TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
202º y 163º

DEMANDANTE: SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.503.589, soltero, de este domicilio y civilmente hábil.
REPRESENTACION JUDICIAL DEL DEMANDANTE: SONIA ESPERANZA VIVAS GARNICA, ROBERTINA DEL CARMEN VARGAS DE MORENO Y DAN LEXSON LOPEZ MARQUEZ abogados, debidamente inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 35.384, 17.803, y 153.919 en su orden.
DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL “Expresos Bolivarianos”, Sociedad Anónima” (Administración obrera) inscrita ante la Oficina del Registro Mercantil Primero del Estado Táchira bajo el N° 50 de fecha 12 de mayo de 1996, con reformas inscritas bajo el N° 107 de fecha 10 de agosto de 1971, en la persona de su representante legal Presidente DORIS YORLEY CHACON MENESES, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 15.988.450.
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA DEMANDADA: BELKYS CENOVIA CARRERO GONZALEZ y DALIA YALEITZA CARRERO GONZALEZ, abogadas con inscripción en el INPREABOGADO bajo los Nros. 31.112 y 83.106 respectivamente.
MOTIVO: Nulidad de acta de asamblea (apelación a decisión de fecha 14 de febrero de 2022)
I
DEL ITER PROCESAL DESARROLLADO
Las actuaciones que de seguidas se explanan son del conocimiento de esta Instancia de alzada en razón de recepción de expediente proveniente del trámite de distribución de causas en razón de la interposición del gravamen de apelación que realiza la representación de la demandada, a la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en expediente que fue sustanciado y decidido en fecha 14 de febrero del 2.022.

