TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 18 de Octubre de 2022
212º y 163º
ASUNTO: SP22-G-2022-000039
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 062/2022

Visto que en fecha 26 de septiembre de 2022, fue presentado ante la URDD de este Juzgado Superior la por el ciudadano, Dixon Octavio Muñoz, Roa, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 16.123.209, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañéz, inscrito en el IPSA bajo el Nro 98077 en su carácter de Defensor Público Primero Provisorio en Materia Contencioso Administrativo del estado Táchira, quién interpone Recurso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar en contra Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo. (Fs. 01 al 32).
Mediante auto emanado de fecha 27 de Septiembre de 2022, éste Tribunal dio entrada a la demanda interpuesta con motivo de Querella Funcionarial, quedando signado en el asunto N° SP22-G-2022-000039(Fs. 33).
En fecha 03 de octubre este Tribunal dictó auto de despacho saneador (Fs 34al 38).
En fecha 06 de octubre de 2022, se recibió al ciudadano Dixon Octavio Muñoz asistido por el Abogado Franck Mischell Cuenca Montañéz inscrito en el IPSA bajo el N° 98.077, la cual consigna documentación requerida de acuerdo al auto de Despacho Saneador (Fs. 39 al 76).
En fecha 11 de octubre de 2022, se recibió al ciudadano Dixon Octavio Muñoz asistido por el Abogado Franck Mischell Cuenca Montañéz inscrito en el IPSA bajo el N° 98.077, la cual consigna reforma de Querella Funcionarial con sus respectivos anexos (Fs. 78 al 87).
Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgador a decidir sobre la admisibilidad de la presente demanda, para lo cual, observa:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal expresarse sobre la admisión de la presente Querella Funcionarial; para lo cual observa:

Del Contenido de la Reforma del Libelo de la Demanda
La parte Querellante señalo lo siguiente:
 Que desde su ingreso a estado adscrito al Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz (HPPR IVSS), de San Cristóbal Estado Táchira, como trabajador y funcionario público de este centro de salud, con funciones de profesional: Lcdo. En Enfermería desde el 16-03-2009, con especialización en Cuidados Intensivos Adultos. Nombramiento como funcionario que anexo marcado “A” resolución DGRHAPDDDRS-Nº 000898 del 11/03/2009 en la que soy nombrado como Enfermero I, posteriormente soy clasificado como Enfermero II según resolución DGRHAP/CR Nº 005649 DEL 27/08/2010.

 Señalo que para los actuales momentos formo parte de Junta Directiva, del Colegio de Profesionales de Enfermería del Estado Táchira, cumpliendo funciones como tesorero, siendo electo por la junta directiva de acuerdo a los estatutos de la organización gremial según acta constitutiva registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.

 Asimismo indico que es Miembro de esta Junta Directiva con permiso gremial remunerado desde el 01/01/ 2016 tal como se tipifica el reglamento de la Ley de carrera administrativa en su Art. 57: Ordinal 4 “Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos: permiso para ejercer la función como dirigente Gremial”, el cual fue concedido de manera escrita hasta el 31/12/2017, anexo marcado “C” permisos sindicales otorgado por el IVSS, del año 2016-2017 en cuatro folios y marcado “D” emanado de la Federación de Colegios de profesionales de enfermería de la República Bolivariana de Venezuela credencial anexa de fecha 30/09/2016, amparado en el artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función publica. Art. 419: Ordinales 3, 4,5, (Protegidos por Fuero Sindical) de la ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Clausula 71. De la Convención Colectiva de Trabajo por Reunión de Normativa Laboral para la rama del Sector Salud capítulo VIII del año 2013.

