REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, viernes 11 de febrero del 2022.

211° y 162°

DEMANDANTE: FUNG WENJIE CHING, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.190.973, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira, en nombre propio y con el carácter de PRESIDENTE de la sociedad mercantil MAXI LUCKY. C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, en fecha 15 de mayo del 2012, bajo el Nro. 40, Tomo 17-A
APODERADAS JUDICIALES: YAQUELINE RODRÍGUEZ OROZCO Y MAYRA ALEJANDRA CONTRERAS PAÉZ, Venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-13.304.410 y V-11.113.967, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos.83.135 y 71.832 en su orden.
DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES LOVERA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 29 de junio de 1978, bajo el Nro. 53, Tomo 5-A, con última modificación de fecha 03 de marzo de 2.005, inserta bajo el Nro. 55, Tomo 4-A en la persona de su Gerente Ejecutiva, ciudadana CARMEN DINORATH GONZÁLEZ ZERPA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.245.526, de este domicilio y hábil.
APODERADOS: Abelardo Ramírez y Carlos Fredy Casanova Leal, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.229.658 y V-4.095.872, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.441 y 161.049, respectivamente.
MOTIVO: NULIDAD DE CLÁUSULA CONTRACTUAL ABUSIVA, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA E INDEMNIZACIÓN POR CONSTRUCCIÓN EN SUELO AJENO. (Negativa a medidas cautelares innominadas.) Apelación a decisión de fecha 17 de agosto de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).


I

ANTECEDENTES PROCESALES

Subió el presente cuaderno de medidas a esta alzada, en virtud de la interposición al gravamen de apelación interpuesta por la representación actoral, contra la sentencia interlocutoria de fecha 17 de agosto de 2021 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
En el referido cuaderno de medidas del expediente Nº 36.226 nomenclatura del mencionado Tribunal, constan las siguientes actuaciones:
En el a quo:
- Auto de fecha 15 de abril de 2021, dictado por el a quo, mediante el cual admitió la demanda de nulidad de cláusula contractual abusiva, enriquecimiento sin causa e indemnización por construcción en suelo ajeno, ordenando su tramitación por el procedimiento oral y en consecuencia, ordenó el emplazamiento de la parte demandada sociedad mercantil Inversiones Lovera, C.A., en la persona de su gerente ejecutiva, ciudadana Carmen Dinorath González Zerpa, a objeto de que diera contestación a la misma; acordando abrir el cuaderno de medidas. (f. 1)
- Sentencia interlocutoria de fecha 17 de agosto de 2021, dictada por el precitado Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, objeto de apelación. (fs. 2 al 5)
- A los folios 6 al 11 corren actuaciones relacionadas con la notificación de las partes, las cuales fueron practicadas en fechas 30 de agosto y 2 de septiembre de 2021, por el Alguacil del a quo.
- Diligencia de fecha 2 de septiembre de 2021, mediante la cual la abogada Yaqueline Rodríguez Orozco, con el carácter de coapoderada judicial de la parte actora, apeló de la mencionada decisión. (f. 12)
- Auto de fecha 15 de septiembre de 2021, mediante el cual el a quo oyó dicha apelación en un solo efecto, acordando remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Civil en función de distribuidor a los fines legales consiguientes. (f. 13)

Actuaciones en esta Instancia:
En fecha 30 de septiembre de 2021, se recibieron las actuaciones en este Juzgado Superior como consta en nota de Secretaría (f. 14); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario, instando a las partes y o a sus apoderados a suministrar sus respectivos correos, así como los números telefónicos a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución N° 005 de fecha 5 de octubre de 2020 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal de Justicia.
Al folio 17 corre auto de certeza de fecha 13 de octubre de 2021, dictada por este Juzgado Superior para la reanudación de la causa.
A los folios 20 y 21 corre escrito de fecha 30 de noviembre de 2021, mediante el cual el apoderado judicial de la parte demandada, presentó informes ante esta alzada. (Anexos a los fs. 22 al 53)
Asimismo, a los folios 54 al 61 corre escrito de informes presentados por la representación judicial de la parte actora. (Anexos a los fs. 62 al 114)
Mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2021, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó observaciones al escrito de informes presentado por la parte actora. (fs. 115 al 117)
Por auto de la misma fecha se dejó constancia que la parte demandante no presentó observaciones al escrito de informes presentado por su contraparte. (f. 118)

