TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Juez Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez

 IMPUTADO:
• Fexar Yamal Rivera Castro, identificado en autos.
• Yolimar Zambrano Romero, identificada en autos.
• Rosa Magdalena Guerrero Moreno, identificada en autos.

 DEFENSA
• Abogado Jesús Alfonso Nieto Flores, actuando en su carácter de defensor privado de Fexar Yamal Rivera Castro y Yolimar Zambrano Romero.
• Abogado Cruz Alejandro Yayes Meneses, actuando en su carácter de defensor público de la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno.

 FISCALÍA:
• Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

 DELITO:
• Explotación Sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la adolescente D.S.G.N -16 años- (identidad omitida por disposición expresa de la ley), para el imputado Fexar Yamal Rivera Castro.
• Explotación Sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z -11 años- y de las adolescentes I.N.G -13 años-, G.F.G.S -14 años-, E.M.L.M -15 años-, D.S.G.N -16 años-, (identidad omitida por disposición expresa de la ley) para la imputada Yolimar Zambrano Romero.
• Uso de Niña para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z -11 años- (identidad omitida por disposición expresa de la ley) para la imputada Yolimar Zambrano Romero.
• Comisión por Omisión en el Delito de Explotación Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 219de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes I.N.G -13 años-, D.S.G.N -16 años- (identidad omitida por disposición expresa de la ley), para la imputada Rosa Magdalena Guerrero Moreno.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada Kelly García, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada con ocasión a la celebración de audiencia preliminar de fecha dieciocho (18) de agosto del año 2023, y publicado su íntegro en fecha veintiuno (21) de agosto del mismo año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos procesales, declara con lugar los escrito de excepciones presentados; el primero por el Abogado Cruz Alejandro Yayes Meneses, actuando en su carácter de defensor público de la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno; y el segundo interpuesto por el Abogado Jesús Alfonso Nieto Flores, actuando en su carácter de defensor privado de Fexar Yamal Rivera Castro y Yolimar Zambrano Romero, ambos de conformidad con lo establecido en el literal i del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando a su vez el escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público en fecha treinta (30) de junio de 2023, por no cumplir con los extremos de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, acuerda decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral 4° del artículo 300 de la norma adjetiva penal, que establece “… a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado…”

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme se desprende de la decisión emanada por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictada en fecha dieciocho (18) de agosto del año 2023, y publicado su íntegro en fecha veintiuno (21) de agosto de 2023, los hechos en el presente proceso son los siguientes:

“(omissis)
I
NARRATIVA
PIEZA N° 1:
Se inicia el presente procedimiento así:
Acta de investigación policial N° 004-2023 de fecha 28 de febrero de 2023 suscrita por los funcionarios policiales actuantes COM/138 Jesús Chacón, supervisor jefe 016 Jaimes Benis, supervisor jefe 2430 Jessika Labrador y oficial jefe 6036 Valdemar Reyes, adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, Centro de Coordinación Policial Coloncito, adscrito a la Gobernación del estado Táchira, quienes dejaron constancia textualmente de lo siguiente:
…, Siendo las 05:00 horas de la tarde del día martes 28 de Febrero (sic) de 2023, se recibió llamada telefónica al teléfono celular asignado al Cuadrante de Paz P-01 Coloncito, por parte de la Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio (sic) Panamericano (Yajaira Mora) solicitando apoyo policial para realizar una visita y verificar la integridad de unas adolescentes en una vivienda ubicada en la carrera 5 Bis del sector 15 de Enero de Coloncito; …., al llegar al sitio en compañía de la prenombrada consejera, la misma dialogo (sic) con la ciudadana Yolimar Zambrano, y se mostro (sic) una actitud sospechosa tardando aproximadamente 10 mininitos para permitir el acceso a la vivienda de la funcionaria del CPNNA en compañía de la comisión policial, quien observo (sic) a una adolescente de 14 años de edad y una niña de 11 años de edad, en una habitación de la casa, realizando un baile sensual con vestimenta provocativa al frente de un celular, e inmediatamente al observar eso, solicito a la comisión se que se apersonaran dentro de la vivienda para que observaran y verificaran que en el teléfono que grababan estaba abriera una aplicación de prostitución llamada Tango, razón por la cual se procede a practicar la aprehensión en flagrancia de la ciudadana Yolimar Zambtrano, …, por tal motivo le notificaron siendo las 07:10 horas de la noche del día martes 28 de febrero de 2023, se les notificó de su aprehensión por cuanto se encuentra en estado flagrante por uno de los delitos contemplados en la Ley Especial, respetándosele en todo momento sus derechos que le son inherentes según lo establecido en el articulo 44, 469 y 49 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela y amparados en el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, …(Fl. 4 y 5).
Acta de denuncia de fecha 28 de febrero de 2023 suscrita por la oficial receptora Jessika Labrador adscrita al Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, Centro de Coordinación Policial Coloncito, de la Gobernación del estado Táchira, tomada a la ciudadana Michell Alejandra Nuncira Guerrero, quien manifestó textualmente lo siguiente:
…, Yo vengo a denunciar a las personas que prostituyen a mis hermanas I.N.G de 13 años y a D.S.N.G de 16 años, lo que pasa es que yo llegue hace una semana de Colombia, a la casa de mi mamá, porque hace un poco más de una semana ósea antes de venirme, ya algunos amigos de aquí y vecinos me habían informado vía telefónica que mis hermanas estaban trasmitiendo en la aplicación de TANGO, una pagina que solo se trasmite pornografía, aparte de eso me hacen una grabación del vídeo y me la envían, la de 13 años aparece con el nombre de Valeria y la de 16 años aparece con el nombre de la Diosa Kimberly, esto nos causó a mi papa y a mi molestia y decidimos que yo me venia a ver que era lo que estaba pasando, cuando me fui en diciembre de 2022, fue porque mi mamá me corrió, solo porque no le acepte en la casa al marido que tiene porque es un vago que no trabaja, hace una semana que llegue el tipo ya se había ido de la casa, pero llegue a ver cómo era situación y mis hermanas me dicen que mama no les paraba atención, por estar con el marido que se llama YEVY ROA de 25 años mas o menos, les pregunte a las niñas y me dijeron que no que eso era mentira, le reclame a mi mamá y me lo negó, me dijo que eso era puro cuento de los vecinos, entonces agarre ayer a las niñas y les mostré el video que me enviaron y les dije que dijeran la verdad, porque yo sabia todo, se colocaron nerviosas y me dijeron que sí que lo hacían porque mama había hablado con Yolimar Zambrano, que tiene un estudio de TANGO en su casa y que ellas le había ofrecido el trabajo para mis hermanas y mama había aceptado, pero que Yolimar no le había pagado y las colocaba a trasmitir de noche, mi mama, Yolimar y Faeixa el marido de Yolimar prostituian a mis hermanas, aparte de mis hermanas hay tres niñas más que viven en el barrio y la hija de Yolimar que tiene 11 años se llama G.S.R.Z, ellos tenían el estudio en Colombia, específicamente en Cúcuta, pero se vinieron para acá por el pago excesivo de los servicios públicos, yo trabajé con ellos también en Cúcuta, aun siendo menor de edad, tenía 16 años de edad, cuando me quise salir de ahí ella me amenazo, me colocaba una deudas extrañas, nos robaba las metas que hacíamos, nos hacia trabajar desde las 03:00 de la mañana hasta las 02:00 horas de la tarde, mientras trasmitíamos no había comida, cuando nos llamaba a comer y estábamos ocupadas, no dejaba que paráramos, después dormíamos hasta las 05:00 horas de la tarde y volvíamos a iniciar hasta las 11:00 horas de la noche, no pagaba completo y así nos sintiéramos cansadas no dejaba que descansáramos y nos descontaba los dos platos de comida del día, yo me equivoque metiéndome a trabajar en eso lo hice durante un año y medio aproximadamente, cuando las niñas se quieren ir, las secuestra no las deja salir, son dos estudios el de ella que fue en la casa que fue la policía y el de Faeixa que es la casa de él, la mama de Yolimar convence niñas y adolescentes y las lleva para la casa de Yolimar para que trasmitan allí, casi toda la familia de ellos vive de ese trabajo, yo fui hoy al CPNNA para ver si me puedo quedar con mis hermanas, porque mi mama no les presta atención y las coloca a trabajar en esta aplicación que es algo malo y con estas personas que son peor, aparte de eso el marido de mi mama la golpea, tiene varios morados por el cuerpo y yo no quiero que él le vaya a pegar a mis hermanas, por eso mi mama no me quiere porque no le acepto el marido y le reclamo que se deje pegar. (Fls. 9 y 10).
(omissis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Conforme se desprende de la decisión emanada por parte del Tribunal A quo, dictada en fecha dieciocho (18) de agosto del año 2023, y publicado su íntegro en fecha veintiuno (21) de agosto de 2023, los fundamentos empleados son los siguientes:

“(omissis)
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La materia sometida al conocimiento de este tribunal, versa sobre el escrito de acusación presentado en fecha 30 de junio de 2023, por la abogada Neisla Arlet Montilva Villamizar, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quien solicitó el enjuiciamiento en contra del ciudadano Fexar Castro Rivera, plenamente identificado, como autor del delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la las adolescente D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de dieciséis (16) años de edad, para la ciudadana Yolimar Zambrano Romero, plenamente identificada, como autora del delito de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y de las adolescentes I.N.G., G.F.G.S., E.M.L.M., y D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13), catorce (14), quince y dieciséis (16) años de edad respectivamente, así como el delito de uso de niña para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y para la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno, como autora del delito de comisión por omisión en el delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes I.N.G., y D.S.N.G., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13) y dieciséis (16) años de edad respectivamente.
Iniciada la correspondiente investigación, por ante el Despacho de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, signada bajo el N° MP-45550-2023 a objeto de acreditar la ocurrencia del hecho denunciado, dentro de las diligencias de investigaciones adelantadas por el Ministerio Público y tendentes al esclarecimiento de los hechos, se encuentra entre otras los elementos de convicción, todo lo cual consta en la presente narrativa y otras diligencias de investigación transcritas ut supra y rielan en actas procesales.
En la oportunidad legal establecida en el Artículo 123 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el defensor público Provisorio N° 4 y el defensor técnico de los imputados hoy acusados, presentaron escritos de excepciones, así:
Mediante escrito presentado en fecha 20 de julio de 2023, el abogado Cruz Alejandro Yayes Meneses, en su condición de Defensor Público Provisorio en la Defensoría Cuarta Penal Especializada en Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, actuando como defensor de la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno, plenamente identificada, a quien se le atribuye la comisión del delito de comisión por omisión por el delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el Artículo 258 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, siendo la oportunidad legal establecida en el Artículo 123 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, presentó escrito de excepciones y dio contestación a la acusación presentada en contra de su defendida así como la promoción de pruebas. (Fls. 04 al 07)
Fundamentó el escrito de de oposición de excepción de conformidad con lo establecido en el Artículo 28 numeral 4, literal I del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el Artículo 300 numeral 4 de la norma adjetiva penal por cuanto a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de la imputada en el presente caso. Invocando el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 487 del 04 de diciembre de 2019, con criterio vinculante, con respecto a las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4, literal I de la norma adjetiva. (Fls. 04 al 07).
En escrito presentado en fecha 20 de julio de 2023 por el abogado Jesús Alfonso Nieto Flores, en su condición de defensor técnico de los ciudadanos Yolimar Zambrano Romero y Fexar Yamal Rivera Castro, mediante el cual entre otras cosas solicitó el control formal y material de la acusación, señalando la obligación que tiene el Juez de la fase intermedia de ejercer el control formal y material de la acusación y de todos los elementos que constituyen el proceso penal, solicitando el sobreseimiento de la causa en virtud de que la representación fiscal no demostró en la oportunidad legal los delitos endilgados a sus representados por cuanto no demostró los hechos que fueron denunciados en fecha 28 de febrero de 2023, señalando al respecto que dichos hechos son inexistentes por cuanto no ocurrieron en la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en Coloncito, municipio Panamericano, estado Táchira, solicitando la nulidad de todo lo actuado en virtud de todas las incongruencias que consta en actas procesales, todo lo cual se da aquí por reproducido, igualmente opuso excepciones prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las excepciones tipificadas en el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 308 numerales 1, 2, 4, 5 y 6 de la norma adjetiva, todo lo cual se da aquí por reproducido. (Fls. 375 al 402, de la peiza (sic) N° 2)
Conforme a lo expuesto, vista la audiencia preliminar celebrada en fecha 18 de agosto de 2023, (fls. 65 al 73) a tenor de lo establecido en el artículo 123 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de la acusación presentada en fecha 30 de junio de 2023, (fls. 268 al 351), por la abogada Neisla Arlet Montilva Villamizar, en su carácter de Fiscal Provisoria la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quien solicitó el enjuiciamiento en contra del ciudadano Fexar Castro Rivera, plenamente identificado, como autor del delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la las adolescente D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de dieciséis (16) años de edad, para la ciudadana Yolimar Zambrano Romero, plenamente identificada, como autora del delito de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y de las adolescentes I.N.G., G.F.G.S., E.M.L.M., y D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13), catorce (14), quince y dieciséis (16) años de edad respectivamente, así como el delito de uso de niña para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y para la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno, como autora del delito de comisión por omisión en el delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes I.N.G., y D.S.N.G., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13) y dieciséis (16) años de edad respectivamente, la cual no fue admitida (desestimada) de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia de dicho acusatorio lo siguiente:
…Omissis…
Igualmente es preciso señalar que la aplicación Tango, es una aplicación móvil que permite el envío de mensajes, llamadas y/o video llamadas a través de Smart Phnes, (teléfonos inteligente), con sede en Mountain View (Califormia)(sic) y fue creada en el año 2009 por Uri Raz, encargado de la dirección del producto y la estrategia y Eric Setton, director de tecnología de la compañía. Que la creaci´n(sic) de dicha aplicación nace de la necesidad de los dos fundadores de comunicarse con sus familiares, quienes se encontraban en el extranjero. Además de la necesidad de comunicarse, también necesitaban hacerlo a través de algún dispositivo que no requiriese el uso de un ordenador, el teléfono móvil.
De lo antes expuesto se colige que el legislador regula los delitos de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes al igual al delito del uso de niños, niñas y adolescentes para delinquir, estableciendo una pena para las personas que fomenten, dirijan o se lucren de la explotación sexual al igual que la persona que utilice niños niñas o adolescentes para delinquir será penado con una pena de veinte a veinticinco años de prisión. Y por su parte la aplicación tanto es considerada una aplicación que permite el envío de mensajes, llamadas y/o video llamadas a través de smartphonnes y dicha tecnología permite que los teléfonos tengan visión tridimensional y que para iniciar una transmisión privada se debe dar inicio a una transmisión pública, tocando el icono de la llave y elegir el regalo que sus espectadores deben darle a la persona que hace el directo para entrar en su transmisión privada.
Circunscrito como ha quedado el presente asunto, considera esta juzgadora necesario destacar que el Dr. Carlos Luís Sánchez Chacín, con respecto a los actos conclusivos en el proceso penal de Venezuela, señala lo siguiente:
…Omissis…
Ahora bien, visto el escrito acusatorio presentado por la representante fiscal en fecha 30 de junio de 2023 se hace necesario puntualizar lo dispuesto que el Código Orgánico Procesal Penal, que establece en el Título II “DE LA FASE INTERMDIA”, lo referente a la audiencia preliminar, así:
…Omissis…
De las normas transcritas ut supra se evidencia los requisitos que debe contener la acusación lo cual da inicio a la interacción de las partes siendo vital para el desarrollo del proceso y la consecución de su principal finalidad que es la justicia. Que con la acusación se ejercita la acción penal de manera que se puede abrir el juicio destinado al establecimiento de los dos extremos procesales fundamentarles como lo son la culpabilidad y el hecho punible. Que una vez presentada la acusación ante el Tribunal el Juez deberá fijar la celebración de la audiencia preliminar dentro de los diez días hábiles siguientes. Igualmente, estableció el legislador que finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, los aspectos a que bien hubiere lugar, ente otras, que si la acusación presenta un defecto de forma el Fiscal podrá subsanarlo solicitando que la audiencia preliminar se suspenda para continuar dentro del menor lapso posible