 Que a partir de enero del año 2018 se realizaron las respectivas solicitudes de permiso de manera escrita, hasta la presente fecha sin recibir respuesta alguna. Aun así me he mantenido cumpliendo sus funciones gremiales como tesorero de la Junta Directiva, a pesar de no contar con un permiso escrito, el cual la ley establece que es obligatorio más no potestativo, pero siguiendo los canales regulares, jerárquicos y de respeto se solicitó y se notificó a las autoridades competentes, siendo las siguientes:

1. Acudo al Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz (IVSS), San Cristóbal estado Táchira HPPR el 21/06/2022, para verificar mi situación laboral por el no abono de las quincenas del mes de junio, con la jefe de talento humano Lcda. Silvia Abreu y el abg. Rigoberto Amaya consultor jurídico del IVSS San Cristóbal. Quienes me indican que me iban a pagar el salario y me hacen entrega de copia de la notificación DGRHYAP-DAL22N° 1234 de fecha 11/05/2022 emanada de EULICES ANTONIO ROJAS Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS nivel central (Caracas) dirigida al Dr. RAFAEL MEDINA Director del Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz (IVSS), San Cristóbal estado Táchira, en relación al a la solicitud de permiso gremial, en la que contesta que cual exhorta a realizar la solicitud de procedimiento disciplinario de destitución en mi contra, procedimiento del que no he sido notificado, ni se me ha permitido el derecho a la defensa y debido proceso. La cual anexo marcado “E”

2. Oficio N° 2022-0075 de fecha 28/06/2022 dirigido a Dr. Rafael Medina Director del Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz (IVSS), San Cristóbal estado Táchira, (IVSS), con atención a recursos humanos y consultaría juridica, asunto; entrega de recaudos de todas las solicitudes emitidas al IVSS referente al permiso gremial desde el año 2018 hasta el presente año. El cual anexo marcado “F”.

3. Oficio N° 2022-0085 de fecha 11/08/2022 dirigido a Jefe de Talento Humano Lcda. Silvia Abreu, el cual fue recibido por el Abg. Rigoberto Amaya Consultor Jurídico. Asunto: (Notificación ) por parte de la Federación de Colegios de Profesionales de Enfermería de la Republica Bolivariana de Venezuela donde se notifica que soy miembro activo (TESORERO) del Colegio de Profesionales de Enfermería del estado Táchira. El cual anexo marcado “G”.

4. Oficio personal S/N fecha 11/08/2022 dirigido a Jefe de Talento Humano Lcda. Silvia Abreu, el cual fue recibido por el Abg. Rigoberto Amaya consultor jurídico. Asunto; solicitar notificación por escrito acerca de la suspensión del salario ANEXO marcado “H”.

5. Oficio personal S/N fecha 15/08/2022 dirigido a jefe de talento humano Lcda Silvia Abreu, el cual fue recibido por el abg. Rigoberto Amaya consultor jurídico. Asunto; conciliar retorno a mis funciones asistenciales al Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz (IVSS), San Cristóbal estado Táchira HPPR. Anexo marcado “I”.

6. Oficio personal S/N fecha 06/09/2022 dirigido a la Presidenta del IVSS nivel central Dra. Magaly Gutiérrez con atención a la Abg. Waleska Gómez Consultaría Jurídica Asunto; conciliar retorno a funciones asistenciales. Del cual no se ha obtenido respuesta alguna. Anexo marcado “J”.

 Alego que el objeto de su pretensión es contra las vías de hecho por parte del representante de su patrono ciudadano Eulices Antonio Rojas, Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales IVSS, quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, suspendió su salario desde el mes de junio de 2022, por esta razón solcito que se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene su reincorporación inmediata a nómina y a las funciones asistenciales, y se reconozca mi fuero sindical como TESORERO del Colegio de Profesionales de Enfermería del Estado Táchira, adscrito a la Federación de Colegios de profesionales de enfermería de la República Bolivariana de Venezuela y como consecuencia de este reconocimiento sea ordenada la cancelación inmediata de mi salario demás conceptos laborales dejados de percibir.