En el a quo se desarrolla el siguiente iter procesal.
La litis comienza con interposición de libelo de demanda por la representación Judicial del ciudadano SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ en el que expuso:
.- Que tiene el carácter de socio desde el 31 de marzo del año 2008, en virtud de la solicitud que hizo a la junta directiva de la demandada, aprobada y ratificada por la Asamblea General Ordinaria de fecha 31 de marzo de 2008, asignándole la acción Nro. 52, todo conforme a lo previsto del artículo 10 del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil que le sirve de estatutos (última reforma 29 de agosto de 1984), la cual puede ser constatada en el libro de accionistas; asamblea que fue registrada el 05 de noviembre de 2009, inscrita bajo el Nº 10, Tomo 34-A RM I, expediente N°. 444, por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira.
.- Que mediante una invitación informal, que violenta lo establecido en el artículo 278 del Código de Comercio, fue invitado a una asamblea ordinaria que se realizaría el 13 de mayo del año 2015 en San Antonio del Estado Táchira, estando presente treinta y nueve (39) accionistas, que se identifican a los folios (2 y 3).
.- que en la referida asamblea, el ciudadano JOSE ARMANDO GRANADOS CASTELLANOS, en la condición de presidente y quien es titular de la acción Nro.15, representa las acciones 14, 18, 21, 50, 53,54,55,56,57,58,59 y 60, que son propiedad de la sociedad y que los propietarios de las acciones 04,08,10,19,24,31,32,37 y 44, según el acta, estuvieron representados por Carta Poder sin identificar quienes la otorgaron.
.- Que instalada la asamblea consideraron los puntos 1,2,3,4 del orden del día, y se sometió a consideración de la asamblea el Quinto Punto del Orden del día “caso de los Carros grandes”, punto que a todas luces resulta ambiguo e impreciso y vicia nulidad dicha asamblea por cuanto cada punto a tratar debe ser preciso a objeto que todo los socios conozcan cual es el asunto que se trata, y que caso contrario aconteció en dicha Asamblea el presidente de la junta directiva JOSE ARMANDO GRANADOS CASTELLANOS, tomó la palabra y señala; “son los carros grandes 02, 20 y 52, y que este último carro tiene como dueño a SAMUEL GUTIERREZ HERNÁNDEZ, al que se le han venido haciendo varios compromisos en relación a la problemática a la empresa por indisciplina”, luego intervinieron varios socios, hablaron de la indisciplina del demandante y llama la atención lo expresado por el socio José De Jesús Acevedo Lozada quien dijo “Que vamos a hacer consientes para tener una salida, esto lo llevamos a votación secreta en cuanto se realiza o se queda adentro de la empresa”.
Que en relación a ¿Cuál es la realidad del problema de los carros grandes?, pregunta, que significa esta expresión?, porque no se manifiesta claramente cuál es el supuesto problema de los carros grandes, y no es que el control 52 tienen más puestos o es mucho más grandes que los demás vehículos; lo que pasa es (señala) que la mayoría de unidades con las que cuenta la empresa son de años anteriores como 1976,1980 y 1985, y en cambio la unidad del demandante es del año 2009, la cual cumple con todas las disposiciones y normas exigidas por COVENIN Venezolana, con respecto a calidad, seguridad y confort y está muy adecuada para el servicio que presta desde San Cristóbal hasta Cúcuta.
Indica que esta circunstancia llama la atención, porque después de tantos años se quiere desvincular de la empresa a la unidad número 52 y posteriormente al demandado, insinuando que el vehículo no cumple con los dispuesto por la normativa de la Sociedad Mercantil, EXPRESOS BOLIVARIANOS S.A. (administración obrera), siendo ello algo que no está establecido como norma, desconociendo sus derechos como accionista.
.- que en el artículo 55 del acta constitutiva de los estatutos de la sociedad mercantil se establece en su último aparte “Podrá prescindirse de la convocatoria cuando estén reunidos la totalidad de los socios”, y que en ningún momento en la asamblea efectuada el 13 de mayo de 2015, se estableció haber prescindido de la convocatoria, pero se aparenta cumplir con esta exigencia, al efecto se manifestó que se dio comienzo a la asamblea general de accionistas con un numero de treinta y nueve (39) accionistas ya mencionados.
.- que el presidente de la Sociedad JOSÉ ARMANDO GRANADOS CASTELLANOS, dio lectura de la carta que otorgaron los socios, para que lo representaran con derecho a voz y voto, que se procedió a constatar el quórum y declaró que estaban presente cuarenta y dos (42) socios, números que no corresponden con la identificación de los socios presentes, y de los representados, que solo alcanzaron a treinta y nueve (39) socios; que en la asamblea según el acta, se pasó la lista de asistencia para la verificación de quórum comprobando que estaban cuarenta y dos (42) socios (aunque según los identificados, solo estuvieron presentes 39 socios incluyendo los que otorgaron carta poder), habiendo quórum reglamentario y declarando válidamente constituida la asamblea.
.- que para la formación y constitución de toda asamblea ordinaria o extraordinaria, es requisito, sine que non, la convocatoria y la presencia de los socios en aras de conformar el quórum requerido, y por interpretación en contrario, cuando se admite en ella incluso con derecho a voto, a personas no autorizadas, las mismas deben considerarse inexistente por el incumplimiento de dicho requisito, es decir, inválidamente constituida dicha asamblea.
.- que en el acta de asamblea general de accionistas, efectuada el 13 de mayo de 2015, hay dos (02) socios que la asamblea consideró debidamente representados, sin embargo, no puede considerarse que sea cierto, en efecto, JOSE RAFAEL HIGUERA RAMON (acción Nro. 8), falleció el 04 de abril del año 2012, y se le identifico como representado por carta poder, se manifestó que tal socio, otorgó una carta poder con derecho a voz y voto, y que en la asamblea del 13 de mayo de 2015, el accionista Nro. 8 ya estaba fallecido, por lo tanto esa carta poder carece de la correspondiente representatividad para actuar.
-. que en la misma situación se encuentra el socio JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANDA (acción Nro. 34), fallecido el 24 de julio de 2008, representado en dicha asamblea por CECILIA LEAL DE CAMARGO (acción Nro. 33), que se presume que la sucesión de JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANDA para la celebración de la asamblea del 15 de mayo de 2015 no tenía declaración sucesoral, que su carta poder deriva con derecho a voz y voto, pero que no existe mandato o poder otorgados por los herederos del occiso, por lo que la mencionada carta poder no acredita a CECILIA LEAL DE CAMARGO, y la misma carece de la representación que se atribuye, por lo cual dicha asamblea está viciada de nulidad absoluta, por no consignar carta poder expedida por los herederos universales de JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANDA.
.- que las sucesiones de JOSE RAFAEL HIGUERA RAMON y de JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANDA, no estuvieron debidamente representadas, por cuanto la carta poder no puede ser otorgada por un socio fallecido y quienes utilizaron su voz y su voto para decidir en dicha asamblea carecían de la representación que se le atribuyeron en ese momento. Así mismo indica que el socio JAIRO ALEXIS SERBELION MARCIALES, propietario de la acción Nro. 31, para el 13 de mayo de 2015 fecha en que se celebró la asamblea general de accionistas de la Sociedad Mercantil EXPRESOS BOLIVARIANOS S.A., no tenía derecho al voto, así consta en el acta, porque él solo tiene derecho a voz y mas no de voto, por la medida de embargo que pesa sobre su acción, por tanto el mismo no tiene derecho al voto, sin embargo cuando se contabilizan los votos emitidos en el punto quinto, se emitieron 46 votos lo que evidencia que el mismo ejerció el derecho al voto, lo cual vicia de nulidad del acta de la asamblea.
El actor fundamentó que el accionar de los Directivos de la Sociedad Mercantil Expresos Bolivariano S.A., vulnera los derechos que como socio le asisten conforme al artículo 277 del Código de Comercio, ya que en fecha 29 de abril de 2015 la junta directiva invita a una reunión de asamblea ordinaria de socios en fecha 13 de mayo de 2015 en San Antonio del Táchira, que trataron los siguientes puntos; verificación de quórum, minutos de silencio a los fallecidos, elección del director del debate, lectura del acta anterior, presentación y juramentación de nuevos socios, informe del presidente y demás miembros de la junta directiva correspondiente entre el año 2013 y 2014, aprobación del balance general, modificación de algunos artículos de los estatutos de la empresa porque estaban obsoletos, casos de los buses grandes como son el 02, 20 y el 52, elección de la nueva junta directiva, proposición y conclusiones.
Que la asamblea ordinaria convocada para esa fecha fue emitida mediante una hoja impresa, que en los términos expuestos no fue publicada en ningún medio de comunicación social, invitación hecha en una simple hoja de papel sin sello y sin firma violando el contenido del artículo 55 del acta constitutiva que le sirve de estatutos de la sociedad demandada establece que; el presidente deberá convocar para la asamblea con ocho (08) días de anticipación por lo menos por los medios de comunicación social, podrá prescindirse de la convocatoria cuando estén reunidos la totalidad de los socios. Que dicha asamblea debe ser publicada en medios de comunicación social (prensa, radio, televisión, correo eléctrico) como el contenido de este artículo es amplio y deja la voluntad de la directiva el medio de usar, no habiendo estos utilizados ninguno de los medios de comunicación social, como se indicó anteriormente se incumplió lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio.
Aduce que conforme a la doctrina ese derecho de ser convocado no debe ser modificado ni es renunciable, porque constituye un elemento vital de la organización de la sociedad, la publicación de la convocatoria, y que ello es un requisito irremplazable por cualquier otro medio, incluso la citación personal; que el acta de asamblea ordinaria efectuada el 13 de mayo de 2015, está viciada de nulidad absoluta por cuanto no se cumplió la publicación en un medio de comunicación social tal como lo establece el artículo 55 de los estatutos, tampoco existe una publicación en un diario de comunicación social, ni una publicación tal como lo establece el artículo 277 del Código de Comercio.
Que en la asamblea efectuada el 13 de mayo de 2015, se estableció haber prescindido de la convocatoria, aparenta cumplir con esta exigencia, y que al efecto se manifestó que se dio comienzo a la asamblea general de accionistas con la presencia de 42 accionistas, número que no se corresponde con la presencia de los socios presentes y de los representados, que solo alcanzo a 39 socios, y que para la formación y constitución de toda asamblea ordinaria o extraordinaria es requisito sine que non, la convocatoria y la presencia de los socios en aras de conformar el quórum requerido; que cuando se admiten incluso con derecho a voto personas no autorizadas las misma debe considerarse inexistente por el incumplimiento de dicho requisito, es decir inválidamente constituida dicha asamblea, que en el acta de asamblea efectuada el 13 de mayo de 2015, hay dos (02) socios que la asamblea considero debidamente representados, sin embargo, no puede determinarse que sea cierto, en efecto JOSE RAFAEL HIGUERA RAMOS (acción Nro. 8), falleció el 04 de abril del año 2012, y se le identifico como representado por carta poder.
Indica que cuando se leen las cartas poder manifiesta que el socio de la acción Nro. 8, otorgó carta poder con derecho a voz y voto, que en el artículo 67 de la acta constitutiva de la Sociedad Mercantil prevé “los socios pueden hacerse representar mediante carta poder”, sin embargo no establece sobre la representación de los fallecidos, por lo que la carta poder no tiene la representación que se le atribuye, que la representación debió ser por carta poder debidamente por los herederos universales, hecho que no sucedió, que en igual situación se encuentra el socio JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANDA (acción 34) fallecido el 24/07 de 2008, que para fecha de la celebración de la asamblea en fecha 15 de mayo de 2015, la sucesión de JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANDA, no tenían la declaración sucesoral, que consta en dicha acta la derivada carta poder con derecho a voz y voto, no existiendo mandato o poder otorgado por los herederos universales del occiso, por lo que la la ciudadana CECILIA LEAL DE CAMARGO, carece de la representación que se atribuye como de la sucesión de JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANDA, por la cual dicha asamblea está viciada de nulidad absoluta.
Que las sucesiones de JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANDA y JOSE RAFAEL HIGUERA RAMOS, no estuvieron debidamente representada por cuanto la carta poder no puede ser otorgada por un socio fallecido, y quienes utilizaron su voz y su voto para decidir en dicha asamblea carecían de la representación que se atribuyeron en ese momento, lo cual vicia de nulidad absoluta dicha acta.
Señala que demanda la nulidad absoluta del acta de asamblea ordinaria de fecha 15 de mayo de 2015 de la Sociedad Mercantil Expresos Bolivariano S.A. ya que existen normativas contenidas en los artículos 12 al 16 del acta constitutiva que sirven de estatutos a la entidad Mercantil en los cuales se establece un procedimiento para la exclusión de socios, que en principio pareciera aplicarse al caso de su representado y no se hizo, pero el mismo no puede ser aplicado a ningún socio, porque dicha reglamentación contradice lo establecido en el artículo 337 del Código de Comercio que prevé “la exclusión de socios solo puede ser en las sociedades en nombre colectivo y en comandita”, norma taxativa que solo prevé estas sanciones para la ya mencionada sociedades, que en las sociedades anónimas, no existen este tipo de causales para excluir socios, por lo tanto el contenido de estos artículos (12 al 16 de la acta constitutiva) son inexistentes, en efecto en las Compañías anónimas, lo que existe es el derecho de los socios a separarse de la sociedad tal como lo establece el artículo 282 del Código de Comercio, teniendo derecho a que se le reembolse el costo de sus acciones en proporción del activo social, según el último balance aprobado.