…Omississ….
De lo anterior expuesto se infiere que el objeto primordial del proceso penal es la búsqueda de la verdad, por lo tanto es pertinente acotar que el titular de la acción penal y director de la investigación que es el Ministerio Público debe presentar una investigación cabal, con un grado de exhaustividad, procurando, no sólo recabar elementos de fuerza incriminatorias, sino también aquellos que de alguna manera pueden servir para atenuar o extinguir dicha fuerza de incriminación.
Ahora bien, de la revisión del escrito de acusación presentado en fecha 30 de junio de 2023, por la abogada Neisla Arlet Montilva Villamizar, en su carácter de Fiscal Provisoria la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, solicitó el enjuiciamiento en contra del ciudadano Fexar Castro Rivera, plenamente identificado, como autor del delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la las adolescente D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de dieciséis (16) años de edad, para la ciudadana Yolimar Zambrano Romero, plenamente identificada, como autora del delito de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y de las adolescentes I.N.G., G.F.G.S., E.M.L.M., y D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13), catorce (14), quince y dieciséis (16) años de edad respectivamente, así como el delito de uso de niña para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y para la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno, como autora del delito de comisión por omisión en el delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes I.N.G., y D.S.N.G., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13) y dieciséis (16) años de edad respectivamente, aprecia quien suscribe de dicho escrito, desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial vista la acusación formal presentada y ratificada de manera oral en fecha 18 de agosto de 2023 por la abogada Kelly Yucceht García Contreras, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Décima Sexta de esta Circunscripción Judicial, quien señaló las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto explanando someramente los elementos probatorios con los cuales acusó formalmente a los mencionados acusados sin demostrar a cabalidad las ganancias obtenidas con el uso de la aplicación tango y señalando un nuevo hecho en la audiencia preliminar celebrada el día viernes 18 de agosto de 2023 al mencionar “al momento en que llegó la policía al lugar de los hechos, así mismo la adolescente manifiesta que ese día ellos fueron para el patio y enterraron los teléfonos, los cuales esos teléfonos no fueron ubicados por ese motivo que esos eran los teléfonos con los que estaban grabando al momento de la aprehensión” siendo esta la razón por las cuales no fueron encontrados los teléfonos con los cuales las víctimas hacían los directos por la aplicación tango es decir, como se explotaban sexualmente que la representación fiscal no individualizó la conducta desplegada por cada uno de los acusados Fexar Castro Rivera, Yolimar Zambrano Romero y Rosa Magdalena Guerrero Moreno, plenamente identificados, en la comisión del hecho punible endilgado por la representación fiscal, que la representación fiscal se limitó hacer énfasis en los informes ginecológicos practicados en fecha 28 de febrero de 2023 a las adolescentes y a la niña suscrito por el Dr. Guillermo Jaimes Castañeda, médico forense, adscrito a la medicatura forense de Colón, estado Táchira, (fls. 27 al 31, de la pieza N° 1), señalando al respecto que las mismas eran vírgenes y que presentaban era infección por desaseo, y que en el presente caso tal como consta al folio 328 de la pieza N° 2, al momento de señalar en el CAPITULO IV, PRECEPTO JURIDICO APLICABLE, aparece textualmente que “… se observa que los hechos que rodean la hipótesis conductual reprochable en el caso que nos ocupa, se encuentra inmerso en el primer supuesto del presente párrafo, ya que acorde a las circunstancias de modo, tiempo y lugar referidas a lo largo de este dictamen fiscal, se adecuaron al tipo penal de Abuso Sexual con Penetración Continuado”, y a simple vista, no se subsumen en los tipos penales señalados por el Ministerio Público, siendo este un tipo penal muy distinto por el cual fueron imputados los ciudadanos Fexar Castro Rivera, Yolimar Zambrano Romero y Rosa Magdalena Guerrero Moreno, plenamente identificados, que la representación fiscal en la oportunidad legal establecida por el legislador como diligencias de investigación no comprobó la ocurrencia del hecho punible denunciado en fecha 28 de febrero de 2023, por cuanto en el lapso establecido por el legislador en esta materia tan especial y de conformidad con lo establecido en el Artículo 98 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la oportunidad de practicar todas las diligencias de investigación fiscal no recabó pruebas contundentes y necesarias para comprobar el hecho punible, siendo este el motivo por el cual los defensores tanto público como privado solicitaron el control judicial de la acusación el cual comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, correspondiendo en primer lugar verificar el Juez que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Igualmente, aprecia quien juzga que la representación fiscal ratificó de manera oral en fecha 18 de agosto de 2023, lo siguiente: Al folio 256 y su vto., riela experticia informática forense signado con el dictamen pericial N° 0752 de fecha 20 de marzo de 2023, suscrito por el funcionario detective T.S.U. Yordin Flores, detective al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas adscrito al área de informática, de la División Criminalística municipal San Cristóbal, quien fue designado para practicar análisis informático forense, requerido según oficio signado con el N° 20-F-16-0220-2023 de fecha 01 de marzo de 2023, quien realizó la experticia informática forense (búsqueda documental) a la evidencia digital en la aplicación de la red social “TANGO.ME”, así:
…Omississ….
En este sentido aprecia quien juzga que en la audiencia preliminar, es dónde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso, si presenta escrito de acusación particular propia, siendo aquí donde se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando así el estudio de dicho escrito, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal, siendo en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral; es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”.
Que de la revisión de las actas procesales aprecia esta sentenciadora que los elementos probatorios promovidos por la representación fiscal, aprecia quien suscribe que la representación fiscal no cumplió con los requisitos previstos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en la acusación fiscal, específicamente, por haber sido sustentada en medios probatorios que no están referidos a la actuación de los imputados de autos y no proporcionan elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le fue atribuida y, en segundo lugar, porque la Fiscal Auxiliar Interina abogada Kelly Yucceht García Contreras en la audiencia oral celebrada en fecha 18 de agosto de 2023, alegó que los teléfonos de las víctimas no fueron recabados en la oportunidad legal porque habían sido enterrados en el patio de la casa tal como antes se indicó, que en cuanto a las ganancias obtenidas (diamantes u otra ganancia obtenida) se aprecia que la representación fiscal es hasta el 05 de junio de 2023 cuando subsana el error en la transcripción de la cédula de la ciudadana Yolimar Zambrano Romero, tal como se aprecia al folio 261, riela oficio signado con el N° 20-F-16-0686-2023 de fecha 05 de junio de 2023, dirigido por la abogada Neisla Arlet Montilva Villamizar en su condición de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira quien solicitó al jefe del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes, quien señaló textualmente lo siguiente: “…. Y a su vez darle respuesta al oficio SNAT/INTI/GRTI/RLA/UCG/2023-E-00413, agradeciendo sus buenos oficios, se le informa (sic) que efectivamente hubo un error en la transcripción de datos de la persona investigada, tal error fue corregido, en este orden de ideas rectificamos (sic) la solicitud de su valiosa colaboración en el sentido de que se sirva informar a este Despacho Fiscal, detalladamente la situación y movimientos concernientes sobre la declaración y pago del Impuesto Sobre la Renta, así como también posibles averiguaciones administrativas en la relación (sic) a la ciudadana YOLIMAR ZAMBRANO ROMERO, Venezolana (sic), titular de la cédula de identidad Nro, V-24.776.586, de 28 años de edad, de profesión u oficio Ama (sic) de Casa (sic), domiciliada en Coloncito Sector (sic) Barrio 15 de Enero, carrera Bis, casa sin número, Parroquia Coloncito, Municipio (sic) Panamericano del estado Táchira…”, siendo el mismo presentado de manera extemporánea por tardía en virtud de que el presente asunto se inició en fecha 28 de febrero de 2023, que el escrito acusatorio presentado originalmente en fecha 14 de abril de 2023 fue anulado por cuanto no cumplía a cabalidad por lo establecido por el legislador y que en fecha 30 de junio de 2023 presenta de nuevo el escrito acusatorio no subsanando los errores cometidos en el escrito primigenio siendo hasta el 05 de junio de 2023 (fl. 261, de la pieza N° 2) cuando subsana dicho error habiendo precluido la oportunidad de presentar diligencias de investigación por el Ministerio Público. Que en Venezuela se equipara al proceso como al Canal de Panamá, en este sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así: “El proceso está informado por el principio de la preclusión, según el cual, una vez que el mismo se inicia, se van sucediendo una serie de actuaciones concatenadas unas con otras hasta llegar a la sentencia, conforme a un orden establecido en la ley. La preclusión regula tanto la actividad de las partes como la del juez conforme a un orden lógico, evitando que el proceso se desordene o retroceda sin justificación alguna, o se interrumpa indefinidamente, limitando, dentro del marco de la normativa legal, las facultades procesales”. (Vid. Sent. N° 1005, de fecha 26 de julio de 2013). Que en el caso sub iudice precluyó con creces dicho lapso en virtud de que el presente asunto se inició en fecha 28 de febrero de 2023 siendo calificada la flagrancia en fecha 02 de marzo de 2023, siendo a partir del día siguiente cuando comienza a correr el lapso de investigación finalizando en los treinta días siguientes pero en el caso bajo estudio la representación fiscal solicitó la prórroga de ley mediante oficio signado con el N° 20-F-16-0356-2023 de fecha 21 de marzo de 2023, siendo acordada la misma en fecha 22 de marzo de 2023, razón por la cual este era el lapso de ley para recabar todo el cúmulo de pruebas para acreditar la ocurrencia del hecho punible, que desde el 28 de febrero de 2023 al 05 de junio de 2023, transcurrieron tres (03) meses y ocho (08) días con lo cual transcurrió con creces dicho lapso de investigación, que, sin lugar a dudas, constituye una violación del derecho al debido proceso y a la defensa.
Que la representación fiscal promovió como elementos probatorios las declaraciones de los funcionarios policiales que actuaron en la investigación penal todo lo cual no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de los imputados hoy acusados, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.
En este sentido es preciso indicar que “El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”. (Vid. Sent. N° 345 de fecha 28 de septiembre de 2004, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, criterio reiterado)
En este sentido, no puede ser admitida dicha acta para que sea incorporada y leída en juicio por cuanto la norma es taxativa indicando expresamente cuáles son las pruebas que pueden ser incorporadas al juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 322 de la norma adjetiva penal. En virtud de que los cuerpos u órganos policiales están sometidos al bloque de constitucionalidad y al principio de legalidad de las formas procesales, en virtud de que sus actuaciones están limitadas por la Constitución y por la ley, en virtud de que el Ministerio Público es una cabeza sin manos, requiriendo del auxilio de órganos de policía que colaboren con él en su función de investigar, debiendo los órganos de policía de investigaciones penales que fueran requeridos por el Ministerio Público actuar con sujeción a las reglas establecidas por el legislador. (Vid. Magaly Vásquez González, Derecho Procesal venezolano, 2015, p.95 y 97), siendo la finalidad del proceso penal la búsqueda de la verdad de los hechos (verdad material y verdad formal) por las vías jurídicas de conformidad con lo establecido en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal y Artículo 19 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Omisssis…
De allí pues que, en el caso de autos, no puede admitirse dicho escrito acusatorio presentado nuevamente en fecha 30 de junio de 2023 visto los vicios que presenta, y esto no quiere decir que se está evaluando el fondo del asunto siendo una competencia exclusiva y excluyente del Juez de Juicio, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales de la norma procesal penal vigente.
…Omissis…
Conforme a la doctrina transcrita ut supra, se colige que la tutela judicial efectiva comprende no sólo el derecho de los justiciables de acceder a los órganos jurisdiccionales y que el juzgador está en la obligación de considerar los alegatos esgrimidos por las partes que integran la relación jurídico-procesal, aunado al examen exhaustivo de todos los medios de prueba que produzcan las partes para sustentar sus argumentos, lo que le permitirá llegar a la certeza o no de la verdad de los alegatos esgrimidos.
Así las cosas, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se constató que dicha acusación no cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 308 de la norma adjetiva por cuanto el mismo debe cumplir con una serie de requisitos los cuales deben ser taxativos para poder solicitar el enjuiciamiento de los imputados, que en el caso sub iudice no quedó demostrado que existieran adolescentes realizando actos indecorosos que atentaran contra la integridad y las buenas costumbres a través de la aplicación TANGO, por cuanto no se evidencian teléfonos celulares que tuvieran conexión mediante la aplicación TANGO, donde a través de la mencionada aplicación web se indujera a las adolescentes a realizar videos y/o transmisiones en live, o video llamadas con contenido pornográfico, obteniendo de esta manera múltiples ganancias, así como tampoco demostraron las ganancias obtenidas por la realización de dichos videos de contenido pornográfico, no quedando demostrado las ganancias obtenidas en moneda extranjera a través de criptomoneda denominada diamantes, para posteriormente ser cambiadas en dólares y que fueran transferidas a una casa de cambio en Cúcuta – Colombia, no identificando ninguna casa de cambio en particular, o que hayan realizado una transferencia en moneda nacional (bolívares), no pudiendo presumir la existencia de la explotación sexual, por cuanto el Ministerio Público de manera genérica atribuye dichos delitos, no existiendo en autos evidencia el uso de la aplicación para la transmisión de pornografía, ni que pudiese transmitir a otros aparatos como por ejemplo un computador por cuanto es una red social gratuita TANGO.ME, según el usurario CAMI-MENDEZ, tal como lo ratificó en forma oral la fiscal del Ministerio Público en fecha 18 de agosto de 2023, oportunidad de realizarse la audiencia preliminar, en virtud de que los hechos deben ser demostrados, y todo esto se hace con base al control material del escrito acusatorio no queriendo esta juzgadora entrar al fondo del asunto controvertido en virtud de que corresponde al Juez de Juicio la valoración de las pruebas por la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual es forzoso para quien decide desestimar dicho escrito acusatorio signado con el MP-45550-2023 de fecha 30 de junio de de 2023 y en consecuencia, decretar el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el Artículo 300 numeral 4; esto es, (a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada), del Código Orgánico Procesal Penal,
…Omissis…