II
DE LA COMPETENCIA
En relación a la competencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25 numeral 6, la competencia para conocer de las demandas contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública conforme lo dispone la Ley.
En concordancia con la Ley de La Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93 le atribuye a los Tribunales en materia Contencioso Administrativa la competencia para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley, específicamente las relativas a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos.
En consecuencia, la presente querella recae, sobre la suspensión de salario del ciudadano Dixon Octavio Muñoz Roa, titular de la cédula de identidad Nro 16.123.209, quien alega la vulneración del debido proceso, derecho a la defensa, y presunción de inocencia por parte del patrono ciudadano Eulices Antonio Rojas, Director de Recursos Humanos y Administración de Personal de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, Actuaciones que conllevaron a la suspensión del salario sin procedimiento disciplinario alguno. Quién en su petitorio principal solicita el pago inmediato de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, así mismo se le otorgue licencia sindical de permiso gremial remunerado de acuerdo a la contratación colectiva vigente para el sector salud del año 2017. Es por lo que se justifica que corresponde a este Juzgador el conocimiento, sustanciación y decisión de los reclamos de derechos realizados por los funcionarios públicos derivados del ejercicio de la función pública, por lo cual, queda establecida la competencia de este Tribunal, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y conforme con lo establecido en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se declara COMPETENTE. Así se decide.
III
DEL CONTENIDO DE LA MEDIDA DE AMARO CAUTELAR
En el mismo sentido, en conjunto con el recurso contencioso administrativo funcionarial anteriormente explanado, ejerce AMPARO CAUTELAR CONSTITUCIONAL contra el Hospital Dr. PATROCINIO PEÑUELO RUIZ (HPPR IVSS), quien en flagrante violación de su debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, SUSPENDIÓ mi salario causándole un gravamen irreparable a su persona y su grupo familiar, por lo tanto solicito a este honorable Tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene la cancelación inmediata de su salario tal y como lo devenga un funcionario de mi igual jerarquía como ENFERMERO II con trece (13) años de servicio y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por estas vías de hecho, de los que sido privado por estar Suspendido de Nomina de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar mi persona de estabilidad laboral absoluta Y FUERO SINDICAL al ser representante gremial como Tesorero del Colegio de Profesionales de Enfermería del Estado Táchira, adscrito a la Federación de Colegios de profesionales de enfermería de la República Bolivariana de Venezuela según credencial anexa de fecha 30/09/2016, al momento de materializarme las vías de hecho que lesiona mis derechos particulares.
Como corolario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones contenidas en las normativas relacionadas con la protección al salario, ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica del grupo familiar. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí misma, sino en la calidad insustituible de la vida del niño o niña por nacer o nacido; siendo el Padre un guardián natural de ese ser en desarrollo, o de la familia a quien le corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, por lo que indudablemente una suspensión de salario afecta el ingreso económico del grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al trabajador y a la familia, produciéndose una situación de vulneración, ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales del niño o niña, de la familia de su alimentación y formación de vida, que podría producirle daños irreparables. Además la representación sindical no tiene otra función que representar y proteger los derechos e intereses de sus agremiados amparados en la libertad sindical reconocida constitucionalmente en el articulo 92 y 95 de la Constitución Nacional y en el artículo 353 de la LOTTT que prohíbe las practicas antisindicales establecidas en el artículo 362 de la LOTTT.
Por consiguiente, considero oportuno destacar la naturaleza del amparo cautelar, para lo cual resulta imperante señalar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988, en los siguientes términos:
“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra las abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos de la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

