TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

QUERELLANTE: SANDY ELIZABETH VARGAS DE PABUENCE, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad No. V-13.549.797, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADO JUDICIAL: JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.202.
QUERELLADO: DELVIS LIZARDO GARCIA CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.779.309, con domicilio en La calle la Zorqueñita, Mata de Guadua vía el Valle, Parroquia Juan Germán Roscio, Municipio Capacho Nuevo del Estado Táchira.
APODERADA: ANA AMELIA MOSQUERA RAMIREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.268.
CAUSA TRAMITADA: INTERDICTO DE OBRA VIEJA O DAÑO TEMIDO. Apelación de la sentencia definitiva de fecha 28 de Septiembre 2021, dictada por el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

I
ANTECEDENTES
Las presentes actuaciones son del conocimiento de este Tribunal en virtud del gravamen de apelación que interpone la representación Judicial de la parte querellada en contra de la decisión proferida por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 28 de septiembre del 2.021, en la cual se declaró: La constitución de Caución que el ciudadano querellado DELVIS LIZARDO GARCIA CONTRERAS, debe dar como garantía para responder por los daños que pueda causar al descrito bien inmueble de la propiedad y posesión de la Querellante SANDY ELIZABETH VARGAS DE PABUENCE, ubicado en la calle la Zorqueñita, Mata de Guadua vía a El Valle, Parroquia Juan Germán Roscío, Municipio Capacho Nuevo del estado Táchira: en la cantidad de Seis Mil Dólares Americanos ($ 6.000,00) o su equivalente en bolívares como moneda de curso legal, a la tasa de cambio establecida por el Banco Central de Venezuela: Siguiendo lo señalado en el Articulo 590 del Código de Procedimiento Civil.

Actuaciones en el A quo:
A los folios 01 al 2, riela copia certificada del libelo de la demanda de fecha 05 de agosto de 202, presentado ante el Tribunal a quo, por el cual la ciudadana SANDY ELIZABETH VARGAS DE PABUENCE, a través de Apoderado Judicial, manifiesta que junto a su cónyuge DAVINSON PABUENCE CASTILLO, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 11.509.062, son propietarios legítimos del bien inmueble ubicado en la calle la Zorqueñita, Mata de Guadua vía a El Valle, Parroquia Juan Germán Roscio, Municipio Capacho Nuevo del estado Táchira; que describe en sus linderos y medidas, los cuales se dan aquí por reproducidos, junto a sus datos registrales.
.- Agrega que dentro de la indicada propiedad, construyeron muro para resguardar su inmueble, constituyendo el lindero Oeste colindante con la propiedad del ciudadano DELVIS LIZARDO GARCIA CONTRERAS. Así mismo indica que dicha pared medianera, fue construida hace más de 9 años de anterioridad a las construcciones efectuadas por el identificado propietario.
.- Señala que a la mencionada pared medianera, le fue agregada un relleno de tierra para nivelar el terreno y que al no contar con los elementos necesarios, no siendo a su vez los materiales idóneos; la presión sobre la pared, produce que esta se curve en dirección a su propiedad, considerando que es casi un 100% probable, que el muro se derrumbe y le cause daños específicamente a la casa de su propiedad allí construida daños considerables.
.- Requiere la Querellante, que el ciudadano Accionado, constituya garantía suficiente por los posibles daños; lo que estima en la cantidad de SEIS MIL DOLARES AMERICANOS ($ 6.000,00) O su equivalente en moneda de curso legal.
Fundamenta su pretensión, sobre la base de lo establecido en el Articulo 786 del Código Civil venezolano, y articulo 717 del Código de Procedimiento Civil.
A los folios 3 y 4 riela copia certificada del auto de entrada del Tribunal a quo, con el señalamiento de su trámite por el procedimiento establecido en los Artículos 712 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, fijando las 10:00A.M. del tercer día de despacho siguiente a que conste en autos el acto de aceptación y juramentación del experto para el traslado y constitución del Tribunal en el inmueble propiedad de la querellante ubicado en la calle La Zoqueña, Mata de Guadua, Vía el Valle, Parroquia Juan Germán Roscio del Municipio Capacho Nuevo del Estado Táchira.
A los folio 5 y 6, riela copia certificada del informe realizado por el experto Melvin Michell Depablos Torres.
A los folios 7 al 14, riela copia certificada de la decisión emanada por el Tribunal a quo, mediante la cual dictamino lo siguiente: PRIMERO: La constitución de Caución que el ciudadano querellado DELVIS LIZARDO GARCIA CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.779.309, debe dar como garantía para responder por los daños que pueda causar al descrito bien inmueble de la propiedad y posesión de la Querellante SANDY ELIZABETH VARGAS DE PABUENCE, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad No. V-13.549.797, ubicado en la calle la Zorqueñita, Mata de Guadua vía a El Valle, Parroquia Juan Germán Roscío, Municipio Capacho Nuevo del estado Táchira: en la cantidad de Seis Mil Dólares Americanos ($ 6.000,00) o su equivalente en bolívares como moneda de curso legal, a la tasa de cambio establecida por el Banco Central de Venezuela: Siguiendo lo señalo en el Articulo590 del Código reprocedimiento Civil. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 717 parte in fine del Código de Procedimiento Civil, se ordena la Intimación mediante Boleta del identificado querellado: en tal virtud, se fija un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a la constancia en actas de su intimación, a los fines de que proceda al depósito de la cantidad indicada, en la cuenta Corriente N° 01750110150000000181 del Banco Bicentenario del Pueblo, a nombre del Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
A los folio 17 al 18, riela copia certificada del auto de intimación mediante la cual insta a la identificada parte querellante a realizar la debida motivación del porque solicita que la intimación del querellado se realice por vía Telefónica o correo electrónico. .
Mediante auto de fecha 11 de noviembre del 2.021 (folios 19 al 20) riela copia certificada de auto del A quo, por la que acuerda la intimación por vía Waths App y correo electrónico de la parte querellada.
A los folios 24, riela copia certificada de la diligencia del ciudadano Delvis García, mediante la cual apela de la decisión.
A los folios 25 y 26, riela copia certificada del auto del Tribunal a quo, mediante la cual oye la apelación en un solo efecto en fecha 22 de noviembre del 2.021.