El actor en el petitorio solicito; Primero: Que declare nula la acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil EXPRESOS BOLIVARIANOS S.A., (Administración Obrera) de fecha 15 de mayo de 2015, registrada en la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira en fecha 22 de julio de 2016, Segundo: Que se ordene la reincorporación inmediata del ciudadano SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ, en su carácter de socio en todo y cada uno de los derechos y obligaciones que le atribuyen su condición de socio y a todas las actividades normales de la Sociedad Mercantil Expresos Bolivarianos S.A., Tercero: Que estiman la presente demanda en la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (20.000.000,00 Bs.), que es el valor aproximado de la acción para el momento que el actor SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ, fue desvinculado de la Sociedad, equivalente a seis mil seiscientas sesenta y seis coma sesenta y seis unidades tributarias (6.666.66 U.T).
Por auto de fecha 18 de abril de 2017 inserto en el folio (67), este Tribunal admite la demanda por el procedimiento ordinario y ordena la citación de la demandada en la persona del ciudadano JOSE DE JESUS ACEVEDO LOZADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.691.574, con domicilio en la sede de la sociedad, ubicada en la prolongación de la Quinta Avenida, La Concordia Terminal de Pasajeros, 4 Municipios San Cristóbal del Estado Táchira.
Por diligencia de fecha 05 de mayo de 2017, inserta en el folio (69) el alguacil, hizo constar que el ciudadano JOSE DE JESUS ACEVEDO LOZADA, no se encontraba, razón por la cual fue infructuosa la diligencia de citación, señalando igual circunstancia en fecha 10 de mayo de 2017. (Folio 70)
Mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2017 (folio 72) la apoderada de la parte demandante, solicitó al Tribunal la citación por carteles.
Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2017, (folio 72), el a quo ordena que la citación del demandado conforme a lo indicado en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 05 de junio de 2017, (folios74 al 76) se consignan ejemplares de Diario la Nación publicados a en fecha 29 de mayo de 2017 y 02 de junio de 2017.
Mediante diligencia de fecha 06 de julio de 2017, (folio77), la representación de la demandante solicita al tribunal el nombramiento de defensor judicial.
Mediante diligencia de fecha 19 de julio de 2017, se deja constancia por parte de la secretaria del Tribunal a quo, del traslado a la Prolongación de la quinta avenida, terminal de pasajeros Sociedad Mercantil Expreso Bolivarianos S.A., San Cristóbal, Estado Táchira, fijando el cartel de citación, todo de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (vuelto del Folio77)
Mediante diligencia de fecha 08 de agosto de 2017, (folio 78), la representación actora solicita se nombre defensor judicial a la demandada.
Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2017, folio (79) el Tribunal procede a designar Defensor Ad-Litem de la demandada al abogado Ramón Esteban Becerra Guerrero, venezolano, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nro. V- 3.790.552, con Inpreabogado bajo el Nro. 141.175, a quien se acuerda a notificar a los fines de la aceptación o no al cargo.
Mediante diligencia de fecha 22 de septiembre de 2017, (folio 83) el abogado Ramón Esteban Becerra Guerrero inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 141.175, señala aceptar el cargo de defensor que se le ha hecho para la defensa del demandado.
Riela al folio 84 diligencia de fecha 26 de septiembre de 2017, por la que el ciudadano José de Jesús Acevedo Lozada, actuando como presidente de la Sociedad demandada, confiere Poder Apud-Acta a las abogadas Belkis Cenobia Carrero González y y Dalia Yaleitza Carrero González, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 31.112 y 83.106 respectivamente.
Riela a los folios 115 al 117, escrito de e cuestiones previas interpuesto por la demandada en fecha 24 de octubre de 2017, conforme a lo indicado en el artículo 346, ordinal 6, y 340 ejusdem en sus ordinales 2 y 5, indicando que la demanda no contiene en modo alguno indicación expresa del domicilio del demandante. Y así mismo indican que el libelo solo indica la pretensión pero no las conclusiones.
Mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2017, (folios 118 al 120), la parte actora señala que subsana las cuestiones previas opuestas alegando al respecto: que la Cuestión Previa de ordinal 6 del artículo 346 del código de Procedimiento Civil la subsana indicando el domicilio del demandante SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ, que se encuentra ubicado en el Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, que su residencia se encuentra en la carretera Vía el llano, calle Manaure, casa Nro. E-40, Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, conforme a la constancia emanada del Consejo Comunal, Colina de San Rafael sector “B”, la cual fue agregada en original, quedando subsanada la Cuestión Previa por defecto de forma alegada por representación de la demandada y que con respecto a la Cuestiones Previas opuestas, prevista en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por carecer la demandada las conclusiones, conforme a las previsiones del artículo 340 numeral 5, se subsana en los siguientes términos: Señala que conforme a los hechos relatados, se demuestra que al demandante se le han lesionado sus derechos en su condición de socio de la Sociedad Mercantil “EXPRESOS BOLIVARIANOS S.A.” , conforme al artículo 277 del Código de Comercio que establece los requisitos que debe cumplir la convocatoria de asamblea sea ordinaria o extraordinaria, lo cual se incumplió por parte de la junta directiva de la sociedad, como se detalló en el libelo, con la violación del contenido del artículo 337 ejusdem. Señala además que el contenido de los artículos 12 al 16 del acta constitutiva son inexistentes, ya que en las Compañías Anónimas lo procedente es el derecho de los socios a separarse de la sociedad conforme a lo indicado en el artículo 282 del Código de Comercio. Peticiona se declare nula la asamblea de accionistas de la sociedad Expresos Bolivarianos, S.A. (Administración obrera) conforme a lo indicado en el artículo 55 del Decreto Ley de Registro Público y del notariado y sea declarada con lugar la demanda.
Riela a los folios 122 al 128, escrito de fecha 07 de noviembre de 2017 por el que el representante de la demandada procede a dar contestación a la demanda en la que indica: .- que niega, rechaza y contradice que se haya hecho invitación al demandado, violentando lo establecido en el artículo 278 del Código de Comercio para la celebración de el asamblea de fecha 13 de mayo del 2.015; niega y rechaza que el punto quinto se haya tratado de modo ambiguo e impreciso; niega y rechaza que el actor no sepa cuál es la problemática en lo que se refiere a su conducta puesto que igualmente ha incumplido con la normativa interna de la empresa ya que el demandante mantiene un comportamiento ilegal e irrespetuoso. Niega y rechaza que la asamblea no se haya realizado cumpliendo con la normativa pertinente para tal efecto y con la asistencia de socios debida y requerida; niega y rechaza que los socios José Rafael Higuera Ramón (acción 81) y Jorge Alberto Leal Peñaranda (acción Nro. 34), no hubieran estado representados como corresponde; niega, rechaza y contradice que el socio Jairo Alexis Serbelión Marciales, en cuanto a su acción Nro. 33, tenga limitación en cuanto al voto en la asamblea, puesto que el embargo no limita tal derecho; niega, rechaza y contradice que se haya violentado de modo alguno, lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio y 55 del acta constitutiva, por lo que señala que niega y rechaza que la asamblea se encuentre en modo alguno viciada de nulidad absoluta. Niega y rechaza que en la asamblea de fecha 13 de mayo del 2015 se haya incumplido con lo indicado en el artículo 67 del acta constitutiva; Niega, rechaza y contradice que en la asamblea se haya violentado el artículo 55 del Decreto Ley de Registro Público y notariado; Niega, rechaza y contradice que los artículos 12 al 16 del acta constitutiva contradigan lo indicado en el artículo 337 del Código de Comercio; niega, rechaza y contradice la pretensión del demandante de que se declare nula la asamblea y la estimación de la demanda.
Como contestación al fondo de la demanda señala que en cuanto a los presupuestos procesales para la determinación del proceso, se tiene que con el libelo de demanda no se ha acompañado el supuesto documento en copia certificada, que sirve de base para evidenciar la propiedad del demandante sobre la acción. Indica que impugna los instrumentos que fueron acompañados con el libelo de demanda, es decir, anexos B, C, D, el E, el F y el G.
Riela a los folios 129 al 131, escrito de fecha 05 de diciembre de 2027, por el que la representación del demandante promueve las siguientes pruebas 1-. Documentales, 2-. Solicitud de Exhibición de los documentos presentados correspondientes a las actas de defunción de los occisos JOSE RAFAEL HIGUERA RAMON y JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANA, que se encuentran en los archivos de la Sociedad Mercantil, 3-. Inspección Ocular.
A los folios 132 al 138 riela escrito de fecha 07 de diciembre del 2017 por el que la representación de la demandada, procede a promover: 1-. Conforme al principio de comunidad de la prueba todo lo que se desprenda de las actas procesales que forman la presente causa, la Presunción Iuris Tantum a favor de su representada, 2-. Reproducen el valor legal y jurídico de los instrumentos que fueron anexos por el presidente de la empresa plenamente identificadas en esta causa, ciudadano JOSE DE JESUS ACEVEDO LOZADA, en las diferentes actuaciones efectuadas ante este tribunal, 3-. Documentales, 4-. Ratificar documento privado del ciudadano ROGER URBINA, 5-. Solicitud de oficios por ante las siguientes instituciones, 5.1 Director de vialidad, Transporte, Transito e infraestructura del Estado Táchira de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, 5.2 Al director o administrador del terminal de pasajeros, San Cristóbal, Estado Táchira, 5.3 Al director o administrador del terminal de pasajeros de San Antonio, Municipio Bolívar, Estado Táchira, 5.4 Al jefe de la Unidad Regional Táchira del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (I.N.T.T), San Cristóbal, 5.5 Gerente de PDVSA, San Cristóbal, Estado Táchira, 5.6 Prefecto de la Parroquia la Concordia, San Cristóbal, Estado Táchira, 5.7 Fiscal General del Estado Táchira.
Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2.017 (folio 154), el a quo, ordena agregar las pruebas presentadas por las partes, procediendo a su admisión mediante auto de fecha 19 de diciembre 2017, (f. 155),
Riela a los folios 179 al 183, escrito contentivo de los informes presentados en el a quo por la representación de la demandada en fecha 09 de abril de 2018.
A los folios 184 al 186 riela escrito que de observaciones a los informes de la demandante realiza la accionada en fecha 20 de abril del 2018.
Riela a los folios 197 al 211 actuaciones sobre audiencia conciliatoria promovida por la parte demandante, la cual no arrojó resultado alguno.
Al folio 217 consta auto de abocamiento que realiza el Juez José Agustín Pérez como Juez de la causa en fecha 02 de diciembre del 2.021.
A los folios 222 al 232, riela decisión del mérito de la causa, dictado en fecha 14 de febrero del 2.022, la cual es objeto de apelación que analiza esta instancia de alzada.
Mediante escrito de fecha 18 de febrero del 2.022, la representación de la parte demandada, ejerce recurso de apelación contra el fallo que resuelve el mérito de la causa. (folio 235)
Actuaciones en la Instancia de alzada.
Al folio 237 riela diligencia del Secretario de esta alzada mediante la cual hace constar que se recibió expediente N° 22.557, constando en la misma fecha auto por el que se da entrada a la causa y se insta a las partes a suministrar correos y teléfonos. (folio 238)
Al folio 240, riela auto de certeza de fecha 18 de marzo del 2.022 por el que este Tribunal de alzada acuerda notificar a las partes.
Al folios 241 al 245, riela escrito de informes presentados por la parte actora en fecha 05 de mayo del 2.022, constando en la misma fecha los informes de la parte accionada. (folios 246 al 248)
II
MOTIVACION DE LA DECISIÓN
La materia sometida al conocimiento de esta alzada se centra, en razón de la interposición del gravamen de apelación por la parte demandada, en la verificación de la adecuación a derecho de la decisión de mérito de la causa dictada por el a quo en fecha 14 de febrero del 2.022, en la pretensión que por nulidad de acta de asamblea de la Sociedad Mercantil “EXPRESOS BOLIVARIANOS, S.A. (administración obrera) es incoada por el ciudadano Samuel Gutiérrez Hernández contra la mencionada empresa. Ante ello, la decisión a dictarse por esta Instancia de alzada, deberá, previa una revisión exhaustiva de todos y solo los alegatos de las partes y lo demostrado en autos, establecer de forma congruente, expresa, positiva y precisa si la decisión proferida deberá ser confirmada, revocada o modificada. Así se establece.
Informes del demandante en esta instancia.