De la disposición legal previamente transcrita, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, el cual tiene como finalidad la protección de los referidos derechos constitucionales ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en mi caso la írrita suspensión de nómina y mas aun tomando en consideración que actualmente tengo fuero sindical al ser representante gremial como Tesorero del Colegio de Profesionales de Enfermería del Estado Táchira, adscrito a la Federación de Colegios de profesionales de enfermería de la República Bolivariana de Venezuela según credencial anexa de fecha 30/09/2016.
El amparo cautelar, por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al Juez, una vez que admita la causa principal, pronunciarse acerca de la procedencia del amparo cautelar, revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar, debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé. caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
Ello así, al fumus boni iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección al trabajo y a la inembargabilidad del salario, protección a la estabilidad laboral y a la libertad sindical consagrado en los artículos 89 y 91, 92 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación que se verifica en mi Constancia de Trabajo como funcionario público de carrera como enfermero II, credencial representante gremial como Tesorero del Colegio de Profesionales de Enfermería del Estado Táchira, adscrito a la Federación de Colegios de profesionales de enfermería de la República Bolivariana de Venezuela, licencia o permiso sindical según consta en la Resolución DGRHYAP- Nº 000134 de fecha 05/01/2016 emanada del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS nivel central (Caracas) como representante gremial sindical y demás resoluciones de años sucesivos hasta el 31/12/2017, anexos a la solicitud, con los cuales se demuestra la existencia del derecho reclamado y el reconocimiento del mismo patrono que luego de manera arbitraria pretende desconocer.
En cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva, ya que al continuar la desmejora arbitraria de nómina se materializa una violación flagrante de mis derechos constitucionales y de mi grupo familiar que depende económicamente de mi trabajo.
En virtud de lo antes esbozado, solicito respetuosamente se declare procedente la acción de amparo constitucional a los fines de que sea suspendidas la acción del Hospital Dr. PATROCINIO PEÑUELO RUIZ (HPPR IVSS),quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, suspendió mi salario causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene mi reincorporación en nómina tal y como devenga un funcionario de mi misma jerarquía como enfermero II con trece (13) años de servicio y la cancelación inmediata de mi salario y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por estas vías de hecho desde el mes de junio de 2022 por encontrarme amparado por estabilidad laboral absoluta al ser funcionario de carrera por mas de 13 años de servicio y FUERO SINDICAL al ser representante gremial como Tesorero del Colegio de Profesionales de Enfermería del Estado Táchira, adscrito a la Federación de Colegios de profesionales de enfermería de la República Bolivariana de Venezuela según credencial anexa de fecha 30/09/2016, en este sentido se prohíba cualquier forma de discriminación en mi contra.
IV
ADMISIÓN PROVISIONAL
En consonancia con lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse con respecto a la admisibilidad de la presente demanda.
Quien suscribe considera pertinente citar el contenido de la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil veintidós (2022) por el magistrado MALAQUÍAS GIL RODRÍGUE, en su condición de Presidente de la Sala Política Administrativa sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) de fecha 15 de marzo de 2001.
“(…) omisis…
La Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.
Así, los fallos previamente mencionados (Nros. 1.050 y 1.060), ratifican el criterio establecido por la decisión Nro. 402, que: i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada y; ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. Así se establece.
De la Admisión de la Demanda de Nulidad.
Conforme al criterio antes expuesto, corresponde a esta Sala decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo. A tal efecto, se deben revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de acuerdo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto este que será analizado eventualmente al momento de la admisión definitiva que de la demanda realice el Juzgado de Sustanciación.
Hecha la revisión del escrito contentivo de la demanda de nulidad y, en general, de las actas, aprecia la Sala que no se verifican en el presente caso los restantes supuestos de inadmisibilidad (numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del citado artículo 35), en razón de que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso principal; (iii) no existen evidencias de que se hubiere decidido un caso idéntico mediante sentencia firme; (iv) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos; (v) la demanda de nulidad no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; y (vi) no se advierte alguna prohibición legal de admitir la acción propuesta.
Al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las examinadas causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite provisionalmente la demanda de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

