TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 15 de Noviembre de 2022
212º y 163º
ASUNTO: SP22-G-2022-000049
Sentencia Interlocutoria N° 075/2022

Visto que en fecha 09 de Noviembre de 2022, fue presentado ante la URDD de este Juzgado Superior por el ciudadano, Cristhian Manuel Sánchez Vicent, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 24.784.636, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañéz, inscrito en el IPSA bajo el Nro.- 98077, en su carácter de Defensor Público Primero Provisorio en Materia Contencioso Administrativa del estado Táchira, quienes interponen Recurso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar en contra de la Corporación de Salud del estado Táchira. (Fs. 01 al 16).
Mediante auto emanado de fecha 10 de Noviembre de 2022, éste Tribunal dio entrada al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, quedando signado en el asunto N° SP22-G-2022-000049. (Fs. 17).
Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgador a decidir sobre la admisibilidad de la presente demanda, para lo cual, observa:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal expresarse sobre la admisión de la presente Querella Funcionarial; para lo cual observa:

La parte Querellante señalo lo siguiente:

Del contenido del escrito de interposición de la Demanda:

• Empezó a laborar en el Hospital tipo II DR Carlos Roa Moreno, adscrito a la Corporación de Salud del Estado Táchira Distrito Sanitario Nº 5, desde el 01/01/2020 hasta el 31/12/2020 según contrato de trabajo que anexó Marcado “A”, en el cargo de enfermero, luego fue prorrogado su contrato desde 01/01/2021 hasta el 31/12/2021 , prorroga que anexó marcado “B”, posteriormente en el mes de enero del presente año 2022 fue notificado de una RESOLUCIÓN Nº DT/CCR 161 de fecha 01/12/2021 donde se da mi ingreso al cargo de carrera de: ENFERMERO TECNICO I, Código de clase 10321, Grado 4, Nivel T1, código del RAC Nº 35227, adscrito al distrito sanitario Nº 5 con vigencia a partir del 01/01/2022, resolución que anexó marcado “C”.
• Se presentó una situación administrativa con una solicitud de cambio que realizó para la ciudad de Mérida, siendo aceptado el traslado por Departamento de enfermería del Instituto autónomo Hospital Universitario de los andes IAHULA, aceptación que anexo marcada “D”, situación que no fue aprobada por mi supervisor inmediato jefe de recursos humanos del Hospital tipo II DR Carlos Roa Moreno, negando mi derecho a traslado, en razón de ello no se le permitió laborar mas en el hospital en los meses junio, julio y agosto, retornando a mis actividades en el mes de septiembre el día 10/09/2022, hasta la presente fecha, sin embargo, se le suspendió el salario en el mes de octubre del presente año hasta la presente de manera arbitraria e injustificada, al solicitar información me dirijo a la Oficina de Recursos Humanos de CORPOSALUD, donde me indican que se me aperturó un expediente administrativo y que se me había suspendido el salario, expediente del que no ha sido notificado y que se sustancia en violación del debido proceso y derecho a la defensa y del que se desconoce su existencia y fundamento.
• En consecuencia, el objeto de mi pretensión de querella funcionarial es contra la suspensión de mi salario que aplica mi patrono CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO TÁCHIRA, quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, suspende mi salario causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar ya que actualmente tengo un hijo lactante de 10 meses de edad, JUAN MANUEL SANCHEZ MIRANDA, nacido en fecha 07/01/2022 según consta en el acta de nacimiento Nº 24 de fecha 17/01/2022 emanada del Registro Civil del Municipio Jáuregui parroquia la Grita del estado Táchira, acta que anexo marcada “E”, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene mi reincorporación a nómina, siendo este el objeto de mi pretensión de querella funcionarial.