Señala que en la causa, nada ha demostrado la demandada que desvirtué la ilegalidad de la Exclusión del demandante en su condición de Socio de la empresa Expresos Bolivarianos Sociedad Anónima” (Administración Obrera), ya que tal facultad de exclusión la reservo expresamente el legislador para las sociedades en Comandita o en Nombre colectivo; que la Convocatoria de la Asamblea se hizo violando sus propios estatutos y las normas del Código de Comercio, en la misma votaron a través de Carta Poder dos socios fallecidos años anteriores a la celebración de dicha Asamblea, también voto un socio, que según se desprende el acta no tenía derecho a votar por tener embargada su acción, configurándose así la ineficacia de este acto jurídico y por ende carece de las condiciones necesarias para su validez, por lo que es claro a todas luces que la deliberaciones y decisiones tomas por el hoy recurrente en apelación en la acta sujeta y declarada nula afecta el desenvolvimiento del demandado. Todo aunado al hecho de que tiene vicios de fondo y por ello fue declarada Nula y así debe ser declarada y confirmada por este Tribunal Superior.
Indica que el juez primigenio de manera clara declara nula la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad demandada, conforme a lo establecido en el Artículo 55 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado vigente. Señala igualmente que habiéndose ordenado la reincorporación inmediata del demandante en su carácter de socio en todos y cada uno de los derechos y obligaciones que le atribuye tal condición y a todas las actividades normales de la demandada Solicitan en nombre de su representado se declare sin lugar la Apelación interpuesta por la demandada y se confirme a la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2022 por encontrarse ajustada a derecho
De los Informes de la demandada apelante.
Señala que sobre la base de lo expuesto en el escrito contentivo de contestación de demanda efectuado en fecha 7 de noviembre de 2017, el a quo no tomó en consideración que en la presente causa no operó la inversión de la carga de la prueba, por cuanto en el capitulo I, se enfocó su actuación procesal en rechazar, negar y contradecir en cada una de sus partes y de modo muy pormenorizado todos y cada uno de los supuestos fácticos indicados en el libelo. Por tanto, le correspondía al demandante demostrar todos y cada uno de los aspectos de hecho afirmados en el escrito contentivo de demanda, lo cual no efectúo conforme a derecho, pues la parte demandante ni consignó el instrumento fundamental de su acción, ni menos aún promovió ni menos aún evacuó ni por sí ni por medio de su representado judicial ningún medio idóneo para demostrar ninguna de los aspectos de hecho que fueron expuestos en el referido libelo, todo lo cual no fue objeto del pronunciamiento correspondiente muy a pesar que fue debida y oportunamente solicitado.
Señala que en cuanto a la acción interpuesta se manifestó que con la misma se incumplen los presupuestos procesales tanto para la determinación de la validez del proceso como sobre las condiciones de la pretensión, por cuanto, el demandante incumplió el deber de consignar el instrumento fundamental de la acción tal y como lo ordena el artículo 34º ordinal 6 del texto adjetivo civil, pues efectivamente, con la demanda no se acompaño el supuesto documento o instrumento en copia certificada para demostrar la propiedad del actor en cuanto a la acción aludida, lo cual representa una oportunidad preclusiva, pero en todo caso, tampoco demostró tal condición dentro del lapso probatorio pertinente. De allí que, tampoco cumplió el demandante con evidenciar las condiciones de su pretensión debido al hecho cierto que no anexo al libelo el instrumento que evidencia la cualidad del titular del derecho sustancial que se reclama, por lo que todo fue debidamente expuesto en el capítulo II del escrito contentivo de contestación a la demanda y no fue objeto del debido pronunciamiento por parte del tribunal de la causa.
Señala que el fallo recurrido adolece del deber de congruencia, debido al hecho cierto que ante la impugnación efectuada por mi mandante a los instrumentos anexos al libelo en la oportunidad correspondiente a la contestación a la demanda, en el capitulo III de dicho escrito, mal podía concederse a dichos instrumentos valor probatorio, tal y como fue indicado en la sentencia objeto del presente (parte motiva), pues fueron objeto de impugnación, y sobre la misma el a quo no emitió pronunciamiento como en derecho resulta procedente y necesario.
Solicita que sea declarada con lugar, en consecuencia sea revocado el fallo objeto del correspondiente recurso de apelación.
Observaciones que se hacen a los informes de la contraparte.
A los folios 249 al 250, riela escrito de observaciones que realiza la parte demandante a su contraparte indicando: .- Que en cuanto al numeral primero, que en la causa se demanda la nulidad del acta de asamblea de fecha 13 de mayo del 2015, conforme a lo establecido en el artículo 55 del Decreto Ley de Registro Público y notariado. Que en cuanto al numeral segundo, todos los argumentos sobre los hechos que vician de nulidad el acta de asamblea se encuentran contenidos en la demanda y que en la inspección evacuada a los autos de expediente se observó que existe correspondencia con los datos de la copia simple que reposa en autos con la certificación correspondiente, con desaparición por causas extrañas no imputables a las partes. Que en cuanto al numeral tercero, no existe incongruencia, que el fallo es congruente, por cuanto la condición de socio del demandante, fue reconocida.
En cuanto las observaciones que realiza la demandada a los informes de su contraparte se tiene que se constata que la representante de la demandante realiza señalamientos muy pormenorizados, pero propios del escrito de demanda, sin realizar indicación alguna de los términos en que queda planteada la controversia y menos con argumentos en cuanto a la recurrida, añadiendo que en la acción interpuesta la actora, no soporta tal pedimento en la realidad en que se desarrolla el juicio, en el cual la demandante no consigna el instrumento fundamental de su acción, ni evidencia la condición del demandante, ni los medios probatorios para la demostración fáctica expuesta en el libelo. Peticiona de esta instancia observe que el juez del a quo, incumple el mandato contenido en el artículo 12 del texto adjetivo, por cuanto no se atuvo a lo alegado y probado en autos. Señala que además de ello, al momento de la contestación de demanda, se impugnaron los instrumentos anexos al libelo de demanda y pese a ello, el a quo, les otorga pleno valor, sin emitir pronunciamiento sobre la impugnación realizada. Que por ello, el a quo no se atiene a lo alegado y probado en autos y además lesiona el derecho a la defensa y el debido proceso por no dictar un pronunciamiento de acuerdo a la adecuación que en su defensa fue oportunamente efectuada. Solicita se declare con lugar la apelación contra la sentencia definitiva apelada.
De la decisión recurrida:
la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la cual se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, SEGUNDO: Como consecuencia de lo dispuesto en el particular anterior, queda anulada y sin efecto jurídico alguno, en todas y cada una de sus partes el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios de la Sociedad Mercantil “EXPRESOS BOLIVARIANOS S.A.” (administración obrera), celebrada en fecha 13 de mayo del año 2015, quedando protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 22 de julio del 2016, bajo el Nro. 62, Tomo 39-A RMI. TERCERO: PROCEDENTE LA REINCORPORACIÓN INMEDIATA, del ciudadano SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 15.503.589, con domicilio ubicado en el Municipio San Cristóbal Estado Táchira, que su residencia se encuentra en la carretera vía el llano, calle manaure, casa N° E-40, parroquia la Concordia, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira , en condición de Socio y a todas las actividades de la Sociedad Mercantil “EXPRESOS BOLIVARIANOS SA “ (administración obrera), CUARTO: Una vez quede definitivamente firme la presente decisión se acuerda remitir oficio al Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, haciéndole de su conocimiento la nulidad del acta aquí declarada, debiendo la Sociedad Mercantil “EXPRESOS BOLIVARIANOS SA” (administración obrera), celebrar una nueva Asamblea extraordinaria de accionistas, convocando válidamente al grupo societario de accionistas señalado el orden del día en la convocatoria y siguiendo los parámetros señalados en los estatutos de la Sociedad Mercantil y el Articulo 277 del Código de Comercio. QUINTO: SIN LUGAR, el pago de la estimación de la demanda por la suma de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.20.000.000,00), por concepto de que fue desvinculado de la Sociedad Mercantil “EXPRESOS BOLIVARIANOS” SA, (administración obrera), equivalente a seis mil seiscientos sesenta y seis coma sesenta y seis unidades tributarias (6.666,66 UT). SEXTO: Dada la naturaleza del fallo no hay expresa condenatoria en costas.
Motivación del Fallo recurrido:
De la revisión de las actas del expediente se observa que la recurrida sustenta el fallo recurrido en la siguiente argumentación a titulo motivacional: “…En tal sentido, de la revisión de la documentación presentada, inserta en el folio (47 al 54) se observó: La carta de invitación de fecha 29 de abril de 2015, emitida por la Junta Directiva de Expresos Bolivarianos, S.A. la cual se celebró el día 13 de mayo del año en curso, que la misma no cuenta con firma ni sellos y que no fue publicada en ningún medio de comunicación social, tal como se encuentra establecido en el artículo 277 del Código de Comercio, así como también violando el contenido del artículo 55 del acta constitutiva que le sirve de estatutos de la sociedad Mercantil que establece: “El presidente deberá convocar para la asamblea con ocho (8) días de anticipación por lo menos por los medios de comunicación social. Podrá prescindirse de la convocatoria cuando estén reunidos la totalidad de los socios. ..
Indica igualmente que evidencia el Tribunal “…que en la asamblea efectuada de fecha 13 de mayo del 2.015, el número de accionistas no se corresponde con la presencia de los socios presentes y de los representados que solo alcanzaron a treinta y nueve (39) socios, que en la misma se consideró debidamente representados, sin embargo no se puede determinarse que sea cierto, en vista de que dos (2) socios, una la acción ocho (8) y la otra la acción 32, fueron fallecidos en el año 2012 y 2008, antes de la celebración de la asamblea, fueron representados por carta poder con derecho a voz y voto, y que el artículo 67 de los estatutos del acta constitutiva prevé: Que los socios pueden hacerse representar mediante carta poder, sin embargo no establece sobre la representación de los socios fallecidos, por lo que una carta poderdante no tiene la representación que se atribuye la representación de los herederos universales, hecho que no sucedió en dicha asamblea, por tanto que la persona que presentó la carta poder carecía de representatividad para actuar en nombre y representación de los herederos de los occisos JOSE RAFAEL HIGUERA RAMON en la acción 08 y JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANDA, en la acción 34. quedando evidenciado que la sucesión, para la fecha de la celebración de la asamblea celebrada el 15 de mayo del 2025, no tenía la declaración sucesoral, tal como se evidencia de las documentales insertas a los folios 64 al 66, en vista de que su representación deriva de carta poder con derecho a voz y voto, no existiendo poder otorgado por los herederos universales, de modo que la carta poder carece de la representación que se atribuye. ...”
Continúa argumentando el sentenciador de la recurrida en que: “…es de hacer notar que ni del documento constitutivo ni siquiera la propia ley (Código de Comercio) se desprende un procedimiento preestablecido para la exclusión de socios, solo aparece en el documento constitutivo una lista de causales para la exclusión de estos, con lo cual es importante traer a colación el contenido del artículo 290 del Código de Comercio, el cual señala que frente a las decisiones contrarias a los estatutos o la ley, el juez puede acudir al juez de comercio (SIC)…y éste solo puede suspender la ejecución de esas decisiones y ordenar que se convoque a una nueva asamblea para que sea esta quien decida el asunto…”
Finalmente indica, que luego del análisis de la normativa legal aplicables al caso concreto, se desprende la procedencia de la pretensión demandada por la parte demandante (…) tal y como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión…
Delimitación de la controversia:
Conoce en apelación esta instancia de alzada, demanda que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, fue interpuesta por SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ, quien alega que en asamblea celebrada el 13 de mayo de 2015, fue excluido de la Sociedad Mercantil “Expresos Bolivarianos S.A.”, aduciendo indisciplina y que debido a ello lo desconocieron sus derechos como accionista, solicitando que se le ordene la reincorporación inmediata en su carácter como socio. Al efecto indica que en la asamblea no hubo debida representación de dos socios ya fallecidos, que tal reunión no fue convocada debidamente y que en la misma se violaron disposiciones legales y del contrato social. A su vez, la demandada de autos manifestó que; rechaza niega y contradice la demanda por ser temeraria e infundada en los términos que le fueron planteado, en vista que las actuaciones se le hicieron del conocimiento al demandante, que la acta de asamblea celebrada en fecha 13 de mayo de 2015 cumplió con todas las normativas legal para tal efectos, por lo tanto niega y rechaza la reincorporación inmediata del actor e igualmente señala que la decisión recurrida es incongruente, que en la misma no se consideró la impugnación que realiza de los documentos acompañados con la demanda y que en la misma no se acompaña el instrumento fundamental donde consta la propiedad de la acción del demandante.