De la sentencia parcialmente transcrito se desprende con claridad que (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.
En razón al criterio anteriormente señalado, este Juzgador es del criterio que aunque la presente acción judicial se trata de una querella funcionarial por vías de hecho, que presuntamente suspendieron la remuneración del accionante y suspendieron la licencia sindical, y no se trata de una acción de nulidad con amparo cautelar, considera necesario aplicar el criterio jurisprudencial antes transcrito, pues se trata de una acción principal con solicitud de amparo cautelar, por tal razón, se determina que hay que realizar pronunciamiento oportuno en cuanto al amparo cautelar. Y así se determina.
En consecuencia, pasa este Juzgador a verificar de manera provisional la admisibilidad de la presente querella funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo. En tal sentido, advierte en el estudio preliminar que se realizó, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pues, se trata de una querella funcionarial, presentada por un ciudadano que ejerce funciones públicas como Enfermero II (PI), por lo tanto, se trata de una reclamación derivada de funciones públicas, la cual se interpone recurso en contra de un Organismo Público, como lo es el Hospital General Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, adscrito al Ministerio del Poder Popular Para la Salud, y la pretensión esta dirigida a reclamación de derechos derivados de la función pública, en tal razón, se admite provisionalmente el presente Recurso Funcionarial ejercido de manera conjunta con pretensión de Amparo Cautelar constitucional en cuanto ha lugar en derecho, sin realizar pronunciamiento sobre la caducidad. Así se decide.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

En el presente caso se interpone de manera conjunta recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de amparo cautelar y medida innominada. A tal fin, pasa quien suscribe a resolver el amparo cautelar interpuesto, por lo que considera este Juzgador necesario señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un recurso contencioso administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Así, en una reinterpretación de la aludida institución la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al juez contencioso administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así una vez admitida la causa de la principal al mismo tiempo puede el juzgador emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
En este sentido, se puede decir que el hecho de decreto de una medida cautelar, la misma no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, una vez ésta sea ejecutada, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 402, de fecha veinte (20) de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco.).
Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente no sólo la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados. (Vid, sentencia de esta Sala Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).
Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.
Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden Constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; quien aquí dilucida observa, la parte recurrente interpone la querella funcionarial contra el contra el Hospital Dr. PATROCINIO PEÑUELO RUIZ (HPPR IVSS) el cual SUSPENDIÓ su salario quien en flagrante violación de su debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia causándole un gravamen irreparable a su persona y su grupo familiar, violándose el derecho constitucional a la protección al trabajo y a la inembargabilidad del salario, protección a la estabilidad laboral y a la libertad sindical consagrado en los artículos 89 y 91, 92 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación que se verifica en mi Constancia de Trabajo como funcionario público de carrera como enfermero II, credencial representante gremial como Tesorero del Colegio de Profesionales de Enfermería del Estado Táchira, adscrito a la Federación de Colegios de profesionales de enfermería de la República Bolivariana de Venezuela, licencia o permiso sindical según consta en la Resolución DGRHYAP- Nº 000134 de fecha 05/01/2016 emanada del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS nivel central (Caracas) como representante gremial sindical y demás resoluciones de años sucesivos hasta el 31/12/2017, por lo tanto solicito a este honorable Tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene la cancelación inmediata de su salario tal y como lo devenga un funcionario de mi igual jerarquía como ENFERMERO II con trece (13) años de servicio y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por estas vías de hecho,
Al respecto, se desprende del petitorio de la querella funcionarial:
PRIMERO: ADMITA el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el la Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz (IVSS), San Cristóbal estado Táchira HPPR, dependiente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES IVSS adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo
SEGUNDO: Se me reconozca el derecho constitucional a la protección del TRABAJO y SALARIO, igualdad y no discriminación y libertad sindical consagrado en los artículos 88 y 89, 91, 92 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se declare procedente la acción de amparo cautelar constitucional ejercida subsidiariamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, y ordene cese la medida de SUSPENSIÓN de SALARIO en nómina que a través de vías de hecho aplica en mi contra EULICES ANTONIO ROJAS Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES IVSS adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo por violación a la tutela judicial efectiva debido proceso, derecho a la defensa y ordene se REESTABLEZCA MI salario EN NOMINA al de un funcionario de mi misma jerarquía COMO ENFERMERO II con trece (13) años de antigüedad y ordene la cancelación inmediata de mi salario y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por estas vías de hecho desde el mes de junio de 2022 y sea reestablecido en mis funciones asistenciales por encontrarme amparado por ser funcionario de carrera como enfermero II y actualmente gozar de fuero sindical al ser representante gremial como Tesorero del Colegio de Profesionales de Enfermería del Estado Táchira, adscrito a la Federación de Colegios de profesionales de enfermería de la República Bolivariana de Venezuela según credencial anexa de fecha 30/09/2016 y se me otorgue la correspondiente licencia sindical de permiso gremial remunerado de acuerdo a la contratación colectiva vigente para el sector salud del año 2017.
TERCERO: Declare CON LUGAR el presente recurso materializando la justicia requerida en el caso con fundamento en el artículo 2 de la Constitución y demás artículos que le sean aplicables, por tanto, ORDENE, cese la medida de SUSPENSIÓN de SALARIO en nómina que a través de vías de hecho aplica en mi contra EULICES ANTONIO ROJAS Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES IVSS adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo por violación a la tutela judicial efectiva debido proceso, derecho a la defensa y ordene el RESTABLECIMIENTO de MI salario EN NOMINA al de un funcionario de mi misma jerarquía COMO ENFERMERO II con trece (13) años de antigüedad y el pago de los sueldos y demás beneficios contractuales dejados de percibir desde el mes de junio de 2022 hasta el momento de la efectiva reincorporación asistencial, montos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Se me otorgue la correspondiente licencia sindical de permiso gremial remunerado de acuerdo a la contratación colectiva vigente para el sector salud del año 2017.
CUARTO: Se solicite mi expediente administrativo personal a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES IVSS adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo.