Así las cosas, una vez analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente considera quien juzga que no quedó probado elemento alguno para establecer la culpabilidad de los acusados de autos ciudadanos Fexar Castro Rivera, plenamente identificado, como autor del delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la las adolescente D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de dieciséis (16) años de edad, para la ciudadana Yolimar Zambrano Romero, plenamente identificada, como autora del delito de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y de las adolescentes I.N.G., G.F.G.S., E.M.L.M., y D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13), catorce (14), quince y dieciséis (16) años de edad respectivamente, así como el delito de uso de niña para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y para la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno, como autora del delito de comisión por omisión en el delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes I.N.G., y D.S.N.G., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13) y dieciséis (16) años de edad respectivamente, por cuanto el hecho denunciado e investigado no pudo ser comprobado tal como antes se indicó, en virtud de que dicha acusación no cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes, vulnerando así el principio de legalidad de las formas procesales que imperan en Venezuela, resultando forzoso para quien decide declarar con lugar el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada), por la comisión del delito endilgado por la representación fiscal, por cuanto la representación fiscal no demostró en el lapso de Ley tal como antes se indicó visto que ya había sido anulado el escrito acusatorio primigenio presentado en fecha 14 de abril de 2023, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se desprende que no hubo nuevos elementos probatorios distintos a los que fueron solicitados como diligencias de investigación fiscal, razón por lo cual es procedente el sobreseimiento de la presente causa. Igualmente, procedente como ha sido el sobreseimiento solicitado por los defensor público y el defensor privado, este tribunal da por terminado el presente procedimiento, se le otorga autoridad de cosa juzgada, decretándose el cese de todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas sobre dichos ciudadanos plenamente identificados, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 de la norma adjetiva. (Vid. Sent. N° 0487, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de diciembre de 2019, publicada en la Gaceta Oficial N° 41.783 de fecha 17 de diciembre de 2019). Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se desestima el escrito de acusación signado con el MP-45550-2023, presentado en fecha 30 de junio de 2023, por la abogada Neisla Arlet Montilva Villamizar, en su carácter de Fiscal Provisoria la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quien solicitó el enjuiciamiento en contra del ciudadano Fexar Castro Rivera, plenamente identificado, como autor del delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la las adolescente D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de dieciséis (16) años de edad, para la ciudadana Yolimar Zambrano Romero, plenamente identificada, como autora del delito de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y de las adolescentes I.N.G., G.F.G.S., E.M.L.M., y D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13), catorce (14), quince y dieciséis (16) años de edad respectivamente, así como el delito de uso de niña para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y para la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno, como autora del delito de comisión por omisión en el delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes I.N.G., y D.S.N.G., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13) y dieciséis (16) años de edad respectivamente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 308 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación flagrante al debido proceso y al derecho a la defensa, así como a la tutela judicial efectiva contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 numeral 1 y en los artículos 21, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (Vid. Sent. N° 583 de fecha 10 de agosto de 2015, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia) y mas aún cuando nos encontramos en un estado social de justicia y de derecho, donde privan los derechos primarios y sustanciales por encima de cualquier vestigio de duda, que obliga al órgano jurisdiccional mantener la incolumidad y la integridad de los derechos fundamentales consagrados en los artículos mencionados anteriormente, que señala que todo ciudadano o ciudadana tiene derecho a tener acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos, en el presente caso, la defensa desde el inicio de la investigación ha solicitado diversas diligencias de investigación, a saber lo cual no fueron evacuadas, violentando el principio rector de la investigación integral, tipificados en la Ley Orgánica del Ministerio Público y que también lo tipifica el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el mandato que le otorga el artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público a los fiscales del Ministerio Público, que consagra: “Son deberes y atribuciones comunes de los fiscales del Ministerio Público: 1.- Garantizar en los procesos judiciales y administrativos, en todas sus fases, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, actuando de oficio o a instancia de parte…2.- Garantizar en cuanto le compete, el juicio previo y el debido proceso, la recta aplicación de la ley, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia”, con lo cual se vulneró el derecho a la defensa, el debido proceso y la igualdad entre las partes, ya que la Fiscalía no obró como Director de la Investigación oficiosamente.
Que en el caso sub iudice existe un vicio que afecta dicho escrito acusatorio por la falta de certeza respecto de los hechos presuntamente cometidos por los imputados hoy acusados, por los cuales se le acusó de la comisión de los delitos señalados, menoscabando su derecho a la defensa y la garantía de tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, como ya se indicó, exige del juez dictar decisiones ajustadas a derecho. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se declara con lugar el escrito de oposición de excepciones presentado en fecha 20 de julio de 2023 por el abogado Cruz Alejandro Yayes Meneses, en su condición de Defensor Público Provisorio en la Defensoría Cuarta Penal Especializada en Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno, plenamente identificada, y el escrito presentado en fecha 20 de julio de 2023 por el abogado Jesús Alfonso Nieto Flores, en su condición de defensor técnico de los ciudadanos Yolimar Zambrano Romero y Fexar Yamal Rivera Castro, plenamente identificados, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal I, del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se desestima el escrito de acusación signado con el MP-45550-2023, presentado en fecha 30 de junio de 2023, por la abogada Neisla Arlet Montilva Villamizar, en su carácter de Fiscal Provisoria la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quien solicitó el enjuiciamiento en contra del ciudadano Fexar Castro Rivera, plenamente identificado, como autor del delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la las adolescente D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de dieciséis (16) años de edad, para la ciudadana Yolimar Zambrano Romero, plenamente identificada, como autora del delito de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y de las adolescentes I.N.G., G.F.G.S., E.M.L.M., y D.S.G.N., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13), catorce (14), quince y dieciséis (16) años de edad respectivamente, así como el delito de uso de niña para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad y para la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno, como autora del delito de comisión por omisión en el delito de explotación sexual, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes I.N.G., y D.S.N.G., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolanas, de trece (13) y dieciséis (16) años de edad respectivamente, por no cumplir con los extremos de Ley de conformidad con lo establecido en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el Artículo 300 numeral 4; esto es, (a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada), del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
“ (Omissis)”

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha dieciocho (18) de agosto del año 2023, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra los ciudadanos Fexar Yamal Rivera Castro, Yolimar Zambrano Romero y Rosa Magdalena Guerrero Moreno –imputados de autos-, por la presunta comisión de los delitos de: .- Explotación Sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la adolescente D.S.G.N -16 años- (identidad omitida por disposición expresa de la ley), para el imputado Fexar Yamal Rivera Castro; .- Explotación Sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z -11 años- y de las adolescentes I.N.G -13 años-, G.F.G.S -14 años-, E.M.L.M -15 años-, D.S.G.N -16 años-, (identidad omitida por disposición expresa de la ley) y Uso de Niña para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z -11 años- (identidad omitida por disposición expresa de la ley) para la imputada Yolimar Zambrano Romero; y Comisión por Omisión en el Delito de Explotación Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 219de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes I.N.G -13 años-, D.S.G.N -16 años- (identidad omitida por disposición expresa de la ley), para la imputada Rosa Magdalena Guerrero Moreno.

La Juzgadora de Primera Instancia, emitió pronunciamiento, estableciendo en su parte dispositiva que desestimaba la acusación presentada por la representación Fiscal, y a su vez acordó el sobreseimiento de la causa a favor de los prenombrados. Dictando en razón de ello, el cese de todas las medidas de coerción personal que pesaban en contra de los acusados de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posterior al pronunciamiento oral emitido por la Juez de la recurrida, mediante el cual, dictó el dispositivo del fallo de manera oral al concluir la exposición de los sujetos procesales con motivo de la celebración de la audiencia preliminar, la representante del Ministerio Público, Abogada Kelly García, solicitó el derecho de palabra, a los fines de ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, procediendo a exponer lo siguiente:

“(Omissis…)
“ejerzo el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos, según la sentencia de fecha 22 de octubre la numero 103 proferida por la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrada Francia González, en la cual ella en esa sentencia ella indica que en la audiencia preliminar no se pueden valorar elementos de convicción, para ello se hace indispensable la realización de un juicio Oral, en el que va es através de la contradicción de los medios de prueba que se puede llegar a la verdad verdadera de igual forma voy a traer a colación la sentencia 091 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual dicha sentencia en cuanto hace referencia a los delitos atroces, menciona el delito de explotación sexual el cual es el delito que estamos acusando el día de hoy, así mismo hago énfasis en el las convenciones de niños, niñas y adolescentes en donde nos establece las convenciones Internacionales, el interés superior del niño así como en el articulo 8 de la Lopnna, en la cual nos indica que el Interés superior del niño es de mera interpretación, cuando hay conflictos de intereses en las decisiones judiciales, se debe prevalecer el interés superior del niño, así mismo como el articulo 7 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que nos habla de la prioridad absoluta, así mismo como el articulo 12 de la Ley de Violencia Contra la Mujer y el articulo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela donde nos dice que la familia, la sociedad, el estado deben proteger, asegurar la prioridad absoluta de los niños, niñas y adolescentes, así mismo como hacia mención en las convenciones internacionales, la edad minima del Trabajo y así como la misma Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente la niña manifiesta que esto para ella era un trabajo, es decir tienen una conducta normalizada, tal como lo refiere en las valoraciones psicológicas, donde las niñas están hiper sexualizada y la conducta esta normalizada, porque dicen que en Colon hay varios estudios donde trabajan en eso, es por ese motivo que las niñas son adolescente y debe prevalecer la prioridad absoluta del interés superior del niño que el día de hoy ejerzo el recurso de apelación, así mismo la norma de la Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer en su norma en sus verbos rectores que nos dice que el verbo rector es prevenir, sancionar y erradicar, el estado tiene el deber de prevenir estas conductas que son delictivas, así mismo le hago mención del articulo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, nos habla de de tres verbos que es, fomentar, dirigir ó lucrar, a criterio de la Juez la palabra (o) es igual, pero a criterio mío la (o) lo hace diferente, porque el articulo 258 nos dice “facilite, dirija ó se lucre), evidentemente en las actas procesales se demostró que la ciudadana Yolimar era quien fomentaba y dirigía el trabajo en la aplicación social de tango, así mismo para la adolescente de 16 años que manifestó que tenia dos años trabajando con la señora Yolimar, también manifestó y quedo acreditado en la acusación que el ciudadano Fexal quien solo tiene una victima, fue la única que menciono que había trabajado para él, y que él si le había pagado y le había dado las gracias, la niña de 11 años es victima de Yolimar, que la mamá le pedía adolescentes para que trabajaran en esa aplicación tango y la niña busco a una amiga que es Gabriela Francheska, que era con la que estaba trasmitiendo cuando llego la comisión, así mismo la ciudadana ROSA MAGDALENA GUERRERO MORENO, consta en actas que ella tenia conocimiento de que las niñas trabajaban en esta red social de igual forma si hay un problema con las consejeras de protección eso no consta en actas, tampoco consta en actas si es un problema por la casa, los problemas de la ciudadana Yolimar y la ciudadana Michel, en actas consta la denuncia ante la policía que la ciudadana Michell Nuncira ella fue a la Policía del estado Táchira a denunciar, ella realmente fue al consejo de protección a denunciar el descuido de su mamá hacia sus hermanas, que pasa, es que estamos hablando de un delito de acción publica de conformidad con el articulo 216 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, en la cual nos establece que todos los delitos contra Niños, niñas y adolescentes, son delitos de acción publica y por tal motivo un consejero de protección, al tener conocimiento de este delito, ellos deben de actuar de oficio y procesar la denuncia por ser un delito de acción publica de conformidad con el articulo 216, así mismo el articulo 218 también nos habla de la aplicación preferente el 218 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, que en todas las decisiones Judiciales donde existan Niños, Niñas y adolescentes debe siempre prevalecer el interés superior del niño, es todo.”
(Omissis…)”.

Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra al Abogado Jesús Alfonso Nieto Flores, actuando en su carácter de defensor privado de Fexar Yamal Rivera Castro y Yolimar Zambrano Romero, a los fines de realizar la debida contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso:

“(Omissis…)
es importante dejar claro ciudadana Juez, que los verdaderos delitos que en este momento se estaban ventilando en esta audiencia era la Explotación y el Uso de Adolescente, lo cual en las tres oportunidades que el Ministerio Publico tuvo, para demostrar que en realidad existían suficientes elementos de convicción para poder establecer la responsabilidad penar de Yolimar y Faeixa, en ningún momento el Ministerio Publico através de las tres acusaciones y de los tres dispositivos de acusaciones pudo demostrar ni siquiera acercarse para poder demostrar esa Explotación, y en cuanto a algo fundamental que fue el vaciado de un teléfono de una experticia realizada por unos expertos del C.I.C.P.C donde indicaban, donde realizaron ese vaciado donde fundamentaron para esta defensa el verdadero motivo por el cual la ciudadana Michell denuncio que ciertamente no fue otro si no el motivo, la razón de sacar al marido de su mamá de la casa, en el vaciado del teléfono donde aparecen diferentes mensajes, el vaciado del teléfono 0091, donde aparece esa realidad que fundamenta y que fue fundamental para Michell para poder hacer la acusación, con el único objetivo que era sacar al marido de su mamá de la casa, ese motivo esta solicitado por el Ministerio Publico en los vaciados, es mas los elementos de convicción que supuestamente iban a respaldar y van a originar la explotación sexual, la única que aparece en esas fotografías es Michell, fotografías que fueron realizadas en Colombia, y el Ministerio Publico las utilizo como elemento de convicción, como pruebas incendiarias para poder demostrar el delito de explotación, por eso ciudadana Juez, tomando en consideración todos estos elementos que fueron aportados ilícitamente, incendiariamente sin ningún fundamento de respeto a la Ley, a la verdad y a la Justicia es que solicito ciudadana Juez que se ratifique nuevamente lo solicitado por su despacho, la Libertad plena de mis representados, es todo ciudadana Juez..
(Omissis…)”.

Del mismo modo, le fue cedido el derecho de palabra al Abogado Cruz Alejandro Yayes Meneses, actuando en su carácter de defensor público de la ciudadana Rosa Magdalena Guerrero Moreno, quien procedió a ejercer la debida contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo aduciendo que:

“(Omissis…)
buenas tardes nuevamente a todos los presentes, nuestra Legislación ha avanzado mucho en materia de Protección, efectivamente la vida y la dinámica de los Niños, Niñas, adolescente y la mujer, efectivamente ha creado cada tipo penal de manera tan especifica que si el lucro no se puede demostrar no configuraría ese tipo penal porque no seria explotación Sexual, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, como la Ley Orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia, establece cada tipo penal y por eso están todas las formas tipificadas en la Ley, no puede ser el hecho aislado por qué, que referiría el verbo explotar sexualmente si tu no tienes un lucro, por supuesto que eso esta correspondido y debe demostrarse el lucro porque si no, no seria explotación sexual, seria otro tipo penal, eso en primera instancia, como segunda instancia debemos hacer un señalamiento que esa sentencia N° 091 esta mal invocada, porque esa sentencia su finalidad es cuando se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia y me habla de no otorgar beneficios procesales, entonces considera esta defensa que esa sentencia no corresponde invocación en esta actividad procesal, porque eso ya seria una vez para la fase de ejecución porque la única manera de desvirtuar el principio de presunción de inocencia es através de una sentencia definitivamente firme, aunado a eso pues efectivamente no esta en el caso de mi defendida individualizada la conducta desplegada que pueda corresponder esa acusación con ese tipo penal con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, en relacion a ello considera esta defensa que aquí se esta tomando una decisión ajustada a derecho, efectivamente este Tribunal como Tribunal de Control debe ser un filtro porque si no, seria un Tribunal de Tramite y efectivamente es controlar formal y materialmente y eso es de Ley, y eso a tenor de lo que establece el articulo 26, 49, 257 tutela judicial efectiva, debido proceso y el proceso se convierte en instrumento de la búsqueda de la verdad y la justicia por eso esta defensa técnica considera que esta fuera de lugar o que no tiene sustento el ejercicio del Efecto suspensivo y seguir manteniendo estas personas con la pena del banquillo restringiendo su libertad y el desenvolvimiento de su vida y la de sus familiares que lo requieren y necesitan es todo.
(Omissis…)”.

La invocación de dicho recurso de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y su posterior contestación, conllevan a los Juzgadores de esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones a efecto de dar resolución al mismo.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Quienes aquí tienen la labor de decidir, observan que la representación Fiscal, al culminar la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha dieciocho (18) de agosto del año 2023, ejerció de manera oral el recurso de apelación con efecto suspensivo, basándose en lo preceptuado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la Juzgadora Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se extralimitó en sus funciones y valoró los elementos de convicción presentados en el escrito de acusación, invadiendo con tal actuación la esfera funcional del Juez en Funciones de Juicio.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
CON EFECTO SUSPENSIVO

Observados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada Kelly García, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la celebración de la audiencia preliminar, esta Corte de Apelaciones, a los fines de decidir, considera pertinente, realizar las siguientes consideraciones respecto a la admisibilidad del recurso interpuesto:

Respecto a ello, resulta imperioso para este Tribunal Colegiado, citar lo previsto en el artículo 428 del texto adjetivo penal, el cual señala las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación ordinario, en los siguientes términos:

Artículo 428. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.

Así las cosas, para profundizar en el pronunciamiento respecto de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, es menester, desglosar cada una de las causales señaladas ut supra, siendo la primera de ellas, la cualidad o legitimación para intentar el mecanismo ordinario de impugnación, debiendo indicar, que para el caso bajo estudio, quien recurre es el representante del Ministerio Público, quien es el sujeto procesal facultado por el legislador patrio para ejercer determinado recurso, por actuar bajo la condición de titular de la acción penal dentro del proceso penal, circunstancia esta que, se ajusta plenamente a lo preceptuado en la parte in fine del primer aparte del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que: “Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: (Omissis…) y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones”, esta disposición otorga de manera específica, a la representación fiscal, el carácter para ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo.

Por otra parte, el segundo requerimiento para determinar la admisibilidad o no del recurso de apelación, refiere la tempestividad de la interposición del mismo, siendo entonces, la obligación de acreditar que dicho medio de impugnación haya sido ejercido en su oportunidad legalmente establecida por la norma adjetiva penal. Para el caso in comento, es necesario advertir que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la impugnación debe ser ejercida oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, tal como expresamente se señaló en el párrafo que precede.

En el caso de marras, se aprecia que la representante del Ministerio Público invocó el recurso de apelación posterior al pronunciamiento del dispositivo referente a la audiencia preliminar, al considerar su criterio en franca oposición a lo decidido y establecido por el Tribunal A quo. A tal efecto, se evidencia que, respecto al literal b de la norma prenombrada, la presente impugnación se encuentra ejercida bajo las circunstancias de temporalidad, en concordancia con las previsiones establecidas en la norma adjetiva penal.

El literal c de la norma in comento, se refiere al último requisito objeto de acreditación para determinar si procede la admisión del presente recurso, señalando la obligación de que la decisión judicial que se intenta recurrir, no se encuentre determinada como un fallo irrecurrible por expresa disposición de la ley, lo que conlleva a esta Sala a indicar que en el caso concreto, el mencionado artículo -430-, dispone la procedencia del presente recurso de apelación con efecto suspensivo “cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado”. Apreciando esta Alzada que, según las actuaciones que conforman la presente causa, el Tribunal A quo, decretó el sobreseimiento de la causa y en consecuencia ordenó el cese de todas las medidas cautelares que pesaban en contra de los acusados de autos.

En este estado, luego de analizados los requisitos de admisibilidad explanados en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario señalar que, en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.644, de fecha diecisiete (17) de septiembre del año (2021), se publicó la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual, dispone el contenido del artículo 430 de la norma adjetiva, lo siguiente:

Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite.”

Así las cosas, se aprecia que el artículo mencionado ut supra, establece la obligatoriedad por parte del Ministerio Público, -para que se esté en presencia de una apelación con carácter de efecto suspensivo-, de ejercer de manera oral el recurso de apelación durante la celebración de la audiencia preliminar, y a su vez se deberá oír a la defensa, teniendo el Juzgador de Primera Instancia un lapso de 24 horas, para remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

Hilando sobre este mismo punto, ha de indicarse que la norma antes invocada, establece una serie de ilícitos por los cuales se genera el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que acuerde la libertad del imputado; en el caso que nos ocupa, el Ministerio Público presenta acusación en contra de los ciudadanos Fexar Yamal Rivera Castro, Yolimar Zambrano Romero, Rosa Magdalena Guerrero Moreno –imputados de autos-, por la presunta comisión de los delitos de: .- Explotación Sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la adolescente D.S.G.N -16 años- (identidad omitida por disposición expresa de la ley), para el imputado Fexar Yamal Rivera Castro; .- Explotación Sexual, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z -11 años- y de las adolescentes I.N.G -13 años-, G.F.G.S -14 años-, E.M.L.M -15 años-, D.S.G.N -16 años-, (identidad omitida por disposición expresa de la ley) y Uso de Niña para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña G.S.R.Z -11 años- (identidad omitida por disposición expresa de la ley) para la imputada Yolimar Zambrano Romero; y Comisión por Omisión en el Delito de Explotación Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 219de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes I.N.G -13 años-, D.S.G.N -16 años- (identidad omitida por disposición expresa de la ley), para la imputada Rosa Magdalena Guerrero Moreno.

Siendo así, esta Corte de Apelaciones advierte, que los tipos penales por los cuales se está instaurando el presente proceso penal, se encuentran dentro de las excepciones que estipula el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes y, a su vez, en cumplimiento de lo establecido en el mismo – conforme a la reforma estipulada en el artículo 16 respecto del artículo 430 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal -, la parte recurrente ha acatado los requisitos para la interposición del presente medio de impugnación, por ende, se acuerda admitir el recurso de apelación con efecto suspensivo. Y así se decide.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN BAJO LA
MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

A los fines de resolver el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, es preciso señalar que la Representación Fiscal, argumenta la apelación incoada de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal penal, señalando que el Juez de la recurrida valoró elementos de convicción y basó su decisión con fundamento al análisis de los mismos, sin percatarse que, se extralimitó en sus funciones como Juez de Garantías e invadió la esfera funcional del Juez en funciones de Juicio, aduciendo que:

“ejerzo el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos, según la sentencia de fecha 22 de octubre la numero 103 proferida por la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrada Francia González, en la cual ella en esa sentencia ella indica que en la audiencia preliminar no se pueden valorar elementos de convicción, para ello se hace indispensable la realización de un juicio Oral, en el que va es através de la contradicción de los medios de prueba que se puede llegar a la verdad verdadera”

Con base en dichas argumentaciones dadas por la Fiscalía del Ministerio Público, este Tribunal Colegiado considera pertinente dar respuesta a la denuncia incoada; así las cosas, tal como se dejó reseñado en la cita precedentemente expuesta, el Ministerio Público señala que el Tribunal de Primera Instancia, declaró el sobreseimiento de la causa asumiendo, según criterio de quien recurre, la función propia de los jueces de juicio, al someter a valoración, para decretar la desestimación de la acusación penal, sólo algunos de los elementos de convicción traídos al proceso como fundamento a la solicitud de enjuiciamiento.