Actuaciones en la Instancia de Alzada
Al folio 28, riela diligencia del Secretario de esta Alzada, mediante la cual le da el recibido del expediente N° 3254-2021, y da cuenta al Juez.
Al folio 29, riela auto de esta alzada de fecha 30 de noviembre del año 2.021, mediante la cual se le da entrada y el curso de Ley correspondiente, se insta a las partes a suministrar correos y teléfonos.
Al folio 31, riela copia certificada de poder especial conferido por Delvis Lizardo García Contreras, a la abogada Ana Amelia Mosquera Ramírez, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 35.268.
Al folio 33, riela auto de certeza, mediante la cual se acuerda notificar a las partes intervinientes en esta causa.
A los 34 al 37, riela escrito de informes presentados por la abogado apoderada de la parte querellada.
Informes en la Instancia de Alzada:
.- indica que el interdicto admitido en fecha 12 de agosto del 2.021, por el A quo, es un Interdicto de obra vieja o daño temido, que surge como producto de que colapse el muro o pared medianera por el Lindero Oeste, propiedad de la querellante, ya que el querellado, agregó un relleno de tierra en el terreno de su propiedad, y que, al no haber sido el muro construido con los materiales idóneos para el muro de contención, la presión producida por el empuje de la tierra, ha llevado a que este se curve sobre su propiedad y es casi probable que en u 100% se destruya y cause daños a su propiedad.
Indica que el experto nombrado y juramentado recomienda, que dicha estructura sea demolida y se construya un muro de contención en concreto armado y que se constituya una garantía por parte del querellado.
.- Indica que no se especifica de manera real y concreta si se efectuaron estudios geológicos por ser un terreno arcilloso y expansivo.
.- aduce que el A quo, ordena prestar caución en la cantidad de SEIS MIL DOLARES AMERICANOS (USD 6.000,oo) y que al querellado se le ha violado el derecho a la defensa y el debido proceso, debido a que desconocía el proceso, y que solo se entera del mismo en el momento en que le señalan la caución.
.- Aduce que lo señalado por el A quo, a todas luces es improcedente por lo que nunca debió ser admitido ya que el querellado DELVIS LIZARDO GARCIA CONTRERAS, carece de aptitud o cualidad jurídica, para asumir los derechos y obligaciones de la presente querella, dado que no es el propietario del bien descrito up supra. Indica además que con esta decisión se están ocasionando graves daños a su representado, debido que sin tener conocimiento efectivo de que el querellado fuera el propietario del inmueble le impone una carga de pagar caución estimada en dólares cuando el territorio de Venezuela la moneda es en Bolívares.
.- Señala la disposición legal del artículo 1.194 del Código Civil, y consigan documento de propiedad del inmueble donde se encuentra el querellado, señalando que el mismo aparece a nombre de ELIAS ANTONIO GARCÍA HERNANDEZ.
.- Señala que la estimación del experto obvia que los inmuebles ubicados en la zona del Valle ty áreas de influencia se encuentran conformados por arcillas expansivas, que restan el valor a las propiedades.
.- Arguye que como consecuencia de los anterior solicita al despacho, que revoque la decisión tomada por el Tribunal a quo en fecha 29-09-2021, que pauta, y que la solicitud sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de ley inclusive las costas.
Informes de la parte querellante:
.- señala que la querellada procedió a exponer en el escrito de la querella, que dentro de su propiedad construyó por el lindero Oeste, un muro para resguardar su inmueble, pero que en el terreno colindante, los vecinos construyeron una pared que rodea su terreno y detrás de la pared fue vertido por el querellado un relleno de tierra, nivelando su terreno colindante y que al no contar con los elementos necesarios, no siendo a su vez los materiales adónico; la presión sobre la pared, produce que esta se curve en dirección a su propiedad, considerando que es casi un 100% probable, que el muro se derrumbe y caiga y le cause daños al inmueble propiedad de su representada.