Quien suscribe considera pertinente citar el contenido de la sentencia N° 497 dictada en fecha veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil veintidós (2022) por la magistrada Bárbara Gabriela César Sierro, en su condición de Vicepresidenta de la Sala Política Administrativa.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por desestimar aquellas acciones de amparo cautelar, cuando las mismas entran en concurso de petitorios precautelativos, es decir, cuando el recurrente simultáneamente solicite le sea acordada la suspensión de efectos del acto administrativo mediante mandamiento de amparo, medidas innominadas conforme al Código de Procedimiento Civil y, conforme al supuesto suspensorio a que se contrae el artículo 136 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicada al caso de marras ratione temporis. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 870 de fecha 13 de abril de 2000).
En este último sentido, visto el carácter extraordinario de la acción de amparo, es pacífico el criterio en subsumir al petitorio de tal concurso de medios cautelares (amparo constitucional, suspensión ordinaria de efectos del acto administrativo y medidas innominadas) dentro del supuesto de hecho a que se contrae el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esto es, calificarle como típica causal que enerva la posibilidad de admisión de tan especial acción.
En otras palabras, si bien ha quedado demostrado que al interponer la acción de amparo conjuntamente con recurso de nulidad, no es dable solicitar, subsidiariamente, otras medidas en forma autónoma como las antes señaladas; eta Sala observa que en el caso de marras la quejosa solicitó: i) la acción de amparo para que se le restituyeran sus derechos y Garantías Constitucionales Infringidos; y ii) la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido de nulidad.

De la sentencia parcialmente trascrita se desprende con claridad, que si bien es cierto la parte accionante puede hacer valer medida de amparo cautelar subsidiariamente con cualquier otra acción, también lo es que, no es dable solicitar, subsidiariamente, otras medidas en forma autónoma como lo es: i) la acción de amparo para que se le restituyeran sus derechos y Garantías Constitucionales Infringidos; y ii) la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido de nulidad, ya que calificarle como típica causal enerva la posibilidad de admisión de tan especial acción, criterio que comparte este Juzgador .