• Fundamento su petición: en cuanto que esta suspensión de nómina es violadora de la Seguridad Jurídica que me ampara, por lo tanto, ante esta evidente violación al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa debiendo ser declarado el reestablecimiento de la situación jurídica infringida y como consecuencia debe ser reincorporado de manera inmediata a la nómina en la Corporación de salud del estado Táchira- Ministerio del Poder Popular para la salud y que la protección de los derechos de los administrados, se estableció en la norma Constitucional previsto en el artículo 49, siendo el principio del debido proceso se extiende no sólo al ámbito judicial, sino a todas las actuaciones administrativas, señalándose cuáles son las manifestaciones de dicho principio, entre las que se encuentran los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, (Vid. sentencia número Nº 957 del 16 de julio de 2002, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
• De la no proporcionalidad de la sanción, en el supuesto negado que la Administración Pública hubiese realizado correctamente un acto administrativo del que no ha sido notificado, se evidencia que sus autores no se detuvieron a examinar los hechos y las circunstancias antes de suspenderme de nómina, Se debe asentar que la proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración pública, por lo que en su caso, se debió evaluar la consecuencia del acto administrativo, esto con el objeto de evitar que la sanción aplicable resultara desproporcionada y se alejara sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador; lo cual no realizó en el presente caso, haciéndolo nulo por excesivo.
• Violación al principio de seguridad jurídica, en virtud que ocupa el cargo de ENFERMERO TECNICO I por mas de TRES (03) años , por lo que la forma como la administración pública le suspende de NÓMINA, le dejó en un estado de incertidumbre, ya que durante la relación funcionarial fue evaluado en mi desempeño como funcionario público y luego se pretende desconocer mi condición al violentar mi estabilidad laboral. Por lo tanto, la administración de la Corporación de Salud del Estado Táchira antes de suspenderme salarialmente debió realizarme un procedimiento disciplinario o en todo caso llamarme para aclarar mi situación laboral, ya que actualmente me encuentro amparado por fuero paternal al tener un hijo menor de dos (02) años, para proteger mis derechos constitucionales al trabajo salario y estabilidad laboral.
• Daños irreparables del acto administrativo, recurre ante esta instancia jurisdiccional porque considera que su estabilidad como funcionario público se encuentra en juego, también su buen nombre al servicio de mis responsabilidades como funcionario, lo cual trae como consecuencia que no pueda percibir su sueldo mensual, y de igual manera le fueron excluidos los beneficios de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, el ticket de alimentación, las primas y bonos, los cuales dejé de percibir al no ser personal activo. Igualmente se deja de computar los años que le faltan por trabajar para optar al beneficio de Jubilación. Todo ello me vulnera mi derecho a la igualdad que tienen todos los funcionarios de carrera.
• Derechos constitucionales vulnerados, la tutela judicial efectiva articulo 26 constitucional, debido proceso y el derecho a la defensa articulo 49 numeral 1, y por ultimo el derecho al trabajo Articulo 89 numeral 2 y 4, y articulo 91.
• De su petitorio se desprende: Se me reconozca el derecho constitucional a la protección del TRABAJO y SALARIO, igualdad y no discriminación consagrado en los artículos 88 y 89, 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declare procedente la acción de amparo cautelar constitucional ejercido subsidiariamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, y ordene cese la medida de SUSPENSIÓN de SALARIO en nómina que aplica en mi contra la Corporación de Salud del estado Táchira por violación al fuero paternal y ordene se restablezca su salario EN NOMINA al de un funcionario de la misma jerarquía COMO ENFERMERO I con tres (03) años de antigüedad y ordene la cancelación inmediata del salario y demás conceptos laborales adeudados de los que ha sido privado desde 01/10/2022 por encontrarmse amparado por ser funcionario de carrera CON FUERO PATERNAL, y a su vez se solicite el expediente administrativo personal a la Corporación de Salud del estado Táchira.

