone el delito de MIGRACIÓN ILÍCITA Y TRATA DE PERSONAS (sic), pues del contenido del artículo antes señalado, resulta evidente que, es requisito sine quanom, la existencia de un Grupo Irregular conocido por las autoridades públicas, la existencia mediante noticia criminis, algún vaciado de telefonía móvil, una reseña privada en cualquier red social, o en su defecto la existencia de una prueba anticipada por el ex integrante de dicho grupo, que indique que estamos en presencia de una persona perteneciente al mismo; quien colaboró en el desarrollo de una investigación, y con ello indica que cualquiera de mis representados es miembro integrante de dicha Organización Delincuencial. Así las cosas, mal puede encuadrarse la situación de hecho narrada por mis dos representados, con los elementos que el tipo penal describe, a efecto de ser considerado que es correcta la Imputación efectuada en su contra por la Representación Fiscal; ya que su entrada a la República Bolivariana de Venezuela fue licita, tienen sus visados en regla y no estaban errados en el hecho de que porten otros pasaportes, ya que no se considera un ilícito por la legislación venezolana, pues en ningún momento se evidencia que hubo entrada o salida de personas distintas a ellos al Territorio Nacional, favorecidas por mis representados, pues los únicos aprehendidos, son justamente ellos los ciudadanos Franceses de nombres DOUMBOUYA DUMEY con pasaporte N ° 00697602 y BALDE USMANE con pasaporte N.º 00456102

Tan es así, que se le realizo experticia a cada uno de los pasaportes incautados y la conclusión es que todos son originales, que son Documentos Públicos verdaderos, y no estamos en presencia de un delito contra las personas, donde deban existir victimas que interpongan una denuncia formal o manifiesten que en algún momento los captaron, trasladaron, transportaron, recibieron o acogieron, todo esto a través del engaño: o en su defecto que mis representantes se lucraron por medio del pago de una cantidad de dinero y que fueron explotados sexualmente o sometidos algún tipo de esclavitud moderna todo esto contra su voluntad, en el presente caso no ha sido demostrada, tal circunstancia, con alguno de los elementos de convicción esgrimidos por el Representante de la Vindicta Pública; y ello es así dado que no hay nadie más, que ellos mismos en el presente Procedimiento.

No cabe aquí nada que no sea un Sobreseimiento Definitivo al concluir la investigación Fiscal, ya que no existen en éste momento, y con dificultad menos luego, elementos que permitan hacer ver la comisión de un Hecho Punible de los contenidos en la Ley Especial de la Materia, como lo es la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en ése orden de ideas, es importante indicar que el vicio antes señalado, llega al punto de alcanzar la imputación sostenida por la Fiscalía del Ministerio Público, como lo es el Delito descrito en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo “Asociación para Delinquir”, pues de las actuaciones, y de la interpretación sistemática de los hechos, se obtiene el que, al no existir elementos que señalen o permitan entrever la existencia del Delito de Inmigración Ilícita y Tráfico Ilegal de Personas, mal puede considerarse que pueda ser cierto, la existencia del Delito de Asociación para Delinquir, que resulta accesorio de aquel.

Como colorario de lo anterior, es importante señalar que al adecuar este tipo penal, con los hechos investigados, se debe demostrar que existe una banda organizada con una estructura piramidal, que permita determinar cuál es el rol que cumple cada integrante dentro de esa estructura, que se demuestren la existencia del concierto para delinquir, a través de un vaciado telefónico, la desgravación de vídeos de seguridad, una prueba anticipada, una entrega controlada, que pueda manifestar y dejar entrever la existencia de concierto entre 3 personas o más, y aquí son dos los detenidos por las investigaciones; las cuales revisten la característica de ser pruebas de certezas, no controvertibles, y fundamentales para asi aplicar el Ordenamiento Jurídico Venezolano Vigente.
(Omissis)”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha diecisiete (17) de Octubre del año 2022, los abogados Handenson José Rosales Molina y Jorge Enrique Medina Ramírez actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Vigésimo Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, procedieron a dar contestación al recurso de apelación señalando lo siguiente:
“(Omisis)
III
DE LOS ARGUMENTOS DE LA CONTESTACIÓN
AL RECURSO INTERPUESTO
La parte recurrente apela la decisión protenda por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Ludicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual en la audiencia de presentación en flagrancia calificó la aprehensión de los imputados como flagrante en la comisión de los delitos de Inmigración licta y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los articulos 42 y 37, respectivamente, de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y como fundamento del recurso interpuesto plantea una sola denuncia en la que expone