Ahora bien, previa a la decisión de fondo, observa esta instancia de alzada, al descender a las actas del expediente, que la demanda fue admitida por el trámite del procedimiento ordinario y que en fecha 24 de octubre del 2017 (folios 115 al 117) la parte demandante estando debidamente citada, procede a interponer en vez de contestar la demanda cuestiones previas, las cuales a su vez, son objeto de subsanación por la actora mediante escrito de fecha 31 de octubre del 2.017 (folios 118 al 120), siendo el caso que luego la demandada procede a dar contestación a la demanda, sin que se hubiera procedido a resolver lo concerniente a las cuestiones previas declarándolas debidamente subsanadas o no. Circunstancia que no fue indicada por el Juez sentenciador.
Ahora bien, expuesto lo anterior y a objeto de dar cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo se indica que al caso resulta aplicable lo indicado en Sentencia N° 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, en el juicio Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/. Microsoft Corporation, expediente N° 00-132. 00-223, en la que se estableció lo siguiente:
“...A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.
Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión...”.
Del anterior criterio jurisprudencial puede señalarse que en los casos se opongan cuestiones previas, que sean subsanables por la parte actora, una vez que se presente escrito que procure subsanarlas, sólo si la parte accionada no conviene en tal subsanación es deber del juez, dictar un auto conforme al cual se declare la debida o indebida subsanación de la excepción opuesta y que, en caso de que establezca que fueron debidamente subsanadas se abre el lapso para dar contestación al fondo, por ende, en el caso que nos ocupa, no ameritaba dictarse auto alguno y simplemente debe declararse debidamente subsanada la cuestión previa opuesta, lo cual realiza esta instancia de alzada, en razón de que ello no fue observado por el Juez del a quo. Así queda establecido.
En consecuencia de lo anterior se declara que no existe otra incidencia por resolverse en la causa, por lo que de seguidas se procede a la revisión exhaustiva de los medios de pruebas ofertadas por las partes en la litis, para determinar en armonía con las alegaciones y defensas opuestas la comprobación los mismos, y en consecuencia determinar la adecuación a derecho o no del fallo recurrido, para su conformación, revocatoria o modificación, por cuanto las apelaciones de sentencias definitivas otorgan a los jueces superiores competencia sobre todo el proceso ventilado en primera de instancia, y por lo mismo tienen la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en este contexto la doctrina patria, ha indicado que la apelación es el recurso que tienen las partes contra el gravamen causado por el fallo adverso a sus intereses, en efecto la Sala Civil de nuestro máximo Tribunal en sentencia de fecha 23-03-2004, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, sentencia Nº RC-00236, Expediente 02-477 (caso: Euclides Rafael Páez Graffe y Luigi Mutti Renuci, contra Jaimary Bienes y Raíces, C.A., en cuanto a las facultades del juez Superior, cuando conoce en alzada, señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, el Juez Superior que conoce de un recurso de apelación oído en ambos efectos, adquiere el pleno conocimiento del asunto debatido, es decir, puede perfectamente realizar un nuevo análisis de todas y cada una de las actas que integran el expediente para así proceder a dictar su fallo, pudiendo revocar, confirmar o modificar la decisión del a quo…”.
De igual manera la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 05-05-2009 bajo la ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, sentencia Nº RC-00238, Expediente Nº 08-585 (caso Banco de Venezuela S.A, Banco Universal contra Centro Empresarial Nasa, S.A (CEMPRESA) estableció lo siguiente:
“Pues la apelación es el remedio que tienen las partes contra el agravio o gravamen causado por el fallo adverso a sus intereses. Su objetivo principal es provocar un nuevo examen de la controversia por parte del juez de alzada, quien adquiere plena jurisdicción para juzgar los hechos controvertidos y el derecho aplicable, con el propósito final de obtener una nueva decisión capaz de revocar o confirmar la apelada.”
De conformidad a las jurisprudencias anteriormente citadas, y siendo que la decisión recurrida fue oída en ambos efectos por tratarse de una apelación ejercida contra la sentencia definitiva, esta alzada tiene plena facultad para juzgar los hechos y aplicar el derecho, realizando un nuevo examen y análisis de la controversia, asimismo constatando que en la tramitación procesal, no se hayan vulnerado normas de orden público, en cuyo caso, se debe declarar de oficio dicha vulneración. En tal sentido, vista la controversia planteada, pasa este Tribunal a valorar las diferentes pruebas aportadas al proceso, a fin de crear una mejor visión sobre lo controvertido por las partes intervinientes en el presente procedimiento.
De los medios de pruebas que cursan en autos:
I.- Promovidos por la demandante:
DOCUMENTAL: aportada con el libelo de demanda que riela a los folios 14 al 18, referida a Poder Especial, que el demandante otorga a las profesionales del derecho Sonia Esperanza Vivas, Robertina del Carmen Vargas de Moreno y Dan Lexson López Márquez, en fecha 03 de enero de 2017 por ante la Notaria Cuarta de San Cristóbal, quedando anotado bajo el N° 3, Tomo 1, Folios 8 hasta el 10. Esta documental es apreciada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil, para demostrar las facultades otorgadas a los abogados en mención y por ende la validez de sus actuaciones en la litis.
DOCUMENTAL: Anexa en copia simple, inserta a los folios 19 al 36, referida a Acta de Asamblea, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 29 de agosto de 1984, bajo el Nro. 1, Tomo 22-A. Esta documental fue impugnada por la demandada, no obstante se indica que la misma consta en copia certificada a los folios 85 al 102, por lo que se valora como documento público para demostrar del acta en mención la reforma integral de los estatutos de la empresa demandada.
DOCUMENTAL que riela a los folios 37 al 45 referida a Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de San Cristóbal, Estado Táchira en fecha 05 de noviembre de 2009, bajo el Nro. 10, Tomo 34-A. Esta documental fue impugnada por la demandante en la contestación de demanda, sin embargo su valor se indicara posteriormente por cuanto se solicita una prueba de cotejo sobre la misma e igualmente la realización de una Inspección Judicial para verificar que la misma se encuentra inscrita en la Oficina del Registro Mercantil Primero.
DOCUMENTAL: Anexa en copia simple, inserta en el folio (46); referida a misiva de fecha 30 de junio de 2016, emanada de la empresa demandada y remitida al demandante propietario de la unidad Nro. 52, con la finalidad de informarle las diferentes faltas cometidas durante su tiempo dentro de la empresa, las cuales son: que estando suspendido realizaba viajes sin turnos sin autorización tanto de día como de noche, no dejaba revisar el vehículo por los directivos, en varias ocasiones llevaba el vehículo a surtir combustible sin estar laborando. Esta documental a pesar de ser impugnada, es mencionada por la demandada en cuanto a su existencia, puesto que indica que de la misma no se constata que se hayan lesionado los derechos del demandado, por lo tanto su contenido no resulta controvertido en la causa, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil solo para demostrar lo indicado en su contenido material, valorada en concordancia con el acta objeto de impugnación en sus puntos concordantes. .
DOCUMENTAL: Anexa en copia simple, inserta a los folios 47 al 54 referida a Carta de Invitación de fecha 29 de abril de 2015, emitida por la Empresa Expresos Bolivarianos, S.A., con puntos a tratar en asamblea, informe del Presidente y junta directiva, para la reunión de Asamblea Ordinaria de socios, la cual se realizaría el día miércoles 13 de mayo de 2015, donde se discutieron varios puntos. Esta documental a pesar de ser impugnada, es mencionada por la demandada en cuanto a su existencia, puesto que indica que de la misma no se constata que se hayan lesionado los derechos del demandado, por lo tanto su contenido no resulta controvertido en la causa, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil solo para demostrar lo indicado en su contenido material, y es valorada en concordancia con el acta objeto de impugnación en sus puntos concordantes.
DOCUMENTAL: que riela a los folios 55 al 63, con sus respectivos vueltos, referida a copia certificada de Acta de Asamblea General de Accionistas de fecha 13 de mayo del año 2015, la cual se observa inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Primero del Estado Táchira en fecha 22 de julio del año 2016, expediente Nro. 444, Nro. 62, Tomo 39-A, RM I., donde se desarrollaron nueve (09) puntos a tratar; 1.- Verificación de quórum, 2.-Un minuto de Silencio por los familiares y socios fallecidos, 3.- Lectura del acta anterior, 4.- Aprobación del balance del año 2013, 5.- Casos de los buses grandes. 6.- Juramentación de los nuevos socios, 7.-Lectura del Informe del presidente, 8.- Elección de la nueva junta directiva, 9.-Proposiciones y conclusiones. Esta documental se valora como documento Público al ser promovida en copia certificada, derivándose de la misma que contó con la asistencia de 42 socios, declarando válidamente la asistencia a la asamblea, y que en el quinto punto se trató del caso de los carros grande, y que el demandante fue suspendido por no cumplir compromisos, falta a los estatutos de la empresa,
DOCUMENTAL: que riela al folio 65 y se encuentra referida a un acta de defunción emanada de la Registraduría Nacional del Estado Civil de la República de Colombia, que trata del fallecimiento de José Rafael Higuera Ramón. No es objeto de valoración por ser un documento extranjero que no cumple el requisito de legalización o apostille.
DOCUMENTAL: Inserto al folio (66) referido a acta de Defunción, emitida por la Organización Electoral de Registraduría del Estado Civil, Colombia, Norte Santander- Cúcuta de fecha 24 de julio de 2008, Nº 06318350 de Jorge Alberto Leal Peñaranda. No es objeto de valoración por ser un documento extranjero que no cumple el requisito de legalización o apostille.
En el lapso Probatorio:
Exhibición de documento: De las actas de defunción de los occisos JOSE RAFAEL HIGUERA RAMON y JORGE ALBERTO LEAL PEÑARANDA. Se indica que esta prueba no resultó evacuada.
Exhibición de documento: De libro de accionistas de la empresa demandada. No consta en autos la evacuación de este medio de prueba.
INSPECCION JUDICIAL: que riela en los folios 167 y 168, es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil para demostrar que el Tribunal de la causa se trasladó y constituyó el día 30 de enero del año 2018, en la Oficina del Registro Mercantil Primero de San Cristóbal, Estado Táchira, y que en la misma el Registrador Mercantil manifestó al tribunal que una vez verificado el expediente N°. 444, de la Empresa Bolivariano S.A, por causas desconocidas no se encontró el cuerpo F del mismo donde se presume se encuentra inserto el acta objeto de esta inspección, que en tal sentido se procedió a verificar a través del sistema automatizado que es garantía de seguridad jurídica y que se procedió a imprimir el auto de dicho acto, por lo que se constata los datos del registro como de fecha 05 de noviembre de 2009, Nro. 10, tomo 34-A RMI. Esta prueba se aprecia para demostrar como indicio que dichos datos se corresponden con los del acta promovida en copia simple que riela al folio 37
En cuanto a la prueba de cotejo, se tiene que riela al folio 170 escrito donde se manifiesta la imposibilidad de su realización por las mismas circunstancias mencionadas para la inspección Judicial.
OFERTA DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA: Se considera la indicación de la aplicación del principio de exhaustividad y de que las pruebas una vez presentadas y evacuadas pasan a ser del proceso, circunstancia que de oficio deberá aplicar este Juzgador en la resolución de la presente controversia.
DOCUMENTAL: Inserta a los folios 85 al 102, referida al documento constitutivo de la empresa demandada, inscrita por ante el Registro Mercantil en e fecha 29 de agosto de 1.994. Se indica la valoración previa de esta documental.
DOCUMENTAL: que riela a los folios 103 al 114, se observa que este medio de prueba es la misma que consta a los folios 55 al 64, por lo que se da por reproducida dicha valoración antes realizada.
DOCUMENTAL: que riela al folio 140, referida a Certificado de Registro de Vehículo, emitido por el Instituto Nacional de Transporte terrestre de fecha 05 de marzo de 2012, a nombre de la EXPRESOS BOLIVARIANOS S.A., con las siguientes características: Cédula o Rif: J090201130, Serial:9BV1MKC10SE313661, Placa: 6070A2S, Tipo: COLECTIVO Año: 1995 Color: BLANCO MULTICOLOR, Modelo: JUMB BUSS 340, Uso: TRANSPORTE PUBLICO. Esta documental no es objeto de valoración, por cuanto la misma resulta irrelevante para la demostración de hechos determinantes del hecho controvertido de la nulidad de la asamblea solicitada.
DOCUMENTAL: Que riela al folio 142 referida a Póliza de Seguro Universita de fecha 22 de octubre de 2015 Responsabilidad Civil de Vehículos a nombre de la empresa EXPRESOS BOLIVARIANOS S.A., del vehículo Serial: 9BV1MKC10SE313661, Placa: 6070A2S, Tipo: COLECTIVO, Año: 1995, Color: BLANCO MULTICOLOR, Modelo: JUMB BUSS 340, Uso: TRANSPORTE PUBLICO. Esta documental no es objeto de valoración por cuanto no aporta hechos demostrativos del hecho controvertido de la existencia o no de vicios en la asamblea de fecha 13 de mayo del 2015.