.- que el experto señaló que en el Lindero Oeste, se realizó un relleno con el fin de nivelar el terreno con la vía de acceso del Lindero Norte de dicho terreno; el cual ejerce una carga significativa o empuje activa a la pared del lindero, no estando diseñada para la contención de cargas, ocasionando un desplazamiento sobre su eje y creando un grave daño en esta.
.- que luego de la Inspección Judicial asistida por el experto, y consignado el informe, el 28 de septiembre del 2021, el A quo, declara la constitución de caución.
.- Indica que la decisión del A quo, se encuentra ajustada a derecho, en razón del procedimiento especialísimo del Interdicto de daño temido.
.- Aduce de la improcedencia de la apelación, por que la misma solo debe oírse sobre la resolución del Juez, la cual consiste en la orden por parte del Tribunal de la constitución de una caución, más no sobre las incidencias previas.
.- señala que los informes de la querellada fueron opuesto extemporáneamente, solicita del Tribunal se declare sin lugar la Apelación.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Correspondió al conocimiento de esta alzada la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia definitiva de fecha 28 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal de Municipio Ordinario Ejecutor de Medidas de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por ende la delimitación de la competencia establecida a esta Instancia de alzada, versa sobre la conformidad a derecho de la decisión del A quo en cuanto a la resolución del Juez, que ordena la constitución de una caución, ello en razón de la especialidad del procedimiento establecido para el Trámite del interdicto de daño temido, para determinar si el fallo apelado debe ser confirmado, revocado o modificado en razón de la consideración de que el mismo resultó legalmente aplicado. Así se establece.
Ahora bien, el procedimiento legal de Interdicto de obra vieja o Daño Temido que se ventila en este proceso surgió producto de lo expuesto por la Querellante SANDY ELIZABETH VARGAS DE PABUENCE, representada por el abogado en ejercicio ERNESTO JOSE RAMIREZ; de que colapse el muro o pared medianera por el lindero OESTE: de su propiedad, específicamente del inmueble ubicado en la calle la Zorqueñita, Mata de Guadua vial el Valle, Parroquia Juan German Roscio; Municipio Capacho Nuevo del estado Táchira, el cual se encuentra dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con calle interna que sirve de acceso directo a la calle la Zorqueñita, mide quince metros (15 mts). SUR: Con terrenos que son o fueron de Pedro Castilblanco, mide quince metros (15 mts). ESTE: Con lote de terreno identificado como N° 3 que es o fue de IIde Bonilla de Camacho, mide veintidós metros con Sesenta y cinco centímetros (22,75 mts) y OESTE: Con propiedad que es o fue de Mauricio Valbuena, mide veintiún metros con sesenta y siete centímetros (21,77); conforme se evidencia del documento registrado ante la Oficina de Registro Publico de los Municipios Capacho Nuevo y Capacho viejo del Estado Táchira; inscrito bajo el N°. 07-N, Tomo uno, Folios 29/32 de fecha 05 de mayo de 2016.
Indica la accionante que para resguardar su bien inmueble, realizaron desde hace más de nueve (9) años, un muro que colinda con la propiedad del ciudadano DELVIS LIZARDO GARCIA CONTRERAS, quien agrego relleno de tierra para rellenar el terreno de su propiedad y que al no haber sido el muro construido con los materiales idóneos para muro de contención, l a presión producida por el empuje de la tierra, ha llevado a que este se curve sobre su propiedad como querellante y que es como se reitera, casi un 100% probable que se destruya y le cause daños a su inmueble en general.
A fin de determinar el daño temido, el Tribunal a quo, de acuerdo a las formalidades de Ley, procedió a designar como experto al ciudadano MELVIN MICHEL DEPABLOS TORRES, venezolano, titular de la cedula de identidad 13.467.995, Ingeniero Civil, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el N° 159.653, quien previa formalidades de Ley fu debidamente juramentado. Asimismo el Tribunal se traslada al lugar del inmueble objeto de esta demanda, y no habiendo a quien notificar de la misión del mismo, una vez constituido en el inmueble descrito; se dejo constancia que se encuentra construido en el lindero OESTE: Un muro de bloques de