A tal efecto, esta Sala Superior con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, considera pertinente citar el contenido de la Sentencia N° 103, emanada de la Sala de Casación Penal en fecha 22 de octubre de 2020, que a su vez ha sido invocada por la recurrente al ejercer el presente recurso de apelación, la cual sostiene que:

“(Omissis)
De tal manera que cuando el juez en funciones de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo.
Las facultades de revisión material de la acusación por parte de los jueces en función de control, ha de entenderse que esta no puede ser excedida, asumiendo facultades que les son intrínsecas a los juzgadores de otras fases del proceso penal, que lejos del cometido asignado a la predicha forma de control de la acusación, excedió su labor de juzgamiento, puesto que la jueza en funciones de control, al expresar una motivación de mérito sobre los hechos y las pruebas concernidas en la acusación presentada por el Ministerio Público, incurrió en la violación de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva; circunstancia proscrita de forma con el mandato contenido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “(…). En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.
(Omissis)”.

Bajo esta premisa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión N° 487 en fecha 04 de diciembre de 2019, que constituye un criterio vinculante de lo que comprende el ejercicio del debido control formal y material sobre el escrito acusatorio planteado por el Fiscal del Ministerio Público, al disponer textualmente lo siguiente:

“(Omissis…)
Lo anterior demanda que esta Sala retome la discusión sobre los alcances y extensión del control material de la acusación, desarrollados por esta Sala en su sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005.
En dicho fallo se estableció que el control de la acusación consiste en el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio.
Asimismo, en tal sentencia se estableció que la fase intermedia del proceso penal tiene tres (3) finalidades esenciales: a) Lograr la depuración del procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
En este sentido, esta Sala Constitucional afirmó expresamente que la fase intermedia funciona como un filtro, cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Por su parte, en la sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala Constitucional distinguió entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación. El primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.
El control de la acusación, tanto formal como material, se ejerce en la audiencia preliminar, oportunidad en la cual se verifica la viabilidad procesal de aquélla, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establecen las pautas que rigen su desarrollo, así como también las decisiones que el Juez puede dictar en ella, respectivamente.
Es el caso que el control de la acusación lo ejerce el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, sea Estadal o Municipal, ya que éste es el órgano jurisdiccional competente para conocer de la fase intermedia, y en consecuencia, para celebrar la audiencia preliminar, todo ello según lo dispuesto en los artículos 67 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto se observa, como meridiana claridad, uno de los rasgos característicos del sistema acusatorio, a saber, la separación de las funciones de investigar, acusar y juzgar, correspondiéndole las dos primeras al Ministerio Público, órgano que en virtud del principio de oficialidad -artículos 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal- es el competente para ejercer la acción penal en nombre del Estado, mientras que la tercera está atribuida al Juez (en este caso, el Juez de Control), quien está plenamente facultado para rechazar totalmente la acusación, en el supuesto de que ésta no satisfaga los requisitos esenciales para su viabilidad procesal.
Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado en varias oportunidades que el Juez no es un simple validador o tramitador de la acusación.
Ahora bien, la relación entre el control de la acusación y el pronóstico de condena reside en que mediante el control de la acusación, y concretamente, el control material, el Juez determina si existe o no un pronóstico de condena, y en consecuencia, si debe ordenar la apertura del juicio oral. En otras palabras, el pronóstico de condena se verifica cuando el Juez realiza el control material de la acusación.
En la sentencia 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala estableció que el pronóstico de condena es una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria.
Asimismo, señaló que en el supuesto de que no se evidencie o vislumbre dicho pronóstico de condena, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio, con lo cual se evita la “pena del banquillo”, la cual consiste en someter innecesariamente a una persona a un juicio oral, con todas las repercusiones negativas que ello puede tener para su honor y reputación.
Luego, no habrá pronóstico de condena cuando la acusación sea infundada, es decir, cuando no existan buenas razones que justifiquen el requerimiento de apertura a juicio formulado por el Fiscal.
En sentencia nro. 1.676 del 3 de agosto de 2007, esta Sala estableció el catálogo de supuestos en los que la acusación puede considerarse como infundada, siendo ellos los siguientes: a) Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; b) Cuando el acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral.
Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem.
En efecto, el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, previstas en el artículo 300 eiusdem.
Igualmente, el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia preliminar, el Juez o Jueza podrá dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
(Omissis…)
Tal como se indicó anteriormente, la evaluación que sobre este aspecto, corresponde al control material de la acusación, el cual puede desembocar, cuando se evidencia la falta de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, en un sobreseimiento definitivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 34.4, 301, 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. No se trata de un mero sobreseimiento provisional, puesto que éste se produce con ocasión del control formal de la acusación (…)”

Del análisis de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, puede advertirse la distinción entre el llamado control formal y el control material de la acusación. El primero de ellos, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para determinar la admisibilidad de la acusación, como lo es la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo -control material-, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para solicitar el enjuiciamiento de los encartados, vale decir, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena certero respecto del imputado.

Así entonces, el ejercicio del control de la acusación tanto formal como material, se ejerce en la audiencia preliminar, siendo ésta la oportunidad procesal en la cual, se verifica la viabilidad de los indicios en los que funda la Fiscalía del Ministerio Público su acto conclusivo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establecen las pautas que rigen el desarrollo de la audiencia preliminar, así como también las decisiones que el Juez puede dictar en ella, respectivamente.

En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, sostiene en su amplio compendio de doctrina jurisprudencial que, aplicar el control formal y material de la acusación, es necesario a los fines de evitar las acusaciones infundadas y arbitrarias, valorándose con ello el pronóstico de condena certero y, en consecuencia, determinar si el Juzgador en funciones de Control, debe ordenar la apertura del juicio oral.

De allí que, como fundamento de lo anterior, es necesario traer a colación la Sentencia N° 439, emanada por la Sala Constitucional en fecha 02 de Agosto del año 2022, con ponencia de la Magistrada Tania D´Amelio Cardiet, la cual, sostiene lo siguiente:

“(Omissis)
Sobre este particular, esta Sala ha señalado reiteradamente que en la fase intermedia del proceso penal el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, es decir, si dicha petición fiscal vislumbra un pronóstico de condena respecto del imputado y en el caso de no evidenciarse tal pronóstico, el Juez de Control no dictará el auto de apertura a juicio, evitando así lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’. (Vid. entre otras, la sentencia N° 1500/2006, caso: Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala).
(Omissis)”

De este modo, para que el Fiscal proceda a concluir la fase de investigación mediante la presentación del acto conclusivo de tipo acusatorio, y en consecuencia requerir el enjuiciamiento penal del indiciado, se debe valorar la existencia de fundamentos serios que permitan al Juzgador de Primera Instancia en funciones de Control, establecer si hay alta probabilidad de una sentencia condenatoria, mediante el llamado pronóstico de condena. Para ello, la representación Fiscal debe contar con suficientes elementos de convicción que demuestren la comisión del hecho y la responsabilidad del sujeto.

En este sentido, debe estar acreditado el hecho delictivo mediante fundados elementos de convicción que señalen al o los sujetos como autores o partícipes de los hechos investigados que dieron origen a la causa de que se trate, pero adicionalmente a ello, debe promover el ofrecimiento de los medios de prueba que resulten necesarios, a los efectos de generar la convicción suficiente en el Juez de Juicio, con la finalidad de desvirtuar la presunción de inocencia que arropa al imputado.

En razón de ello, las facultades de revisión material de la acusación por parte de los Jueces en Función de Control, ha de entenderse que ésta no puede ser excedida, asumiendo facultades que les son intrínsecas a Juzgadores de otras fases del proceso penal, que lejos del cometido asignado a la predicha forma de control de la acusación, excede su labor de juzgamiento, puesto que el Juez de Control, al expresar una motivación de mérito sobre los hechos y las pruebas contenidas en el libelo acusatorio presentado por el Ministerio Público, incurre el operador de Justicia en la violación de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva; circunstancia ésta establecida taxativamente en el contenido del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual dispone: “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

Ahora bien, en el caso de marras, con fundada preocupación advierte esta Sala Superior con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, que la sentencia sometida a impugnación ante este Órgano Colegiado, deriva en un exceso de funciones por parte de la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, pues aunque en principio el control judicial es una función inherente al desempeño de su competencia, no es menos cierto que, realizó valoraciones de fondo, no sólo sobre los hechos plasmados en el escrito acusatorio, sino además emitió un juicio de valor que le es correspondiente únicamente a los jueces en fase de juicio.

A tal efecto, considera pertinente citar la motivación acogida por la Jurisdicente de Primera Instancia, a los fines de apreciar los fundamentos establecidos al decretar la desestimación de la acusación y el posterior sobreseimiento de la causa, al disponer:

“(Omissis…)
Así las cosas, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se constató que dicha acusación no cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 308 de la norma adjetiva por cuanto el mismo debe cumplir con una serie de requisitos los cuales deben ser taxativos para poder solicitar el enjuiciamiento de los imputados, que en el caso sub iudice no quedó demostrado que existieran adolescentes realizando actos indecorosos que atentaran contra la integridad y las buenas costumbres a través de la aplicación TANGO, por cuanto no se evidencian teléfonos celulares que tuvieran conexión mediante la aplicación TANGO, donde a través de la mencionada aplicación web se indujera a las adolescentes a realizar videos y/o transmisiones en live, o video llamadas con contenido pornográfico, obteniendo de esta manera múltiples ganancias, así como tampoco demostraron las ganancias obtenidas por la realización de dichos videos de contenido pornográfico, no quedando demostrado las ganancias obtenidas en moneda extranjera a través de criptomoneda denominada diamantes, para posteriormente ser cambiadas en dólares y que fueran transferidas a una casa de cambio en Cúcuta – Colombia, no identificando ninguna casa de cambio en particular, o que hayan realizado una transferencia en moneda nacional (bolívares), no pudiendo presumir la existencia de la explotación sexual, por cuanto el Ministerio Público de manera genérica atribuye dichos delitos, no existiendo en autos evidencia el uso de la aplicación para la transmisión de pornografía, ni que pudiese transmitir a otros aparatos como por ejemplo un computador por cuanto es una red social gratuita TANGO.ME, según el usurario CAMI-MENDEZ, tal como lo ratificó en forma oral la fiscal del Ministerio Público en fecha 18 de agosto de 2023, oportunidad de realizarse la audiencia preliminar, en virtud de que los hechos deben ser demostrados, y todo esto se hace con base al control material del escrito acusatorio no queriendo esta juzgadora entrar al fondo del asunto controvertido en virtud de que corresponde al Juez de Juicio la valoración de las pruebas por la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual es forzoso para quien decide desestimar dicho escrito acusatorio signado con el MP-45550-2023 de fecha 30 de junio de de 2023 y en consecuencia, decretar el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el Artículo 300 numeral 4; esto es, (a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada), del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones:
(Omissis…)”.