DOCUMENTAL: que riela en copia simple a los folios 144 y 145 relativa a copia simple de documento privado. No es objeto de valoración por cuanto las copias simples de los documentos privados, por interpretación del contenido normativo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no son admisibles en juicio.

DOCUMENTAL: que riela a los folios 147 al 150, consistente en Denuncia Nro. 290 de fecha 10 de agosto de 2015, emitida por la Prefectura la Concordia, por cuanto de dicha documental no se desprende elementos de convicción que ayuden a dilucidar el fondo de lo debatido, este Tribunal las desecha y no es objeto de valoración.

DOCUMENTAL: que riela al folio 152 referida a denuncia de fecha 27 junio de 2016, donde manifiestan que se presentó un Policía Nacional por ante la Oficinas de Expresos Bolivarianos SA, manifestando una irregularidad con el Control 52, por un choque el día 20 de junio de 2016 en horas de la 6:30 de la tarde la autopista Marginal de la vía Madre Juana cerca de la Redoma la ULA. No es objeto de valoración por cuanto las copias simples de los documentos privados, por interpretación del contenido normativo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no son admisibles en juicio.

PRUEBA DE RATIFICACION TESTIFICAL: de la documental que riela al folio 152, indicando que de conformidad con lo establecido en el artículo 431 el ciudadano Roger Urbina acuda al Tribunal. Se indica en relación a esta prueba que siendo el 29 de enero del 2018, la oportunidad para su evacuación, el acto quedó desierto.