II
DE LA COMPETENCIA
En relación a la competencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25 numeral 6, la competencia para conocer de las demandas contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública conforme lo dispone la Ley.
En concordancia con la Ley de La Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93 le atribuye a los Tribunales en materia Contencioso Administrativa la competencia para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley, específicamente las relativas a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos.
En consecuencia, la presente querella recae, sobre la presunta suspensión de salario del ciudadano Cristhian Manuel Sánchez Vicent, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 24.784.636, quién alega la vulneración del debido proceso, derecho a la defensa, de la tutela judicial efectiva, y de la violación a la Seguridad Jurídica, por la apertura de un Procedimiento Administrativo que como consecuencia conlleva a la suspensión del salario sin ser notificado. Es por lo que se justifica que corresponde a este Juzgador el conocimiento, sustanciación y decisión de los reclamos de derechos realizados por los funcionarios públicos derivados del ejercicio de la función pública, por lo cual, queda establecida la competencia de este Tribunal, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y conforme con lo establecido en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se declara COMPETENTE. Así se decide.
III
DEL CONTENIDO DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

En el mismo sentido, en conjunto con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial anteriormente explanado, ejerce AMPARO CAUTELAR CONSTITUCIONAL contra la Corporación de Salud del Estado Táchira (CORPOSALUD), quien en flagrante violación de su debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, SUSPENDIÓ mi salario causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, por lo tanto solicito a este honorable Tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene la cancelación inmediata de mi salario tal y como lo devenga un funcionario de mi igual jerarquía como ENFERMERO TECNICO I con tres (03) años de servicio y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por esta suspensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 05 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar mi persona de estabilidad laboral absoluta y fuero paternal al tener un hijo menor de dos años, mi hijo JUAN MANUEL SANCHEZ MIRANDA, nacido en fecha 07/01/2022 según consta en el acta de nacimiento Nº 24 de fecha 17/01/2022 emanada del Registro Civil del Municipio Jáuregui, parroquia la Grita del estado Táchira, al momento de materializarme la suspensión que lesiona mis derechos particulares.
Como corolario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones contenidas en las normativas relacionadas con la protección al salario, ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica del grupo familiar. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora de la trabajador en sí mismo, sino en la calidad insustituible de la vida del niño o niña por nacer o nacido; siendo el padre un guardián natural de ese ser en desarrollo, o de la familia a quien le corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, por lo que indudablemente una suspensión de salario afecta el ingreso económico del grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al trabajador y a la familia, produciéndose una situación de vulneración, ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales del niño o niña, de la familia de su alimentación y formación en sus primeros meses de vida, que podría producirle daños irreparables.

Por consiguiente, considero oportuno destacar la naturaleza del amparo cautelar, para lo cual resulta imperante señalar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988, en los siguientes términos:
“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra las abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos de la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

De la disposición legal previamente transcrita, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, el cual tiene como finalidad la protección de los referidos derechos constitucionales ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en mi caso la írrita suspensión de nómina y mas aun tomando en consideración que actualmente tengo un niño menor de dos años que depende económicamente de mi sustento, mi hijo JUAN MANUEL SANCHEZ MIRANDA, nacido en fecha 07/01/2022 según consta en el acta de nacimiento Nº 24 de fecha 17/01/2022 emanada del Registro Civil del Municipio Jauregui parroquía la Grita del estado Táchira.
El amparo cautelar, por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al Juez, una vez que admita la causa principal, pronunciarse acerca de la procedencia del amparo cautelar, revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar, debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé. caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Ello así, al fumus boni iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección al trabajo y a la inembargabilidad del salario consagrado en los artículos 89 y 91 y a la protección a la paternidad establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación que se verifica en mi Nombramiento como funcionario público de carrera como Enfermero técnico I, el acta de nacimiento de mi hijo JUAN MANUEL SANCHEZ MIRANDA, anexos a la solicitud, con los cuales se demuestra la existencia del derecho reclamado.

En cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva, ya que al continuar la desmejora arbitraria de nómina se materializa una violación flagrante de mis derechos constitucionales y de mi grupo familiar que depende económicamente de mi trabajo.
En virtud de lo antes esbozado, solicito respetuosamente se declare procedente la acción de amparo constitucional a los fines de que sea REESTABLECIDO mi salario, ya que de lo contrario continuaría causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene mi pago en nómina tal y como devenga un funcionario de mi misma jerarquía como Enfermero Técnico I con tres (03) años de servicio y la cancelación inmediata de mi salario y demás conceptos laborales adeudados por encontrarme amparada por estabilidad laboral absoluta al ser funcionario de carrera y gozar de fuero paternal y en este sentido se prohíba cualquier forma de discriminación en mi contra…”
IV
ADMISIÓN PROVISIONAL

