TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. SAN CRISTÓBAL, TRES (03) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL VEINTIDÓS (2022)

212º y 163°

En relación a las medidas cautelares, solicitadas por la parte actora en el escrito de demanda, este Tribunal previo a lo peticionado, hace las siguientes consideraciones:
Es importante dejar claro, que las medidas preventivas tienen una doble finalidad, y éste ha sido el criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal, y es que, en primer lugar, existe un fin de orden privado en el sentido de que las mismas tienden a garantizar el resultado práctico de las acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, en su sentido hipotético, mediante la toma de precauciones orientadas a impedir el menoscabo del derecho que le pudiere corresponder, protegiéndolo con mecanismos que permitan ubicar de improviso determinados bienes fuera de todo acuerdo comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso. Y en Segundo lugar, existe un fin eminentemente de orden público, en el sentido de evitar que la demora en la sustanciación del proceso se convierta en una burla a la justicia.

1. MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR

El legislador plasmó en el Código Adjetivo una norma rectora cuyo contenido orienta las decisiones que sobre la materia, puedan ser tomadas y en la cual se deja establecido lo siguiente:

Artículo 585.-“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

De manera pues que la norma transcrita prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, como son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
Sobre este particular se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, y en sentencia N° 739 de fecha 27-07-2004, dejó sentado:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (…), señala lo siguiente: …
Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo….Subrayado del Juez.

En tal virtud, de conformidad con lo solicitado por la parte actora y según lo dispuesto en el artículo 585 en concordancia con el ordinal tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por estar demostrados al menos en apariencia el (fumus boni iuris), esto es la apariencia del buen derecho demostrada con la documentación que anexa lo que crea una presunción de la negociación pactada conforme se indica en el libelo y la y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora), por la eventual insolvencia en que pudieren incurrir los demandados al efectuar el traspaso o crear algún gravamen sobre el inmueble objeto de la litis; en consecuencia, SE DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre: un inmueble consistente en un lote de terreno propio y la casa quinta sobre el construida, ubicada en la calle 6 de la Urbanización Mérida, Jurisdicción del Municipio la Concordia, Municipio Autónomo, San Cristóbal, Estado Táchira, construida con paredes exteriores de ladrillo e interiores de bloque, piso de granito y mármol, techo de platabanda, garaje, jardín y cuya distribución de dos pisos es la siguiente: en el primer piso: cocina, comedor, cuarto de servicio, sala de recibo, salón para biblioteca, cuarto para bar, dos dormitorios con baño, un baño auxiliar, patio tendero y lavadero; en el segundo piso: cinco dormitorios, cuatro salas de baño, salón, corredor, terraza techada. Comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas NORTE: la parcela 7B-22, mide treinta y cinco metros (35 M); SUR: con la calle 6, mide treinta y cinco metros (35 M); ESTE: con la parcela 5B-22, en veinticinco metros con cincuenta centímetros (24,50 M); OESTE: con la avenida centra igual medida a la anterior. El Expresado lote de terreno tiene una superficie de ochocientos cincuenta y cuatro metros con cuatro centímetros cuadrados (854.04 M2). Tal y como consta en el documento ante la oficina Subalterna del Registro Público del Distrito San Cristóbal. En fecha 30 de mayo de 1990, quedo registrado bajo el N° 6, tomo 30, protocolo 1° correspondiente al 2° trimestre del año 1990. Líbrese oficio.

2. MEDIDA INNOMINADA

Así mismo, vista la medida innominada solicitada por la parte actora en el escrito libelar, observa esta administradora de justicia que el legislador somete el decreto de medidas preventivas única y exclusivamente cuando en el caso se cumplan de manera concurrente o acumulativa (para el caso de las medidas nominadas) dos requisitos, a saber: 1) Existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y; 2) Existencia de presunción grave del derecho que se reclama, aunado a los requisitos mencionados, exige también la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que el peticionario de la medida acompañe o produzca con la solicitud de medida preventiva, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia de los prenombrados requisitos de procedibilidad, es decir, que la parte que solicita una medida preventiva, tiene la ineludible carga procesal de aportar los medios presuntivos que permitan al Juez presumir la existencia del periculum in mora y el fumus boni iuris, no obstante para las medidas innominadas debe cumplirse con la alegación y demostración del denominado periculum in damni.-
En relación al tema, la sentencia de fecha 27 de julio de 2004, Exp. 02783, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro; de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto establece que:

“… Para decidir la Sala observa: el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciando como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el procedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: ¡) La presunción grave del derecho que se reclama(“ fumus boni iuris”) y, 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de a decisión definitiva (“ periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del código de procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ”…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (Sentencia publicada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia)

Igualmente la misma Sala de Casación Civil, por sentencia de fecha 19 de Mayo del 2003, en el caso La Notte C.A., contra Hoteles Cumberland de Oriente C.A., y otras, dejó sentado lo siguiente:

“… en materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada. La sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588. Parágrafo Primero ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585,602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…” (Sentencia publicada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, Subrayado del Tribunal)

En el caso que no ocupa, es conveniente señalar que la procedencia de una medida cautelar innominada, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: 1.- Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; 2.- Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; 3.- Que exista fundado temor que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra (periculum in damni); debiendo el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
Dichos requisitos han sido desarrollados por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de Octubre de 2008, Expediente N° 08-0856, al pronunciarse respecto al sistema cautelar en los siguientes términos:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…” (Sentencia publicada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, subrayado del Tribunal)

Igualmente, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 0287 de fecha 18-04-2006, se ha pronunciado tal como sigue:

“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.”. (Sentencia publicada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, subrayado del Tribunal)

A mayor abundamiento, resulta oportuno citar al autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su trabajo “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas”, que en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, expuso lo siguiente:

“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez ‘podrá’ acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado ‘discrecionalidad dirigida’ en contraposición a la ‘discrecionalidad pura’; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”.

Asimismo, en cuanto a los requisitos para el decreto de la medida cautelar innominada, el referido autor patrio antes citado, señala:

“No es atrevido afirmar –en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquier de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.
En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirve de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’…”. (Subrayado de este Juzgado)

De lo anterior se colige que con respecto al peligro inminente de daño (periculum in damni), establecido en el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; además de cumplirse “estrictamente” con los otros dos requisitos previstos en el Artículo 585, pues deben darse concomitantemente esa tres situaciones; es decir, que la existencia de una real y seria amenaza de daño donde el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, fundada en el temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este hilo de ideas y correspondiéndole al juez examinar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito libelar, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y analizar la procedibiliad o no de la medida innominada que se peticiona en el escrito, toda vez que en función a la tutela judicial efectiva las medidas cautelares, no son meramente discrecionales de los jueces sino que, una vez que verificado el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento el órgano jurisdiccional debe acordarlas, porque de lo contrario, al negársela a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental; entra esta administradora de justicia a verificar si en el caso de autos la parte actora cumplió con su carga procesal de demostrar los requisitos de procedencia de la medida innominada solicitada.
Es por ello, que siendo imperativo que el Juez haya verificado efectivamente y en forma concurrente los elementos esenciales para su procedencia, la medida preventiva innominada solicitada resulta improcedente. Y ASÍ SE DECLARA.
Por los fundamentos y argumentos antes expuestos este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial NIEGA LA MEDIDA INNOMINADA SOLICITADA, por la abogada Glenda Magaly Torres Bautista, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.165, apoderada judicial de la parte demandante ciudadanos, María Elena Adames de Guevara, Nelsa María Adames Montes, Rafael Leonardo Adames Montes, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-4.387.854, V-9.611.531, V-14.093.398 en su orden, por cuanto no concurren los requisitos de procedencia de la medida.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. La Jueza Provisorio (fdo ilegible) ABG. MAURIMA MOLINA COLMENARES.- El Secretario Temporal (fdo ilegible) ABG. LUIS SEBASTIÁN MÉNDEZ.- En la misma fecha se formó cuaderno de medidas, se libró oficio N° 580/2022 al registro respectivo y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. Exp. 20677 MCMC/nm.- Esta el sello del Tribunal. El Secretario Temporal del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, certifica la exactitud de la anterior copia por ser fiel traslado de su original que se encuentra en el expediente civil N° 20677, el cual los ciudadanos María Elena Adames de Guevara, Nelsa María Adames Montes, Rafael Leonardo Adames Montes, demanda a las ciudadanas Clarissa María Ardila Piña y Yelitza María Ardila Piña por Partición.

LUÍS SEBASTIAN MÉNDEZ
SECRETARIO TEMPORAL