DOCUMENTAL: que riela al folio 153 consistente de escrito de fecha 14 de agosto de 2015. No es objeto de valoración por cuanto las copias simples de los documentos privados, por interpretación del contenido normativo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no son admisibles en juicio.

PRUEBA DE INFORMES: Al Director de vialidad, Transporte, Tránsito e Infraestructura, para que informe sobre las comunicaciones y denuncias que cursan en ese despacho en relación al vehículo, colectivo, marca, Volvo, Modelo, JUM BUSS 340, Placas, 6070A 2S. Al director o administrador del Terminal de pasajeros de San Cristóbal, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, para que informe sobre los datos exactos de comunicaciones y denuncias, tipo de denuncia, nombre de la persona que la realizó y estado actual de la prestación de servicio del vehículo antes mencionado. Al Director o administrador del Terminal de pasajeros de San Antonio, Municipio Bolívar del Estado Táchira, para que informe los mismos señalamientos antes indicados. Al jefe de la Unidad Regional Táchira del Instituto Nacional de Transporte en similares términos a lo antes indicado. Al gerente de PDVSA, mercado libre de Táchira, San Cristóbal, para que informe de los mismo términos de las anteriores comunicaciones. Al prefecto o Delegado de la Parroquia La Concordia, del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, a fin de que remita información sobre la caución Nro. 223 de fecha 01 de septiembre del año 2015, con ocasión de la denuncia Nro. 290 de fecha 10 de agosto del 2015 donde se encuentra involucrado el demandante, datos de la misma y de ser posible copia certificada de la misma. Y al Fiscal Superior del Estado Táchira, para que informe sobre todas las comunicaciones, denuncias o detenciones que cursan por ante ese despacho o algunas de las Fiscalías, del ciudadano Samuel Gutiérrez Hernández y del vehículo adscrito a la demandada. Se indica que debidamente librados los oficios para la prueba de informes, solo consta en autos (folio 195) lo señalado por la Fiscalía Superior del Ministerio Público, indicando que cursa causa penal por ante la Fiscalía Trigésima Tercera, asignada con el número de causa MP-491449-2017, por el delito de tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, la cual se encuentra en fase de investigación y que el vehículo señalado no registra en seguimiento de casos.

Valor legal y jurídico de lo alegado por el demandado en su libelo: se indica que no se toma como un medio de prueba, sino como las actas que en el proceso delimitan el hecho controvertido.
Para decidor se indica que en el presente caso se indica que la demandante pretende la nulidad del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil EXPRESOS BOLIVARIANOS, S.A. (Administración obrera), de fecha 13 de mayo del 2015, inscrita en la Oficina del Registro Mercantil Primero del Estado Táchira en fecha 22 de julio del año 2016, bajo el Nro. 62, Tomo 39-A, RM I., bajo la denuncia en primer término de que el objeto señalado como número QUINTO, en el orden del día, “CASO DE LOS CARROS”, es a todas luces, ambiguo e impreciso y vicia de nulidad dicha asamblea, ya que cada punto a tratar, -señala-, debe ser preciso. Igualmente denuncia la violación del artículo 55 del acta constitutiva que sirve de estatutos sociales a la empresa demandada, que señala en su último aparte: “…Podrá prescindirse de la convocatoria cuando estén reunidos la totalidad de socios…” ya que en la asamblea no se estableció haber prescindido de la convocatoria y se realiza la asamblea con 39 accionistas, pero constatado el quórum, se declara que están presentes 42 socios, lo que no se corresponde con la identificación de los socios presentes. En tercer término denuncia que existe una invalida representación de dos personas fallecidas (acciones 8 y 34) y de un socio que no mantenía voto por una situación de embargo (acción Nro .31)

Los anteriores señalamientos son negados y rechazados por la accionada, impugnado las documentales acompañadas con el libelo de demanda, de las cuales ya se emitió análisis y valoración, indicando además que la demandante no acompaña el instrumento fundamental de donde se deriva que el actor es propietario de la acción que lo acredita como socio. Aunado a que indica la incongruencia del fallo, que la demandante no demuestra los supuestos que soportan sus alegatos y el no pronunciamiento sobre los medios de prueba impugnados.

Así las cosas se tiene que en cuanto a la cualidad del demandante, esto es, la titularidad de socio, ella queda demostrada de la propia acta donde consta la asamblea impugnada, puesto que en la misma se señala reiteradamente que el ciudadano SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ, y así se aprecia que al vuelto del folio 59, se identifica al demandante como asistente en la asamblea, como propietario de la acción No. 52, de donde deviene su cualidad activa para intentar la acción con abstracción a que fue impugnada el acta de asamblea donde consta su ingreso a la Sociedad. Así queda establecido.

Ahora bien en relación a las denuncias de violaciones legales y estatutarias que a juicio de la demandante pechan de nulidad el acta de asamblea registrada ante la Oficina del Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 22 de julio del 2016, se tiene que el acta en cuestión indica que su celebración se realiza en fecha 13 de mayo de 2.015 y que en la misma se identifican como asistentes a 40 personas, incluyendo al demandante y se señala que en la asamblea se encuentran presentes 42 socios, por lo que hay quórum y se declara validamente instalada la asamblea. Así mismo se señala el desarrollo del Quinto Punto del orden del día, que se discute como CASO DE LOS CARROS GRANDES en el que finalmente se señala que con 26 votos se acuerda el retiro del socio demandante.

Así las cosas se tiene que indica el artículo 289 del Código de Comercio, la obligatoriedad de las decisiones tomadas en las asambleas de accionistas, inclusive para los que no hayan concurrido a su celebración, ya que el acuerdo es una suma de voluntades, donde participan los accionistas de manera individual y la empresa misma, a través de un órgano social. Ahora bien, si un socio o un grupo de ellos, impugna ante un juez, la validez de una asamblea, la decisión del Tribunal que declare la nulidad, esto es, sus efectos, incluyen a todos los asociados en la empresa, toda vez que no es posible jurídicamente que una decisión de esta naturaleza, produzca efectos para unos socios y para otros no.

Dicho esto, en concreto en cuanto al sub litte se tiene que la demandante señala que la asamblea se encuentra viciada en su convocatoria, al efecto se tiene que los estatutos sociales de la empresa demandada establecen en el artículo 55, lo relativo a la convocatoria a la asamblea, en los siguientes términos:

Artículo 55º : El Presidente deberá convocar para la asamblea con ocho (8) días de anticipación por lo menos por los medios de comunicación social. Podrá prescindirse de la convocatoria cuando estén reunidos la totalidad de los socios.