cemento de color gris, con vigas y columnas de concreto; así pues para obtener un mejor soporte técnico, en Armenia con lo que instituye el articulo 713 del Código de Procedimiento Civil, se requirió la asistencia del identificado experto quien tomó la palabra y expuso: Que se puede observar la existencia de una pared perimetral construida de bloques de cemento y estructura, fundaciones, vigas y columnas en concreto armado, la cual presenta un volcamiento sobre su eje, el cual es provocado por el empuje que proviene del relleno realizado en el terreno contiguo específicamente en el lindero OESTE: Agrega que el volcamiento es motivado a que la pared perimetral no está diseñada par la contención, pues originalmente fue construida como pared de lindero. Sumado a lo anterior recomienda el experto, que debido a las condiciones actuales de la pared y el riesgo que se le puede ocasionar a la vivienda de la querellante, sea demolida dicha pared y se construya un muro de contención en concreto armado y complementa exponiendo: “ Para mayor claridad, y sobre la base de la norma que regula esta materia, en virtud que ya no existe la posibilidad de medida que conduzca a evitar el daño, como lo seria apuntalar el muro inspeccionado, pues este ya se encuentra en punto de colapso; sugiero la constitución de una garantía suficiente por parte del querellado para que responda al accionante por los daños que se le pueda causar a su propiedad; todo esto será esbozado como ya lo indiqué en el informe de experticia a ser entregado.
El experto indica lo siguiente en el informe anexo a la causa; que la detallada pared, presenta un diseño adecuado para uso de pared de lindero o perimetral, observándose que el colindante por el lindero Oeste realizó un relleno con el fin de nivelar el terreno con la vía de acceso del lindero Norte; el cual ejerce una carga significativa o empuje activo a la pared del lindero, no estando esta diseñada para la contención de cargas, ocasionando un desplazamiento sobre su eje y creando grave daño en esta. Indica de igual modo el experto, que al momento de realizarse el relleno se debió construir un muro de contención en concreto armado, diseñado y calculado por un Ingeniero Civil y dejarse un retiro considerable con drenaje, destacando que se está en presencia de arcillas expansivas. Concluye el experto que para evitar el colapso y el daño a la vivienda existente, se recomienda que la pared sea demolida pues no tiene reparación que la devuelva a su estado original, y se construya un muro de contención que resista las acciones de empuje de la masa de suelo existente; por lo cual “De acuerdo a los análisis de precios unitarios actualizados de construcciones con características similares , e estima para un muro de contención de una longitud 22,00 mil y una altura promedio de 3,00 ml, un costo aproximado de 8.000 dólares o su equivalente en bolívares según la tasa de cambio oficial.” Del referido informe de experticia, no hubo dentro del lapso de Ley, solicitud alguna de Aclaración o Ampliación.
Delimitación de la controversia:
Observa esta instancia de alzada que, la pretensión de la parte denunciante o querellante se circunscribe de acuerdo a sus fundamentos de hecho y de derecho a que los denunciados reconozcan o así lo declare el Tribunal sobre el peligro inminente que representa la pared medianera, justo al lado del muro que rodea su terreno, porque según su dicho, detrás de esa pared fue vertido un relleno de tierra, sin contar con las especificaciones técnicas en materia de Ingeniería Civil para contener esa cantidad de relleno, lo que ocasionó que la pared se curvara o cediera en dirección al inmueble de su propiedad, siendo –relata- que en un 100% es probable y factible que el muro se derrumbe y caiga, por lo que en razón de ello solicitan se decreten las medidas conducentes a evitar tal peligro. Asimismo, pretende que el Tribunal obligue a los querellados a dar caución por los daños posibles, estimados en la cantidad de SEIS MIL DOLARES (U.S.D. 6.000), ello con fundamento en lo establecido en el artículo 786 del Código Civil, en concordancia con el artículo 717 del Código de Procedimiento Civil.
El señalado artículo 786 del Código Civil establece lo siguiente:

“Articulo 786. Quien tuviere motivo racional para temer que un edificio, un árbol o cualquiera otro objeto amenace con daño próximo un predio u otros objeto poseído por él, tendrá derecho de denunciarlo al Juez y de obtener, según las circunstancias, que se tomen las medidas conducentes a evitar el peligro, o que se intime al interesado de dar caución por los daños posibles.”

La norma sustantiva en referencia, regula lo atinente a la denuncia de daño temido, correspondiendo este tipo de denuncia a los llamados interdictos prohibitivos. En este sentido, debe indicarse que los interdictos prohibitivos son de dos órdenes a saber: de obra nueva y de daño temido; así, son medidas cautelares consagradas ante la eventualidad de que una obra nueva altere el normal ejercicio posesorio o el valor intrínseco del bien poseído, o una obra ya realizada presente circunstancias que hagan temer un daño futuro en el artículo 786 del Código Civil venezolana que establece lo siguiente:

“Articulo 786. Quien tuviere motivo racional para temer que un edificio, un árbol o cualquiera otro objeto amenace con daño próximo un predio u otros objeto poseído por él, tendrá derecho de denunciarlo al Juez y de obtener, según las circunstancias, que se tomen las medidas conducentes a evitar el peligro, o que se intime al interesado de dar caución por los daños posibles.”

Dicho texto legal establece los requisitos indispensables para la procedencia de esta acción especial, correspondiendo a la parte que denuncia la comprobación de tales extremos, dado que en este tipo de interdicto sólo existe fase sumaria, es decir, no hay acto de contestación ni oportunidad alguna para articular defensas y/o excepciones. De modo que, en el caso del interdicto prohibitivo de daño temido, el supuesto para su existencia, se da cuando una obra ya realizada por los caracteres que evidencia, presenta circunstancias que hagan temer un futuro daño. De allí mismo se desprende sus características, como son: a) El supuesto de hecho está determinado, fundamentalmente por una obra ya existente y que de ella se presume un daño próximo. La obra vieja o la existencia de un inmueble ya construido, constituye de esta manera el eslabón necesario para entender la tutela interdictal en forma universal. b) El daño "debe ser grave y próximo a la vez". No se trata de un peligro genérico y subjetivo, sino de una consecuencia de circunstancias visibles y probables. El peligro es cierto, siendo por tanto inminente el daño que pueda producir sobre bienes de terceras personas. Si el daño es futuro y muy eventual no existe la tutela de daño temido, pues en estos casos el posible afectado o legitimado causal puede hacer uso de las acciones ordinarias y no de una acción especial y provisional. c) La causa del daño es difícil individualizarla para establecer responsabilidades, pues por lo general se trata de circunstancias que se derivan de la estructura de la obra, que por su estado actual presenta condiciones que permitan determinar con bastante confiabilidad la realización del daño. d) El ejercicio de la acción, en su relación con la obra, no está sujeta a ningún término de caducidad, pues puede ejercerse en el momento en que las circunstancias hagan temer que el daño se presente.
Para reforzar las anteriores consideraciones de carácter doctrinario, es oportuno referir sentencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, específicamente de su Sala Constitucional, y en la cual se dan algunas definiciones respecto a la figura interdictal bajo estudio, tal, es la sentencia dictada en el Expediente N° 04-2943, en fecha 24-02-2006. Así, se señaló:

“… Al efecto, expresa Arminio Borjas, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil (Cuarta Edición, Tomo V, página 320): “No procede, en consecuencia, este interdicto por uno de los comuneros contra los otros, en razón del peligro con que amenace la cosa común a la porción de la misma ocupada por él, ni podría dicho comunero proponerlo contra sus copropietarios por amenaza de la cosa común que recayese sobre un predio u otra cosa de que él esté en exclusiva posesión. ¿QUÉ MEDIDAS PUEDEN SER SOLICITADAS EN LA QUERELLA ‘DAMNI INFECTI’? LOS ESTADOS SUMARIO Y PLENARIO DE ESTE INTERDICTO Esas medidas son el objeto exclusivo de este interdicto prohibitivo, así como las de hacer dar caución al dueño o poseedor de la cosa que amenace daño, por el que pudiere ocasionarse. En tal virtud, es canon de doctrina y de jurisprudencia que no procede la acción damni infecti para pedir indemnización de los perjuicios ya ocasionados, ni para hacer poner reparo al hecho que se teme y lamenta, haciendo que se restablezca el estado normal de las cosas, pues las acciones de tal naturaleza son esencialmente petitorias y deben de ducirse en juicio ordinario.”(…) Por su parte en la obra del Dr. Duque Sánchez Procedimientos Especiales Contenciosos. (Editorial Sucre, Caracas, página 277),selee: “Si la obra vieja ya ha ocasionado algunos perjuicios, no prosperaría en este caso la denuncia, sino la acción ordinaria de daños y perjuicios.”
También el autor Abdón Sánchez Noguera, en su texto Manual de Procedimientos Especiales (Ediciones Paredes, 2001, página 389), relata brevemente la evolución de este interdicto prohibitivo; en este sentido, señala que: “(…) El las XII Partidas (Ley X, Tercera Partida, Título XXXII) se mantuvo la regulación del derecho pretoriano, que inexplicablemente modifica el Dr. Aranda en su Código de Procedimiento Judicial de 1.836, al establecer como presupuesto de la acción la necesidad de ‘instruir justificación del daño actual o próximo que se denuncia’, con lo cual, según la afirmación del Dr. Ramiro Antonio Parra, se desnaturaliza el concepto de la acción de daño temido, pues si la finalidad del interdicto es evitar el daño, que si es actual es porque existe para el momento en que se promueve la acción, por lo cual carecería de objeto. Tal exigencia es eliminada en los códigos posteriores. Es que el daño actual no puede ser objeto de medidas que tiendan a evitarlo, pues ya ocurrió; sólo podrá ser objeto de resarcimiento y tal resarcimiento resulta posible a través de la acción prevista en el artículo 1.194 del Código Civil, conforme al cual ‘El propietario de un edificio o de cualquiera otra construcción arraigada al suelo, es responsable del daño causado por la ruina de éstos, a menos que pruebe que la ruina no ha ocurrido por falta de reparaciones o por vicios en la construcción. Así, es unánime en la doctrina el criterio según el cual el interdicto de obra vieja o daño temido, cuya finalidad es el otorgamiento de una protección interina y no la de ordenar la reparación de los daños que ya se hayan causado, no puede conducir a una condena, pues no existe un título que ejecutar, ya que, tal y como está dispuesto, no es un procedimiento que contenga un contradictorio en el cual se discuta si la obligación recae en efecto sobre el demandado, o que le permita, en todo caso, cuestionarlo y que desemboque en un fallo que determine tal obligación…”