Verificado que junto a la querella funcionarial fue interpuesto amparo cautelar, considera este Juzgador pertinente aplicar el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa para los casos en que se interponga un recurso de nulidad de acto administrativo de manera conjunta con solicitud de amparo cautelar, haciendo la salvedad que aunque la presente acción judicial es una querella funcionarial y no un recurso de nulidad de acto administrativo, quien suscribe considera pertinente aplicar el contenido de la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil veintidós (2022) por el magistrado MALAQUÍAS GIL RODRÍGUE, en su condición de Presidente de la Sala Política Administrativa, sentencia ésta que ratifica el sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) de fecha 15 de marzo de 2001, todo ello, motivado a que es la actuación que garantiza el debido proceso en cuanto a los amparos cautelares y demás medidas cautelares, la referida sentencia señala:
“(…) omisis…
La Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.
Así, los fallos previamente mencionados (Nros. 1.050 y 1.060), ratifican el criterio establecido por la decisión Nro. 402, que: i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada y; ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. Así se establece.
De la Admisión de la Demanda de Nulidad.
Conforme al criterio antes expuesto, corresponde a esta Sala decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo. A tal efecto, se deben revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de acuerdo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto este que será analizado eventualmente al momento de la admisión definitiva que de la demanda realice el Juzgado de Sustanciación.
Hecha la revisión del escrito contentivo de la demanda de nulidad y, en general, de las actas, aprecia la Sala que no se verifican en el presente caso los restantes supuestos de inadmisibilidad (numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del citado artículo 35), en razón de que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso principal; (iii) no existen evidencias de que se hubiere decidido un caso idéntico mediante sentencia firme; (iv) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos; (v) la demanda de nulidad no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; y (vi) no se advierte alguna prohibición legal de admitir la acción propuesta.
Al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las examinadas causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite provisionalmente la demanda de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

De la sentencia parcialmente transcrito se desprende con claridad que (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.
En razón al criterio anteriormente señalado, este Juzgador piensa que aunque la presente acción judicial se trata de una querella funcionarial, y no se trata de un recurso de nulidad de acto administrativo, considera necesario aplicar el criterio jurisprudencial antes transcrito, pues se trata de una acción principal con solicitud de amparo cautelar, por tal razón, se determina que hay que realizar pronunciamiento oportuno en cuanto al amparo cautelar. Y así se determina.
En consecuencia, pasa este Juzgador a verificar de manera provisional la admisibilidad de la presente querella funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo. En tal sentido, advierte en el estudio preliminar que se realizó, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pues, se trata de una querella funcionarial, presentada por un ciudadano que ejerce funciones públicas como Enfermero Técnico I con tres (03) años de antigüedad, por lo tanto, se trata de una reclamación derivada de funciones públicas, la cual se interpone recurso en contra de un Organismo Público, como lo es la Corporación de Salud del Estado Táchira, adscrito al Ministerio del Poder Popular Para la Salud, y la pretensión esta dirigida a reclamación de derechos derivados de la función pública, en tal razón, se admite provisionalmente el presente Recurso Funcionarial ejercido de manera conjunta con pretensión de Amparo Cautelar constitucional en cuanto ha lugar en derecho, sin realizar pronunciamiento sobre la caducidad. Y así se decide. Así se decide.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

En el presente caso se interpone de manera conjunta recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de amparo cautelar y medida innominada. A tal fin, pasa quien suscribe a resolver el amparo cautelar interpuesto, por lo que considera este Juzgador necesario señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un Recurso Contencioso Administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el Amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Así, en una reinterpretación de la aludida institución la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al juez contencioso administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así una vez admitida la causa de la principal al mismo tiempo puede el juzgador emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Cabe resaltar que para pronunciarse sobre el amparo cautelar, se hace necesario verificar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, ello es, fumus boni iuris y periculum in mora.
Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente no sólo la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados. (Vid, sentencia de esta Sala Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).
Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.
En cuanto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; quien aquí dilucida observa, la parte recurrente interpone la querella funcionarial contra la Corporación de Salud del Estado Táchira el cual SUSPENDIÓ su salario quien en flagrante violación de su debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia causándole un gravamen irreparable a su persona y su grupo familiar,
violándose el derecho constitucional de la protección al trabajo y a la inembargabilidad del salario consagrado en los artículos 89 y 91 y a la protección a la paternidad establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el violación que se verifica en el Nombramiento como funcionario público de carrera como Enfermero técnico I, y con el acta de nacimiento de mi hijo JUAN MANUEL SANCHEZ MIRANDA, anexos a la solicitud, con los cuales se demuestra la existencia del derecho reclamado.
En el caso de autos, en lo relacionado al fumus boni iuris o la presuncion del buen derecho, quien aquí dilucida observa, que la parte recurrente peticiona amparo cautelar de la manera siguiente:
“…por parte de la CORPORACION DE SALUD DEL ESTADO TÁCHIRA quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, suspende mi salario causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene la cancelación inmediata de mi salario tal y como lo devenga un funcionario de mi igual jerarquía como ENFERMERO TECNICO I con tres (03) años de servicio y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por estas suspensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar mi persona de estabilidad laboral absoluta y fuero paternal al tener un hijo menor de dos años, mi hijo JUAN MANUEL SANCHEZ MIRANDA, nacido en fecha 07/01/2022 según consta en el acta de nacimiento Nº 24 de fecha 17/01/2022 emanada del Registro Civil del Municipio Jauregui parroquía la Grita del estado Táchira, al momento de materializarme la suspensión que lesiona mis derechos particulares...”