Delata el vicio de infracción de ley, respecto a la errónea aplicación del articulo 42 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que establece el delito de MIGRACION ILICITA, por haber imputado a sus defendidos dicho delito sin haberse establecido en el presente caso la existencia de un grupo de delincuencia organizada conocido mediante alguna noticia criminis, algún vaciado telefónico, información o reseña publicada en alguna de las redes sociales, o prueba anticipada rendida por algún exintegrante (sic) de dicha organización criminal.

Señala que la conducta de los ciudadanos DOUMBOUYA DUMEY y BALDE USMANE, no puede encuadrarse en el tipo penal imputado por la representación fiscal, al no poder encuadrarse lo narrado por sus defendidos en su declaración, con los supuestos de la norma imputada, toda vez que, a juicio del recurrente al haber sido legal la entrada al país de los imputados, no se considera un ilícito en la legislación venezolana, el hecho de portar pasaportes de terceras personas ni evidencia la entrada o salida de personas distintas a ellos al Territorio Nacional

Ahora bien respecto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación y calificación en flagrancia realizada en fecha 02/09/2022, efectuada ente el referido Tribunal Décimo de Control, se observa que la misma surge como consecuencia de encuadrar la conducta desplegada por los ciudadanos aprehendidos en los tipos penales imputados, y así fue fundamentado por el representante del Ministerio Público que asistió a la referida audiencia

Así las cosas, tenemos que la aprehensión de los imputados ocurre el 31 de agosto de 2022 cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Punto de Atención al Ciudadano (PAC) La Tendida, detienen un vehiculo de transporte público en el que se desplazaban dos (2) pasajeros, quienes al solicítale (sic) los documentos de identidad, presentaron pasaportes extranjeros de la República de Guinea, quedando identificados como DOUBOUYA DUMEY, con Pasaporte N° 000697602, y BALDE OUSMANE, con Pasaporte N° 000456102, cuyos ciudadanos por mostrar una actitud sospechosa y con signos de nerviosismo, fueron inspeccionados en presencia de dos (2) testigos encontrando ocultos dentro del bolso tipo coala que portaban, la cantidad de nueve (09) pasaportes de nacionalidad Guineana, de terceras personas; lo que conlleva a la aprehensión de dichos ciudadanos
(Omissis)
En este sentido, al subsumir la conducta desplegada por los imputados tenemos que los mismos para el momento de su aprehensión, les fue encontrado de manera oculta en bolso tipo coala con el que viajaban, la cantidad nueve (09) pasaportes de terceras personas de nacionalidad Guineana, respecto de los cuales conforme a la legislación venezolana, constituyen documentos personales de identidad de naturaleza pública, individual e intransferible, necesario para la entrada, salida o tránsito de extranjeros al territorio de la Republica, y que en el caso de las personas titulares de los mimos, señalaron los imputados de autos, conocer a dichos ciudadanos y que los mismos se desplazan par trochas entre Brasil Venezuela y Colombia, dicha conducta desplegadas encuadra perfectamente en la norma imputada, ya que los mismos estarían facilitando y/o colaborando en la entrada y salida del territorio venezolano de ciudadanos extranjeros sin el cumplimiento de los requisitos legales obteniendo un provecho o beneficio a favor de los terceros extranjeros cuyo destino son los Estados Unidos de Norteamérica

Como colorido a lo antes explanado consideran quienes suscriben que la decisión recurrida por la que declaró la flagrancia en la aprehensión de los imputados por la presunta comisión de las delitos de _ (sic) no incurre en ningún tipo de vulneración de las normas legales denuncias por el recurrente: Por lo que la argumentación explanada por el defensor público penal en su libelo recursivo carece de una fundamentación fáctica y jurídica que permita evidenciar la infracción denunciada y en consecuencia lo procedente es que el mismo sea declarado sin lugar, manteniendo vigente la decisión recurrida, en cada una de sus partes la decisión, por cuanto la misma se encuentra ajustada a derecho.