Se tiene entonces, con fundamento a lo anteriormente referido, que para este Juzgador a hacer el debido pronunciamiento, debe prestar atención en primer lugar, a los instrumentos que el querellante acompañó junto a su denuncia que constan en autos: .Acta de traslado del Tribunal de fecha 15 de septiembre de 2.021, al sitio donde se encuentran los inmuebles referidos, acudiendo el representante judicial de la demandante, y el auxiliar de justicia MELVIN MICHELL DEPABLS TORRES, quien describe el sitio de constitución del Tribunal, y en especifico en el lindero OESTE, donde aprecia un muro de bloques de cemento de color gris, vigas y columnas de concreto, señalado textualmente el mencionado sobre,
“…la existencia de una pared perimetral construida con bloques de cemento y estructura (fundaciones, vigas y columnas), en concreto armado, la cual presente un volcamiento sobre su eje ocasionado por un empuje proveniente de un relleno realizo en el inmueble contiguo específicamente en el lindero oeste. … omissis. …
Para mayor claridad y sobre la base de la norma que regula esta materia, en virtud de que ya no existe la posibilidad de medida que conduzca a evitar el daño, como lo sería apuntalar el muro inspeccionado, pues este ya se encuentra a punto de colapso; sugiero la constitución de una garantía suficiente por parte del querellado para que responda al accionante por los daños que le pueda causar a su propiedad….

Se demuestra entonces, por una parte, que el querellante señala ser el propietario del inmueble contiguo y que del informe del auxiliar de justicia, que…ya no existe la posibilidad de medida que conduzca a evitar el daño…
Ello es igualmente ratificado en la decisión del Tribunal de fecha 28 de septiembre de 2021, que señala tal indicación en el informe de experticia, el cual sin embargo no fue acompañado para el conocimiento de esta instancia de alzada y que la recomendación para la solución de esta situación es que el muro en señalamiento debe ser demolido.

En este escenario procesal examinados cuidadosamente los requisitos de Ley en relación a la querella interdictal, y los elementos de autos, se tiene junto con el escrito de informes, fue producido Titulo de propiedad por la parte querellada, del cual se evidencia que el propietario del inmueble (donde se ubica la pared en conflicto) es del ciudadano ELIAS ANTONIO GARCIA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 9.336961, casado, inscrito en el Registro Único de Información Fiscal N° V-093369617, domiciliado en Pregonero, Municipio Uribante, Estado Táchira y hábil, un lote de terreno propio, ubicado en la calle la Zorqueñita, Aldea Roscio, el Valle, Municipio Capacho Nuevo del Estado Táchira, el cual posee el siguiente Número Catastral: 20-11-02-02-000-015-000-000-000, y un área de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON VEINTIOCHO METROS CUADRADOS (339,28 m2), cuyos linderos y medidas según cedula catastral emitida por la Alcaldía del Municipio Capacho Nuevo, de fecha 27 de abril del 2016, y levantamiento Topográfico son los siguientes: NORTE: Con calle interna, mide quince metros( 15,00mts), ESTE: Con lote de terreno propiedad del señor Mauricio Valbuena Plata, mide veintidós con cuarenta y ocho metros (22,48 mts); OESTE: Con lote de terreno propiedad de la señora Carolina María Isabel Amando Pinzón, mide veintidós con setenta y cinco metros (22,75 mts), sin que se evidencie de autos que el querellado es poseedor de dicho inmueble y que además de ello fue el que realiza el relleno aledaño a la pared, circunstancia que se adiciona a que en el escrito de solicitud se señala como propietario de dicho inmueble al querellado, lo que genera ostensibles dudas a esta Instancia de alzada en cuanto a la cualidad pasiva del demandado de autos. No obstante a ello, igualmente se aprecia que en el Informe del auxiliar de justicia en Traslado realizado en fecha 15 de septiembre de 2021, el práctico en cuestión indicó la circunstancia de que no existe posibilidad de medida que conduzca a evitar el daño, y que tal pared en cuestión debía ser demolida. Así se establece.