De lo antes expuesto, verifica este Juzgador que la parte querellante alega la vulneración del fuero paternal, ante tal situación, este Juzgado considera que, al aplicarse cualquier medida administrativa que influya en el no pago de la remuneración del funcionario protegido por fuero maternal vulnera derechos constitucional a la maternidad y paternidad.
La protección Constitucional está por encima de cualquier Inherencia a la Ley, razón por la cual este Sentenciador no concibe como siendo nuestra Constitución garantizadora de derechos y principios Fundamentales, antes de tomar cualquier decisión administrativa no se verifique la protección del fuero paternal, para lo cual, resulta propicio indicar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales.
En este sentido este Juzgado se permitirá hacer un análisis de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. La relaciones familiares se basa en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la compresión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes. El estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantiza asistencia y protección integral a la maternidad, en general y a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto el puerperio (…)”.
En las normas antes transcritas se consagra la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica, siendo una obligación del estado garantizar la asistencia y protección a la maternidad o paternidad desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.
De igual forma, la protección a la familia se encuentra prevista en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 16 numeral 3; en el artículo 23 numeral 1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; en la Convención Americana de los Derechos Humanos; así como en la Convención sobre los Derechos del Niño la cual reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes, al establecerse en su preámbulo la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
Asimismo, la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en Gaceta Oficial N° 38.773 en fecha veinte (20) de septiembre de 2007, señaló:
“Artículo 8.- El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.
Para mayor fundamento de lo anterior, resulta propicio invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos 331 y 420, los cuales establecen:
Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
De lo anterior se evidencia, que existe la garantía para los padres de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, así como posponer la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador o trabajadora amparado por el fuero paternal -por el lapso de un (1) año el cual vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores fue ampliado a dos (2) años-, después del nacimiento de su hijo o hija.
Así como, se garantiza la protección de: i) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; ii) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil. (Vid sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha diez (10) de junio de 2010, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Ahora bien, en el caso sub iudice al realizar una revisión de las actas que los integran se evidencia que cursan las siguientes documentales:
.- RESOLUCIÓN Nº DT/CCR 161 de fecha 01/12/2021, mediante la cual, se da mi ingreso al querellante al cargo de carrera de: ENFERMERO TECNICO I, Código de clase 10321, Grado 4, Nivel T1, código del RAC Nº 35227, adscrito al distrito sanitario Nº 5 con vigencia a partir del 01/01/2022.

.- Acta de nacimiento Nº 24 de fecha 17/01/2022 emanada del Registro Civil del Municipio Jáuregui parroquia la Grita del estado Táchira, correspondiente a mi hijo JUAN MANUEL SANCHEZ MIRANDA, nacido en fecha 07/01/2022, por lo cual, cuenta con 10 meses de edad.
En virtud a la exposición realizada por la parte querellante y los documentos anexos a la querella quien suscribe evidencia que el querellante le fue suspendida su remuneración derivada del cargo que desempeñaba, estando amparado bajo el fuero paternal, motivo por el cual este Juzgado, con fundamento en todas las consideraciones expuestas, estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia que la protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de 1999, constatándose en el caso de autos procede el cumplimiento del fumus bonis iuris.
De los fundamentos constitucionales ampliados y fortalecidos legalmente y acogidos por la doctrina que ha sido reiterada en sucesivas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), que el fuero maternal protege a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad, para proceder a tomar cualquier medida funcionarial en contra del hoy querellante o solicitar el correspondiente levantamiento del fuero paternal por ante los organismos públicos competentes. Así se declara.
Siendo ello así, en el caso de autos al configurarse el requisito del fumus boni iuris resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”. (Ver, entre otras, sentencia de dicha Sala Nº 0824 del veintidós (22) de junio de 2011). Así se decide.
Entonces, al haberse establecido el cumplimiento de los requisitos para la procedencia del Amparo Cautelar Constitucional, debe declararse PROCEDENTE dicha medida cautelar. Así se decide.
Por ende, este Tribunal ORDENA A LA CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO TÁCHIRA, la inclusión inmediata del la querellante en la nómina, así como el pago inmediato de la remuneración respectiva y los demás conceptos laborales adeudados, a partir desde del mes de octubre del año 2022; a excepción de aquellos derechos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Igualmente, se ordena la apertura de cuaderno separado de conformidad a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de tramitar la presente medida cautelar de Amparo Constitucional, y en tal sentido, se insta a la parte querellante que consigne los fotostatos para tal conformación. Así se decide.
VI
DE LA ADMISIBILIDAD DEFINITIVA