De la cita que precede, puede apreciarse una valoración al fondo de los hechos realizada por la Juzgadora de Primera Instancia, en la que pretende pormenorizar asuntos que deben ventilarse ante un Juez en Funciones de Juicio para ejercer la debida inmediación y contradicción de los medios de prueba, máxime cuando acredita la inexistencia del usuario “CAMI-MENDEZ” de la Red Social Tango.ME, ejerciendo una valoración detallada de la experticia informática forense signada con el N° 0752 de fecha 20 de marzo de 2023, suscrita por el funcionario Yordin Flores, detective adscrito al área de informática del servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien fue designado para practicar el análisis informático forense; realizando aseveraciones en las que aduce que no existe en autos evidencia alguna sobre el uso de la aplicación para la transmisión de pornografía, omitiendo el dicho de las presuntas víctimas en la prueba anticipada realizada a cada una de ellas, siendo éstos testimonios que se correlacionan entre sí y de los cuales se estima, que las presuntas víctimas conocen su funcionamiento.

Tal como se advierte del contenido de la transcripción anterior, la Juzgadora incurrió en extralimitación en su actuación al realizar consideraciones y juicios de valor relativos al mérito de la causa, relacionados con las circunstancias fácticas exclusivas del fondo de la controversia, pues la Juez A quo, analizó categóricamente algunos elementos para fundar la declaratoria de sobreseimiento, al disponer que, los acusados de autos no ejecutaron ningún acto de índole sexual, al apreciarse que no existe el usuario indicado en la inspección informática, señalando a su vez que, no quedó demostrado que existieran adolescentes realizando actos indecorosos que atentaran contra la integridad y las buenas costumbres a través de la aplicación Tango.ME, negando de manera contundente la participación de los acusados con los hechos delimitados en el escrito acusatorio, amparando dichas estimaciones en el control material de la acusación, aspectos éstos que -en estricto rigor- exceden el objeto, alcance y limites del señalado control material de la acusación, pues aún cuando la intención de la Juzgadora fue la de realizar un control material del acto conclusivo, el objeto de la motivación expuesta en el fallo impugnado, son el producto de una parcial y sesgada valoración de los elementos de convicción, que condujo a la jurisdicente a emitir de manera errada un pronunciamiento que tocó el fondo del asunto sometido a su conocimiento, lo que sin duda trascendió lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, no se aprecia una estimación mínima al resto de los elementos de convicción presentados de los cuales puede apreciarse si constituye o no, un pronóstico de condena cierto sobre la responsabilidad penal de los indiciados.

Aprecia esta Alzada, que los fundamentos de la Juzgadora A quo, lejos de establecer su criterio en lo que respecta a la desestimación del escrito acusatorio, se ciñe en exponer argumentaciones tendentes a desvirtuar la responsabilidad penal de los ciudadanos los ciudadanos Fexar Yamal Rivera Castro, Yolimar Zambrano Romero, Rosa Magdalena Guerrero Moreno –imputados de autos-, sin demostrar objetividad con la totalidad de los elementos de convicción presentados en el escrito acusatorio, al omitir analizar someramente los testimonios de la niña G.S.R.Z -11 años- y de las adolescentes I.N.G -13 años-, G.F.G.S -14 años-, E.M.L.M -15 años-, D.S.G.N -16 años-, (identidad omitida por disposición expresa de la ley), quienes exponen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

Continúa la Jueza de la recurrida exponiendo en el fallo impugnado que:

“(Omissis…)
Que de la revisión de las actas procesales aprecia esta sentenciadora que los elementos probatorios promovidos por la representación fiscal, aprecia quien suscribe que la representación fiscal no cumplió con los requisitos previstos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en la acusación fiscal, específicamente, por haber sido sustentada en medios probatorios que no están referidos a la actuación de los imputados de autos y no proporcionan elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le fue atribuida y, en segundo lugar, porque la Fiscal Auxiliar Interina abogada Kelly Yucceht García Contreras en la audiencia oral celebrada en fecha 18 de agosto de 2023, alegó que los teléfonos de las víctimas no fueron recabados en la oportunidad legal porque habían sido enterrados en el patio de la casa tal como antes se indicó, que en cuanto a las ganancias obtenidas (diamantes u otra ganancia obtenida) se aprecia que la representación fiscal es hasta el 05 de junio de 2023 cuando subsana el error en la transcripción de la cédula de la ciudadana Yolimar Zambrano Romero, tal como se aprecia al folio 261, riela oficio signado con el N° 20-F-16-0686-2023 de fecha 05 de junio de 2023, dirigido por la abogada Neisla Arlet Montilva Villamizar en su condición de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira quien solicitó al jefe del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes, quien señaló textualmente lo siguiente: “…. Omissis…”, siendo el mismo presentado de manera extemporánea por tardía en virtud de que el presente asunto se inició en fecha 28 de febrero de 2023, que el escrito acusatorio presentado originalmente en fecha 14 de abril de 2023 fue anulado por cuanto no cumplía a cabalidad por lo establecido por el legislador y que en fecha 30 de junio de 2023 presenta de nuevo el escrito acusatorio no subsanando los errores cometidos en el escrito primigenio siendo hasta el 05 de junio de 2023 (fl. 261, de la pieza N° 2) cuando subsana dicho error habiendo precluido la oportunidad de presentar diligencias de investigación por el Ministerio Público. (Omissis…)”.

Bajo esta premisa, la Juzgadora funda su decisión igualmente en la acusación, al establecer que la misma no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido sustentada en medios probatorios que no son tendentes a demostrar la actuación de los imputados de autos y no proporcionan elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal de los ciudadanos Fexar Yamal Rivera Castro, Yolimar Zambrano Romero, Rosa Magdalena Guerrero Moreno –imputados de autos-, omitiendo a todas luces el contenido de los demás elementos de convicción traídos al proceso.

Del mismo modo, la Juzgadora continúa argumentando que, a decir de la Fiscal, los teléfonos de las víctimas no fueron recabados en la oportunidad legal porque habían sido enterrados en el patio de la casa, sin realizar ninguna conclusión al respecto, ni un señalamiento propio que dé luces sobre su criterio, simplemente expone conjeturas la cuales no siguen una secuencia lógica en la motivación del fallo, apreciando quienes aquí deciden que, aunado a la extralimitación de las funciones inherentes al Juez de Control, al establecer juicio de valor sobre los hechos suscitados y los elementos de convicción presentados, se evidencia una fundamentación bajo la cual no se aprecia una congruencia razonable.

Seguidamente, la Jueza A quo, aduce una presunta extemporaneidad en la presentación del escrito acusatorio incoado por el Ministerio Público, refiriendo que:

“(Omissis…)
Que en el caso sub iudice precluyó con creces dicho lapso en virtud de que el presente asunto se inició en fecha 28 de febrero de 2023 siendo calificada la flagrancia en fecha 02 de marzo de 2023, siendo a partir del día siguiente cuando comienza a correr el lapso de investigación finalizando en los treinta días siguientes pero en el caso bajo estudio la representación fiscal solicitó la prórroga de ley mediante oficio signado con el N° 20-F-16-0356-2023 de fecha 21 de marzo de 2023, siendo acordada la misma en fecha 22 de marzo de 2023, razón por la cual este era el lapso de ley para recabar todo el cúmulo de pruebas para acreditar la ocurrencia del hecho punible, que desde el 28 de febrero de 2023 al 05 de junio de 2023, transcurrieron tres (03) meses y ocho (08) días con lo cual transcurrió con creces dicho lapso de investigación, que, sin lugar a dudas, constituye una violación del derecho al debido proceso y a la defensa.

Se aprecia que, sin haber realizado una declaratoria pertinente en lo que respecta a la presunta extemporaneidad en la presentación del escrito acusatorio, la Juzgadora de Control, pasa a referir que, la Fiscalía del Ministerio Público, promovió como elementos probatorios, las declaraciones de los funcionarios policiales que actuaron en la investigación, aduciendo incongruentemente que, dichos medios de prueba constituyen meros indicios de culpabilidad, bajo los cuales, no comportan fundamentos serios para acusar, refiriendo posteriormente en el fallo impugnado que, no puede ser admitida dicha acta para que sea incorporada y leída en juicio por cuanto la norma es taxativa indicando expresamente cuáles son las pruebas que pueden ser incorporadas al juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 322 de la norma adjetiva penal, arguyendo que:

“(Omissis…)
Que la representación fiscal promovió como elementos probatorios las declaraciones de los funcionarios policiales que actuaron en la investigación penal todo lo cual no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de los imputados hoy acusados, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.
En este sentido es preciso indicar que “El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”. (Vid. Sent. N° 345 de fecha 28 de septiembre de 2004, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, criterio reiterado)
En este sentido, no puede ser admitida dicha acta para que sea incorporada y leída en juicio por cuanto la norma es taxativa indicando expresamente cuáles son las pruebas que pueden ser incorporadas al juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 322 de la norma adjetiva penal. En virtud de que los cuerpos u órganos policiales están sometidos al bloque de constitucionalidad y al principio de legalidad de las formas procesales, en virtud de que sus actuaciones están limitadas por la Constitución y por la ley, en virtud de que el Ministerio Público es una cabeza sin manos, requiriendo del auxilio de órganos de policía que colaboren con él en su función de investigar, debiendo los órganos de policía de investigaciones penales que fueran requeridos por el Ministerio Público actuar con sujeción a las reglas establecidas por el legislador. (Vid. Magaly Vásquez González, Derecho Procesal venezolano, 2015, p.95 y 97), siendo la finalidad del proceso penal la búsqueda de la verdad de los hechos (verdad material y verdad formal) por las vías jurídicas de conformidad con lo establecido en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal y Artículo 19 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(Omissis…)”.

Establecidos los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente expuestos, es menester para quienes aquí tienen la labor de decidir señalar que, al someter a revisión la decisión dictada por la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, e impugnada por la Fiscal del Ministerio Público, se logra evidenciar que, en la pretendida justificación del referido control judicial y sus resultados, la Juez dio cuenta de una argumentación que lejos de adecuarse al objeto y límites de ésta, cumpliendo con su finalidad, excedió el mismo, exponiendo de forma categórica una serie de consideraciones y valoraciones de fondo, sin tomar en consideración la gravedad de los hechos imputados, la situación de vulnerabilidad de las víctimas, ni mucho menos el daño causado, máxime cuando se trata de delitos que atentan contra la indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente, con multiplicidad de víctimas.