(Omissis)”.

MOTIVACION DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Versa el recurso de apelación interpuesto, sobre la disconformidad por parte del Abogado Luis Enrique Porras Maldonado, actuando con el carácter de Defensor Público de los ciudadanos Dumboya Dumey y Balde Ousmane, contra la decisión dictada en fecha dos (02) de Septiembre de 2022, y publicada en fecha doce (12) de Septiembre del año 2022, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual, entre otros aspectos procesales, decidió: Califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Dumboya Dumey y Balde Ousmane, por la presunta comisión del delito de Inmigración Ilícita y Tráfico Ilegal de Personas, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem; asimismo decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos Dumboya Dumey y Balde Ousmane, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, este Tribunal de Superior Instancia estima oportuno y pertinente hacer mención a los distintos pronunciamientos llevados a cabo en la presente causa, a los fines de dilucidar su estado actual. Por ello, se considera importante, hacer mención que en fecha dos (02) de Diciembre del año 2022, el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, realizó Audiencia Preliminar, publicando su integro en fecha ocho (08) de Diciembre del mismo año, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, resolvió:

“(Omisis)

DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS

Ante la petición expresa del acusado DOUMBOUYA DUMEY identificados de autos, estando cumplidos todos los extremos de ley, como son la existencia de suficientes elementos de convicción que los señalan como presuntos partícipes en los delitos endilgados, la manifestación expresa de admitir los hechos teniendo pleno conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, y de los efectos del procedimiento especial solicitado, como es la imposición inmediata de la pena con las rebajas de ley, este Tribunal acordó la Aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos para el señalado acusado, para lo cual aprecia haber quedado demostrado los ilícitos penales endilgados por el Ministerio Público; y por consiguiente la sentencia debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

El delito de INMIGRACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración; prevé pena de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión. En este sentido, la pena normalmente aplicable conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es el término medio, considerando la Juzgadora que el acusado es primario en la comisión del delito endilgado, por tanto la pena se rebaja al límite inferior, de conformidad con el artículo 74, numeral 4 del Código Penal, resultando la misma en cuatro (04) años de prisión.

En cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código penal, el cual establece una pena de (02) a (05) años de prisión, la pena normalmente aplicable conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es el término medio, considerando la Juzgadora que el acusado es primario en la comisión del delito endilgado, por tanto la pena se rebaja al límite inferior, de conformidad con el artículo 74, numeral 4 del Código Penal, resultando la misma en dos (02) años de prisión.

Ahora bien al realizar la sumatoria de ambos delitos la pena seria de seis (06) años de prisión, en este sentido, por cuanto el acusado previamente identificado, admitió voluntariamente los hechos, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador, atendiendo al bien jurídico afectado y atendiendo a todas las circunstancias, se rebaja un tercio de la pena, resultando como pena definitiva a cumplir la de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de INMIGRACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código penal, en perjuicio del Estado Venezolano, y así se decie.

Y en relación al ciudadano BALDE OUSMANE, y la petición expresa de asumir la responsabilidad, estando cumplidos todos los extremos de ley, como son la existencia de suficientes elementos de convicción que los señalan como presuntos partícipes en los delitos endilgados, la manifestación expresa de admitir los hechos teniendo pleno conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, y de los efectos del procedimiento especial solicitado, como es la imposición inmediata de la pena con las rebajas de ley, este Tribunal acordó la Aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos para el señalado acusado, para lo cual aprecia haber quedado demostrado los ilícitos penales endilgados por el Ministerio Público; y por consiguiente la sentencia debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

El delito de INMIGRACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración; prevé pena de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión. En este sentido, la pena normalmente aplicable conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es el término medio, considerando la Juzgadora que el acusado es primario en la comisión del delito endilgado, por tanto la pena se rebaja al límite inferior, de conformidad con el artículo 74, numeral 4 del Código Penal, resultando la misma en cuatro (04) años de prisión.

En cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código penal, el cual establece una pena de (02) a (05) años de prisión, la pena normalmente aplicable conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es el término medio, considerando la Juzgadora que el acusado es primario en la comisión del delito endilgado, por tanto la pena se rebaja al límite inferior, de conformidad con el artículo 74, numeral 4 del Código Penal, resultando la misma en dos (02) años de prisión.

Ahora bien al realizar la sumatoria de ambos delitos la pena seria de seis (06) años de prisión, en este sentido, por cuanto el acusado previamente identificado, admitió voluntariamente los hechos, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador, atendiendo al bien jurídico afectado y atendiendo a todas las circunstancias, se rebaja un tercio de la pena, resultando como pena definitiva a cumplir la de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de INMIGRACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código penal, en perjuicio del Estado Venezolano, y así se decide.

(Omisis)”

De la trascripción parcial de la decisión publicada en fecha ocho (08) de Diciembre del año 2022, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, se desprende que el referido Tribunal entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, realizando un cambio de calificación del delito de Inmigración Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de Inmigración Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, asimismo, la Jueza A quo adecua el delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem, por el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, siendo condenados los ciudadanos por los delitos de Inmigración Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, dictando sentencia por el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, condenando a los ciudadanos Dumboya Dumey y Balde Ousmane, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, de conformidad con los artículos 313 ordinales 2 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo objeción por parte de representante Fiscal ni recurso de apelación en contra de la misma.

De esta manera, estima esta Alzada, que la denuncia presentada por el recurrente en su escrito de apelación contra la decisión emitida en la audiencia de calificación de flagrancia de fecha dos (02) de Septiembre de 2022, y publicada en fecha doce (12) de Septiembre del año 2022, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, es referida a la calificación jurídica del delito que se imputó en la audiencia de presentación de detenidos, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, siendo importante destacar que posteriormente, el Tribunal de Control al celebrar la audiencia preliminar en fecha dos (02) de diciembre de 2022, realizó una adecuación de la calificación jurídica de los delitos imputados y por los cuales el Ministerio Público presentó acusación, tal y como se señaló en el párrafo que antecede, sin que se halla hecho uso de los recursos de ley, lo que evidencia una conformidad de las partes, por lo cual, estima esta Alzada que resulta innecesario abordar el mérito de la cuestión planteada, por lo que se declara INOFICIOSO entrar a conocer el fondo de la impugnación intentada. Y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
ÚNICO: Inoficioso entrar a resolver el recurso de apelación presentado por el Abogado Luis Enrique Porras Maldonado, actuando con el carácter de Defensor Público de los ciudadanos Dumboya Dumey y Balde Ousmane, contra la decisión dictada en fecha dos (02) de Septiembre de 2022, y publicada en fecha doce (12) de Septiembre del año 2022, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros aspectos procesales; Califica como flagrante la aprehensión en flagrancia, a los ciudadanos Dumboya Dumey y Balde Ousmane, por la presunta comisión del delito de Inmigración Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de Asociación parta delinquir previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem, asimismo decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos Dumboya Dumey y Balde Ousmane, por la presunta comisión del delito de Inmigración Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de Asociación parta delinquir previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veinticinco (25) días del mes de Enero del año dos mil veintitrés 2023. Años: 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

Abogado José Mauricio Muñoz Montilva
Juez Presidente - Ponente

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte

Abogada Odomaira Rosales Paredes
Jueza de Corte

Abogada Alba Graciela Rojas Pulido
Secretaria

1-Aa-SP21-R-2022-000145/JMMM/emm.-