Determina quien aquí decide, que la pretensión de la presente querella funcionarial se circunscribe a denunciar la presunta vulneración de la suspensión de la remuneración desde el mes de octubre del año 2022, por lo cual, solicita el querellante, se proceda de manera inmediata su inclusión en la nómina, y el inmediato pago de la remuneración, tanto de los salarios dejados de recibir, y además se le reconozca su protección de inamovilidad por Fuero Paternal, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 420.2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), se observa que el ciudadano querellante goza de fuero paternal por su hijo nacido en fecha 07/01/2022 según consta en el acta de nacimiento Nº 24 de fecha 17/01/2022 emanada del Registro Civil del Municipio Jáuregui parroquia la Grita del estado Táchira.
No se evidencia, que hubiese operado la caducidad de la acción, no se evidencia indebida acumulación de pretensiones, no existen en la demanda conceptos irrespetuosos, y no determina este Juzgador que existan elementos que atenten contra el orden público, en razón a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador ADMITE DEFINITIVAMENTE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en cuanto a lugar en derecho, en consecuencia, se ordena su tramitación de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
VII
PROCEDIMIENTO
La presente causa se sustanciará conforme a lo previsto en el Título VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por ende, Se ordena la citación al Presidente de Corporación de Salud del Estado Táchira, para que de contestación a la Querella dentro de los quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos las citaciones y notificaciones ordenadas en la presente sentencia de admisión, igualmente, el Presidente de CORPOSALUD deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente., para lo cual, se le informa que quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así mismo, se ordena la Notificación: al Procurador General del estado Táchira, al Gobernador del estado Táchira, y al Director del Distrito Sanitario N° 5, adscrito a CORPOSALUD para que tengan conocimiento de la presente Querella, a los efectos legales subsiguientes.
VIII
DECISIÓN

Por razones antes expuestas este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: COMPETENTE para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Segundo: SE DECLARA PROCEDENTE el amparo cautelar constitucional solicitado en la querella funcionarial por el ciudadano Cristhian Manuel Sánchez Vicent, titular de la cédula de identidad Nro. V- 24.784.636, contra la Corporación de Salud del Estado Táchira. En consecuencia, este Tribunal ORDENA A LA CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO TÁCHIRA, la inclusión inmediata del querellante en la nómina, así como el pago inmediato de la remuneración respectiva y los demás conceptos laborales adeudados, a partir desde del mes de octubre del año 2022; a excepción de aquellos derechos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Igualmente, se ordena la apertura de cuaderno separado de conformidad a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de tramitar la presente medida cautelar de Amparo Constitucional, y en tal sentido, se insta a la parte querellante que consigne los fotostatos para tal conformación.
Tercero: Se ADMITE, el presente Recurso Administrativo Funcionarial, se ordena, sustanciar conforme a lo previsto en el la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y la Ley Del Estatuto de la Función Publica.
Cuarto: Se ORDENA la citación al Presidente de Corporación de Salud del Estado Táchira, para que de contestación a la Querella dentro de los quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos las citaciones y notificaciones ordenadas en la presente sentencia de admisión, igualmente, el Presidente de CORPOSALUD deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente., para lo cual, se le informa que quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así mismo, se ordena la Notificación: al Procurador General del estado Táchira, al Gobernador del estado Táchira, y al Director del Distrito Sanitario N° 5, adscrito a CORPOSALUD para que tengan conocimiento de la presente Querella, a los efectos legales subsiguientes.

Quinto: SE ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes, una vez que la parte demandante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el articulo 342 del Código de Procedimiento Civil.
Se ordena dejar copia digital formato PDF de la presente sentencia en el copiador de sentencias interlocutorias llevadas por este Tribunal
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los quince (15) días del mes de Noviembre del año dos mil veinte dos (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón.

La Secretaria Suplente,

Abg. Alondra María Vivas Ontiveros.

La sentencia anterior se publicó en su fecha siendo las once y cincuenta de la mañana (11:50 a.m.).

Asunto N° SP22-G-2022-000049
JGMR/amvi/gpvs