Con vista a ello, concluye este Juzgador, que si bien es cierto, conforme a lo expresado por el experto, existe un volcamiento de la pared perimetral, situación de la cual se infiere que se trata de una obra ya existente, es decir, una obra vieja, y que de ella se presume el daño; no es menos cierto, que del mismo informe se advierte que ya existe una daño causado, que el mismo no es un daño futuro próximo, sino que se trata de un daño actual, toda vez que, existe claridad sobre la existencia ya del daño, materializado éste en la afectación directa de la pared, que ya debe ser demolida, siendo esa la solución que recomienda el práctico. De modo que, constituyendo el mismo un daño actual, mal pudiera dictarse medidas para evitarlo, cuando ya existe el daño; al punto de que las recomendaciones del experto van dirigidas a la demolición de la pared, y que ya no es posible evitar el daño, referido ut supra, y que no son más que recomendaciones para evitar que se cause un daño mayor, ya que el volcamiento de la pared, a criterio de este Juzgador ya ha depreciado el inmueble del querellante desde el punto de vista económico y de seguridad.
Siendo ello así, es lógico y concluyente indicar, que la presente denuncia y/o acción interdictal no puede prosperar en derecho, toda vez que lo que se busca con la misma es la reparación del daño existente, y no una protección interina, lo cual es el verdadero fin de este tipo de acción; pensar lo contrario, sería contrariar tal finalidad en detrimento de derechos de terceros, al pretenderse un dictamen de condena, no permitido como ya se indicó, en este tipo de acciones, siendo lo conducente, salvo mejor criterio, el ejercicio de la correspondiente acción de daños y perjuicios ya ocasionados, que como considera este Juzgador viene determinado por la depreciación o disminución que con tal situación presenta el inmueble del querellado, que ante un eventual comprador, arrendatario o usufructuario se vería con la posibilidad lógica del señalamiento de que ese inmueble no puede ser ocupado, comprado, permutado por estar en situación de colapso. Así se establece.

En hilo de lo argumentado se señala que siendo un principio cardinal en materia interdictal la aplicación fundamental del derecho probatorio, en el sentido de que quien alega en juicio un hecho del cual quiere deducir consecuencias jurídicas debe probarlo. Y claro como está, que el querellante de autos no demostró la concurrencia de los extremos para la procedencia de la presenta acción, por la declaración del experto de que el daño ya no puede ser evitado, es forzoso tener que declarar la improcedencia de la querella y/o denuncia Interdictal de daño temido interpuesta, como de manera precisa y clara se hará en la dispositiva del presente fallo, por lo que lo procedente en derecho es revocar el fallo proferido declarando la improcedencia del Interdicto de obra vieja. Así queda resuelto.

III
DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada, mediante diligencia de fecha 15-11-2021 contra la decisión proferida en fecha 28 de septiembre del 2.021, con la indicación para la accionante, que por la naturaleza del fallo, quedan a salvo sus derechos para intentar por la vía ordinaria, cualquier acción en salvaguarda de sus derechos de propiedad sobre el inmueble señalado, por las circunstancias que se indicaron en el cuerpo del fallo.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE , el Interdicto de obra vieja o daño temido, intentada por la ciudadana Sandy Elizabeth Vargas de Pabuence, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 13.549.797, representada por el abogado en ejercicio Ernesto José Ramírez, en contra del ciudadano Delvys Lizardo García Contreras, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.779.309.

TERCERO: SE REVOCA la sentencia recurrida de fecha 28 de Septiembre de 2021, dictada por el Tribunal de Municipio Ordinario Ejecutor de Medidas de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira,
CUARTO: NO HA LUGAR A CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Bájese el expediente en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada por el Secretario del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de Junio del año dos mil veintidós. Año 212° de la Independencia y 163º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. Juan José Molina Camacho
El Secretario,

Abg. Juan Alberto Ochoa Vivas

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
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