En este punto se observa que no media en autos demostración de que la convocatoria se halla realizado por los medios de comunicación social, según se establece en el contrato de sociedad, ley entre las partes, que establece dicha disposición a los efectos de la garantía de información de cada uno de los asociados, siendo el caso que la excepción para prescindir de la convocatoria tampoco se encuentra configurada en la asamblea que se impugna, puesto que en la misma se indica que asisten 42 socios, los cuales no representan el cien por ciento del capital social, por lo que no era legalmente posible prescindir de la convocatoria indica en el artículo 55 de los estatutos sociales. Lo anterior evidencia un incumplimiento en la convocatoria a la asamblea, por vulneración a lo indicado en la norma estatutaria señalada. Así se establece.

En relación a la denuncia de que en la asamblea se produce una violación contractual y legal por el hecho de que existió una irrita representación de accionistas que se señalan como fallecidos, se establece que no quedó demostrado legalmente el fallecimiento de los socios que señala la accionante, por lo que se declara improcedente la denuncia indicada como causante de la nulidad de la asamblea. Así se establece.

En cuanto a la indicación de que el objeto de la convocatoria es ambiguo e impreciso, se indica que se aprecia que en el señalamiento de los puntos a tratar en la asamblea, el Quinto Punto se identifica como “Caso de los buses grandes”, pero finalmente en ese punto se termina señalando que se retira al socio SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ, en este sentido debe indicarse que establece el artículo 277 del Código de Comercio que:
“…La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula…”.
La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea. En ese sentido, tenemos que la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 681 de fecha 10 de agosto de 2007, caso Francisco Jiménez Ruiz contra Hispano Venezolana de Perforación, C.A., expediente N° 06-001113, sostuvo:
“…La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.
En tal sentido, el abogado Francisco Hung Vaillant, expresa:
“2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria.
La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios (sic) para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.
(...Omissis...)
En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:
a) El nombre de la sociedad;
b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;
c) El orden del día o puntos a tratar; y,
d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...”
Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.
En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:
“La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...”. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199).
Del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria a una asamblea, debe identificar a la compañía indicando su nombre así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la misma; y, debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presenten las observaciones que tuvieren bien en hacer.
Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, identificación de la compañía, de las personas que la convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser específico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria...”. (Subrayado propio ).
De conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, las convocatorias para las asambleas ordinarias o extraordinarias, por ser el acto a través del cual se anuncia a los accionistas la celebración de las mismas, debe contener necesariamente el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar, y quienes la convocan, con la finalidad de garantizar a los socios la información suficiente para que asistan, ejercer sus derechos, exigencias éstas consagrados por el legislador a los fines de salvaguardar los intereses de los propios accionistas.
Asimismo, cualquier deliberación no expresada en la convocatoria será nula, de allí la importancia de establecer el objeto o puntos a trata, por tanto cuando el objeto de la convocatoria no es claro, impreciso o ambiguo, se produce un menoscabo al derecho de a la información y por ende a la defensa de los accionistas, quienes no se encontraran suficientemente preparados para debatir sobre un asunto “sorpresa”, y por ende la doctrina y la jurisprudencia mayoritariamente se inclinan porque el texto de la convocatoria, sea lo más amplio posible, ya que las convocatorias tienen como finalidad delimitar la competencia de la asamblea e informar a los accionistas sobre los temas que van a discutirse, para evitar ese factor sorpresa, motivo por el cual esa información debe ser suministrada en forma clara y expresa, ya que de lo contrario se puede desviar el punto a tratar, como ocurrió en el sub litte, en el que se aprecia que la asamblea no fue convocada para deliberar sobre el retiro del demandante, en el que la asamblea, valiéndose de la ambigüedad de la convocatoria que informa sobre tratar el asunto de carros grandes, termina deliberando sobre el retiro de un socio, sin que ello de manera alguna haya sido presentado en el orden del día a tratar.
Lo anterior ha sido interpretado y reflejado por la Sala a de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 10 de agosto de 2007, caso: F. Jiménez contra Hispano Venezolana de Perforación, C.A. y 22 de octubre de 2009 caso: Inversiones Arm&Arm contra 6025 Hotels Corporation C.A., todos esos asuntos que no formaban parte de los puntos de la Convocatoria y por tanto creaban desigualdad entre los accionistas, que si bien, como expresó la Juez Superior conocían el contenido de los Estatutos, no sabían cuál se (sic) de sus cláusulas eran las que pretendían reformar los convocantes…”.
Se tiene entonces que esta instancia de alzada ha verificado que la asamblea extraordinaria de accionistas, cuya nulidad se solicita, fue convocada y realizada en contravención a lo establecido en los estatutos sociales y a lo indicado en el artículo 277 del Código de Comercio, puesto que no fue convocada debidamente, esto es, a través de los medios de comunicación social, como así se señala en el contrato social y así mismo se tiene que el objeto de la convocatoria no fue lo suficientemente explicito en la irrita convocatoria, puesto que señalando que el punto quinto trataría del asunto de los carros grandes, finalmente se delibera sobre la expulsión de un asociado, con lo se tiene que fue conculcado su derecho a la información y a la defensa. Así se establece.
De esta manera se puede establecer igualmente que el derecho del socio a ser convocado no es renunciable porque constituye un elemento vital de la organización de la sociedad, y es fundamental para la formación de la voluntad societaria y así mismo la desinformación sobre el o los asuntos a deliberar causa vulneración en los derechos fundamentales a la defensa y a la información. Así queda establecido.
En razón de lo concluido, lo ajustado en derecho para esta instancia de alzada, es declarar con lugar la demanda así planteada, declarando la nulidad de la asamblea inscrita en la Oficina del Registro Mercantil primero del Estado Táchira en fecha 22 de julio del año 2026, e inscrita bajo el Nro. 62, Tomo 39-a, RM I, con la motivación que precede y consecuencialmente se deberá declarar sin lugar la apelación formulada por la parte apelante. Así queda decidido.
Finalmente observa este Juzgador que en la dispositiva del fallo, el Juzgador del a quo, señala en los numerales CUARTO que la Sociedad Mercantil “EXPRESOS BOLIVARIANOS SA” (administración obrera), deberá celebrar una nueva Asamblea extraordinaria de accionistas, convocando válidamente al grupo societario de accionistas señalado el orden del día en la convocatoria y siguiendo los parámetros señalados en los estatutos de la Sociedad Mercantil y el Articulo 277 del Código de Comercio. Y en el QUNTO declara SIN LUGAR, el pago de la estimación de la demanda por la suma de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.20.000.000,00), por concepto de que fue desvinculado de la Sociedad Mercantil “EXPRESOS BOLIVARIANOS” SA, (administración obrera), observando que ninguno de esos pedimentos fue realizado por la demandante, por lo que con ello incurre el a quo, en el vicio de incongruencia positiva al emitir una decisión más allá del asunto sometido a su conocimiento, razón por la cual deberá ser modificado el fallo recurrido, a objeto de salvar el vicio señalado y emitir una decisión congruente y conforme a lo alegado y demostrado en autos. Así se decide.
III
PARTE DISPOSITIVA.

Por las razones antes expuestas; éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Administrando e Impartiendo Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 14 de febrero del 2022, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de asamblea es incoada por el ciudadano SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 15.503.589, contra la Sociedad Mercantil, SOCIEDAD MERCANTIL “Expresos Bolivarianos”, Sociedad Anónima” (Administración obrera) inscrita ante la Oficina del Registro Mercantil Primero del Estado Táchira bajo el N° 50 de fecha 12 de mayo de 1996, con reformas inscritas bajo el N° 107 de fecha 10 de agosto de 1971.

TERCERO: SE DECLARA anulada y sin efecto jurídico alguno, en todas y cada una de sus partes el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios de la Sociedad Mercantil “EXPRESOS BOLIVARIANOS S.A.” (administración obrera), celebrada en fecha 13 de mayo del año 2015, quedando protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, bajo el Nro. 62, Tomo -39-ARMI.
CUARTO; SE ORDENA LA REINCORPORACIÓN del ciudadano SAMUEL GUTIERREZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 15.503.589, como socio, con todas sus prerrogativas, derechos y obligaciones en la Sociedad Mercantil “EXPRESOS BOLIVARIANOS SA “ (administración obrera).

QUINTO: Una vez quede definitivamente firme la presente decisión se acuerda remitir oficio al Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, a objeto de la participación de lo decidido y ordenado por este Tribunal a los efectos legales pertinentes en esa Oficina.

SEXTO: Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

SEPTIMO: Queda MODIFICADO el fallo recurrido.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia certificada de la presente decisión conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada por el Secretario en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil veintidós. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. Juan José Molina Camacho

El Secretario,

Abg. Juan Alberto Ochoa Vivas.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las doce y veinte minutos de la tarde (12:20 a.m.) dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. Nº 7468.