Ante tal escenario, este Árbitro Jurisdiccional piensa que, de lo transcrito tanto de la querella funcionarial como de la solicitud de medida cautelar, convergen en el mismo objeto; dado que, ambas estriban en: que se le reestablezca su salario en nómina al de un funcionario de su misma jerarquía como enfermero II con trece (13) años de antigüedad y se ordene la cancelación inmediata del salario y demás conceptos laborales adeudados los sueldos y demás beneficios contractuales dejados de percibir desde el mes de junio de 2022 hasta el momento de la efectiva reincorporación asistencial, Por ende, tales circunstancias deben ser resueltas al momento de decidir el fondo del asunto; pues de lo contrario, este juzgado estaría pronunciándose de manera adelantada en cuanto al fondo de la presente querella funcionarial.
Entonces, ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar. Y así se determina.
VI
DE LA ADMISIBILIDAD DEFINITIVA

Determina quien aquí decide, que la pretensión de la presente querella funcionarial se circunscribe a denunciar la presunta vulneración de la suspensión de la remuneración desde el mes de junio del año 2022, por lo cual, solicita la querellante, se proceda de manera inmediata la inclusión en la nómina, y el inmediato pago de la remuneración, tanto de los salarios dejados de recibir, y además y además se le reconozca su Fuero Sindical como Tesorero del Colegio de Profesionales de Enfermería del estado Táchira adscrito a la Federación de Colegios de Profesionales de la Enfermería de la Republica Bolivariana de Venezuela en este sentido, no ha operado la caducidad y la presente acción, todo ello en razón a que a decir de la parte querellante de autos le fue siuspendido desde el mes de junio del 2022, le fuesuspendo el salario, sin acto administrativo previo que justifique tal decisión, razón por la cual este Juzgador considera que es admisible la presente acción.
En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en cuanto a lugar en derecho, en consecuencia, se ordena su tramitación de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

VII
PROCEDIMIENTO
La presente causa se sustanciará conforme a lo previsto en el Título VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por ende, se ordena la citación a la Procuraduría General de la República para que de contestación a la querella dentro de los quince (15) días despacho siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones, lapso que comenzará a computarse una vez hayan transcurridos quince (15) días despacho establecidos en el articulo 82 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Orgánica de la Procuraduría General de la República; asimismo se le conceden ocho (8) días continuos por término de distancia de conformidad a lo establecido en el Artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así mismo, se ordena la Notificación: Al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, quien este último dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a que conste en autos las notificaciones correspondientes, deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente. Quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
VIII
DECISIÓN

Por razones antes expuestas este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: COMPETENTE para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Segundo: SE DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de Amparo Cautelar solicitada.
Tercero: Se ADMITE, el presente Recurso Administrativo Funcionarial, se ordena, sustanciar conforme a lo previsto en el la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y la Ley Del Estatuto de la Función Publica.
Cuarto: se ordena la citación a la Procuraduría General de la República para que de contestación a la querella dentro de los quince (15) días despacho siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones, lapso que comenzará a computarse una vez hayan transcurridos quince (15) días despacho establecidos en el articulo 82 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Orgánica de la Procuraduría General de la República; asimismo se le conceden ocho (8) días continuos por término de distancia de conformidad a lo establecido en el Artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así mismo, se ordena la Notificación: Al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, quien este último dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a que conste en autos las notificaciones correspondientes, deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente. Quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Quinto: SE ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes, una vez que la parte demandante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el articulo 342 del Código de Procedimiento Civil.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil veinte dos (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón.

La Secretaria,

Abg. Mariam Paola Rojas Mora.

La sentencia anterior se publicó en su fecha siendo las dos y media medio día (02:30 p.m.).
La Secretaria,
Abg. Mariam Paola Rojas Mora

Asunto N° SP22-G-2022-000039
JGMR/MDMM/cm