Así entonces, del contenido de las transcripciones precedentes, se aprecia, en primer término, que la actuación de la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se realizó fuera de los límites de su competencia como juez de control durante la fase intermedia del proceso, al ahondar sobre fundamentos de hecho propios a debatirse en la subsiguiente fase del proceso penal, por ameritar la inmediación y contradicción propia de esta fase procesal. Dicho juzgamiento por parte de la jueza de control durante la fase intermedia del proceso penal, de acuerdo con el texto de la motivación indicada, sobrepasó los límites del control material de la acusación, por cuanto dicho control versa, exclusivamente, sobre la deducción acerca de la autoría y participación de los imputados en la conducta punible con base en los fundamentos fácticos y jurídicos de la acusación, sin que sea admisible que sobrepase tal marco funcional.

Igualmente, constituye un yerro procedimental la incongruencia en la motivación advertida por este Órgano Colegiado, en la que se observó que la Juzgadora no razonó de manera hilada, y bajo una secuencia lógica los fundamentos que la llevaron a tomar la decisión que bajo su criterio consideró ajustada a derecho, pues trajo a colación múltiples señalamientos que se aprecian inconclusos, sin establecer un pronunciamiento adecuado.

De lo anterior, se colige que de acuerdo a la etapa procesal en que se encuentra la causa bajo examen –fase intermedia-, es de obligatorio cumplimiento para la Jueza a cargo del Tribunal de Control, de conformidad con el imperativo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proporcionar a las partes una justicia imparcial, idónea, transparente, responsable, otorgando una respuesta adecuada, congruente y ajustada a Derecho, sin apartarse en su realización, de la competencia funcional asignada por el ordenamiento jurídico vigente a dicho órgano jurisdiccional. Al errar la Juzgadora en la aplicación y alcance del control material efectuado, produjo una decisión que no cumple la garantía de la tutela judicial efectiva, toda vez que, su fundamentación lejos de concretar tal control material, derivó en un anticipado juzgamiento al fondo del presente asunto penal, desviándose del loable cometido asignado al señalado control material. Adicionalmente, incurrió en incongruencia en la motiva empleada, generando con ello, vicios que acarrean la nulidad del fallo impugnado.

De tal manera, este Tribunal Colegiado considera que los fundamentos empleados por la A quo, al momento de realizar el control sobre la acusación, fueron imprecisos y excedidos dentro de los límites de su competencia, asimismo, se evidencia que en el desarrollo de la fase intermedia no se tuteló la garantía fundamental de acceso a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al tratarse de una resolución incongruente, tal como se ha advertido, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende dos exigencias, que las sentencias sean motivadas y que las mismas sean congruentes.

De lo anterior se evidencia con palmaria claridad que la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta al haber sido dictada en franca contravención de las prerrogativas legales, pues tal como se aprecia de las citas expuestas en los párrafos que preceden, no se evidencia una ilación racional de los fundamentos en los que basó la declaratoria, sino que por el contrario, realizó señalamientos que invaden la esfera funcional de los Jueces de Juicio al dar por desacreditos algunos hechos sin someterlos a la inmediación y contradicción propias de dicha fase procesal. Apreciándose, bajo esta perspectiva, que dicha decisión objeto de impugnación genera un vicio que acarrea la nulidad de la misma.

Corolario de lo anterior, y en virtud que se está en presencia de un vicio de orden público, conforme al criterio del Máximo Tribunal de la República, en su Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 069 de fecha once (11) de febrero del año 2016, con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno, en la cual dejó sentado:

“(omissis)
El vicio antes señalado, acarrea la nulidad de la sentencia dictada, tal como lo disponen los artículos constitucionales y legales antes señalados, así como la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 8 de octubre de 2013, la cual señaló lo siguiente:
“… En efecto, esta Sala, en varias sentencias, ha reiterado el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular. …”.
(omissis)”

De tal forma, es pertinente hacer mención de las nulidades previstas en la legislación Venezolana, cuándo proceden y cuál es el efecto que ocasionan, en ese sentido, el doctrinario Rodrigo Rivera (2007) en su obra denominada “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, editorial Librería J. Rincón, UCAT. Pág. 360, señaló con respecto a este punto lo siguiente:

“…En el sistema penal venezolano las nulidades derivan de: a) en los casos de contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, la ley, los tratados, convenios y acuerdos internacionales de obligatorio cumplimiento en la República, en nuestro criterio es de amplio alcance, esto es, incluye los aspectos procesales y sustanciales. De esto se desprenden dos aspectos importantes; uno, no es nulo todo acto celebrado con infracción de las formas, puesto que el vicio tiene que afectar derechos fundamentales; dos, el juez no tiene potestad apreciativa en los casos determinados por la ley, sino que presentado el vicio que afecta el acto, y está establecido en la ley, declarar la nulidad, b) cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En este caso depende del poder de apreciación del juez, pues será quien apreciará si lo omitido es esencial o no para su validez. Estas últimas, a nuestro criterio, para determinar la esencialidad de lo que tiene que verse en su relación con los derechos fundamentales y las garantías procesales constitucionales” (Negrilla y subrayadas de esta Corte de Apelaciones)

Del estudio de la sentencia proferida por la Jurisdicente de Control en el presente caso y en contraposición con los señalamientos expresados ut supra, se desprende que las decisiones judiciales con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el ordenamiento jurídico, se encuentran viciadas de nulidad absoluta, es por ende que esta alzada considera necesario citar el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Principio
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Nulidades Absolutas
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, por las razones precedentemente expuestas, lo procedente para el caso de marras, es declarar con lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Abogada Kelly García, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; y en consecuencia se Anula la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de agosto del año 2023, y publicado su íntegro en fecha veintiuno (21) de agosto de 2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Todo esto, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los fundamentales derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Finalmente, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, esta Corte de Apelaciones ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, por ante un Juez o Jueza de la misma categoría y con la misma competencia de este Circuito Judicial Penal, distinto del que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del mismo. Y así finalmente se decide.

Obiter Dictum:

Una vez analizados y resueltos por este Tribunal Colegiado los puntos que fueron sometidos a impugnación por parte del recurrente en los capítulos previos del presente fallo, de conformidad con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal; es necesario para esta Corte de Apelaciones, advertir que, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman la causa signada con el alfanumérico SP21-S-2023-000304, se aprecian las resultas de una experticia signada con el N° 0931 de fijación de imágenes contenidas en un disco compacto (CD-R) de fecha 10 de abril de 2023, inserta del folio noventa y dos (92) al folio noventa y cuatro (94); y un dictamen pericial de Análisis de Contenido N° 1722, a un teléfono celular marca Samsung relacionado con la presente causa, el cual se encuentra inserto del folio doscientos sesenta y cuatro (264) al folio doscientos sesenta y seis (266), de la pieza II del expediente principal.

Del contenido de ambas experticias enunciadas previamente que fue realizada a los dispositivos digitales señalados, puede evidenciarse la exhibición de imágenes de contenido sexual y explícito, en el que involucra categóricamente la privacidad de unas adolescentes, más aún cuando su identidad se encuentra altamente comprometida por aparecer reflejada en el material fotográfico, generando con ello una lesión grave a la reputación, el honor y el pudor de la adolescente que ha sido expuesta en el expediente y que va en contra de la protección al interés superior de niños, niñas y adolescentes tal como lo indica la norma especial.

Con respecto a la exhibición inescrupulosa de imágenes en las que se encuentre comprometida la indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, en contra de su voluntad, el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

Artículo 65. Derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Asimismo tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.

Parágrafo Primero. Se prohíbe exponer o divulgar, a través de cualquier medio, la imagen de los niños, niñas y adolescentes contra su voluntad o la de su padre, madre, representantes o responsables. Asimismo, se prohíbe exponer o divulgar datos, imágenes o informaciones, a través de cualquier medio, que lesionen el honor o la reputación de los niños, niñas y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.

Parágrafo Segundo. Está prohibido exponer o divulgar, por cualquier medio, datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente, a los niños, niñas y adolescentes que hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad u orden público.

De este modo se tiene que, tal como lo establece el artículo citado, se encuentra prohibida la divulgación de imágenes que lesionen la reputación de los menores de edad, al tratarse de injerencias en su intimidad, máxime cuando se trata de índole sexual, cuyo contenido es ampliamente explícito y perjudica la indemnidad sexual de la adolescente ante la exhibición del contenido fotográfico inserto dentro de las actuaciones que conforman la causa principal. En ese sentido, si bien es cierto que los expedientes judiciales no son de dominio público, no es menos cierto que si existe exposición ante la manipulación del mismo por las personas involucradas en la causa a quienes se les permite el acceso.

A tal efecto, este Tribunal Colegiado, considera propicia la ocasión para hacer un llamado de atención al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quien, dentro de su esfera funcional, debe velar por la correcta administración de justicia, así como el debido resguardo de las actuaciones de cuyo contenido se desprenda la grave violación a los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes. Del mismo modo, se exhorta a la Fiscalía del Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, de velar por la reserva de las actas en las que se comprometa la intimidad sexual de los menores de edad, pues no sólo basta con identificar a los niños, niñas y adolescentes con siglas omitiendo su nombre, si se está exhibiendo de manera indecorosa la sexualidad de los mismos.

En razón de ello, esta Instancia Superior ordena el resguardo en sobre cerrado de todas las imágenes de contenido censurado insertas a los folios cincuenta y nueve (259) y doscientos sesenta y uno (261) de la pieza I de la causa principal, así como los folios noventa y dos (92), noventa y tres (93), noventa y cuatro (94), ciento ochenta y siete (187), doscientos sesenta y cuatro (264), doscientos sesenta y cinco (265) y seis (266)doscientos sesenta y seis (266) de la pieza II de la causa principal, las cuales deberán permanecer agregadas bajo la misma foliatura para no alterar la conformación del expediente.

DECISIÓN

A la luz de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Declara Admisible el recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada Kelly García, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: Declara Con lugar, el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo incoado por la Abogada Kelly García, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

TERCERO: Anula, la decisión publicada en fecha dieciocho (18) de agosto del año 2023, y publicado su íntegro en fecha veintiuno (21) de agosto de 2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

CUARTO: Se Ordena la reposición de la causa al estado de realizar una nueva audiencia preliminar, por ante un Juez o Jueza de la misma categoría y con la misma competencia de este Circuito Judicial Penal, distinto del que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del mismo.

QUINTO: Se mantiene vigente la medida de coerción personal que pesaba sobre los ciudadanos Fexar Yamal Rivera Castro, Yolimar Zambrano Romero y Rosa Magdalena Guerrero Moreno, antes de la celebración de la audiencia preliminar.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintitrés (23) días del mes de agosto del año dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

Abogado José Mauricio Muñoz Montilva
Juez Presidente

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte-Ponente

Abogada Odomaira Rosales Paredes
Jueza de Corte

Abogada Alba Graciela Rojas Pulido
Secretaria de Corte
1-Aa-SP21-R-2023-000091/LYPR/dsac.-