II
ARGUMENTACION PARA DECIDIR

Delimitación de la controversia:
El límite de conocimiento de esta instancia de alzada se encuentra sometido a la revisión de la decisión proferida por el a quo en fecha 17 de agosto del 2021, en razón del sometimiento del mismo al gravamen de apelación interpuesto por la representación de la demandante; en consecuencia, se procede al análisis del mismo a los efectos de determinar su adecuación a derecho, para consecuencialmente confirmar, revocar o modificar tal fallo, con la consideración de los fundamentos de derecho y jurisprudenciales que rigen la materia sometida a revisión y todos y solos los argumentos alegados por las partes.
Del fallo apelado:
Señala la recurrida en su parte concluyente:
“…Así las cosas, respecto a la medida innominada solicitada en el sentido que se garantice la permanencia del demandante en posesión del inmueble objeto del contrato de arrendamiento contenido en el documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal Estado Táchira, en fecha 16 de diciembre de 2011, bajo el N° 27, Tomo 403 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría, independientemente de cualquier medida preventiva y/o ejecutiva que sea ordenada con ocasión de la existencia de otra acción judicial hasta tanto sea dictada sentencia definitivamente firme en la presente causa, y a los fines de su ejecución pide se libre el respectivo mandamiento dirigido a cualquier autoridad judicial nacional para impedir una eventual ejecución, con el objeto de que no se haga ilusoria la ejecución del fallo, se observa que habiendo quedado evidenciando (sic) que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial expediente N°23.014 de la nomenclatura de ese Despacho contentivo del juicio de Desalojo incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES LOVERA, C.A en contra del ciudadano FUNG WENJIE CHING, así como contra la sociedad mercantil MAXI LUCKY, C.A representada por el mencionado ciudadano FUNG WENJIE CHING, quienes actúan como demandantes en esta causa; y que en el referido juicio fue dictada sentencia por el mencionado órgano jurisdiccional ordenando a los actores en esta causa la entrega del inmueble sobre el cual piden la referida medida innominada, mal puede esta jurisdicente ordenar a un Tribunal de su misma categoría que se abstenga de ejecutar la referida sentencia en el supuesto de que dicho fallo quede definitivamente firme, pues en todo caso es en dicho juicio donde el ciudadano FUNG WENJIE CHING, así como la sociedad mercantil MAXI LUCKY, C.A con el carácter de demandados pueden solicitar de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente lo que consideren con relación a la ejecución; por lo que se niega dicha medida.

“…En cuanto a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada de las pruebas anteriormente relacionadas y valoradas exclusivamente en cuanto a la verificación de los presupuestos requeridos para el decreto de la misma, considera esta sentenciadora que no se encuentra cumplido el requisito de presunción del derecho que reclama la parte actora (fumus boni iuris), previsto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la referida medida cautelar peticionada, por lo que resulta inoficioso hacer pronunciamiento alguno sobre el requisito relativo al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En consecuencia, se niega la medida de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante.
Fundamento motivacional de la recurrida en su decisión.
En cuanto al aspecto medular de la argumentación esgrimida por la recurrida para su decisión en cuanto a la medida innominada, se tiene que señala que, mal puede ordenarse a un Tribunal de la misma categoría que se abstenga de ejecutar la referida sentencia en el supuesto de que dicho fallo quede definitivamente firme, pues en todo caso es en dicho juicio donde la demandada, pueden solicitar lo que consideren con relación a la ejecución, y que por ende, se niega dicha medida.
En igual sentido la decisión que niega la medida de prohibición de enajenar y gravar se sustenta básicamente en el argumento de que de las pruebas relacionadas y valoradas, exclusivamente en cuanto a la verificación de los presupuestos requeridos para el decreto de la misma, no se encuentra cumplido el requisito de presunción del derecho que reclama la parte actora (fumus boni iuris), previsto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y que por consecuencia e resulta inoficioso hacer pronunciamiento alguno sobre el requisito relativo al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)
De los informes de la demandada en esta instancia:
.- que para negar la medida innominada de suspensión del juicio de desalojo, existen circunstancias objetivas que hacen imposible la ejecución de la sentencia, al declararse en dos instancias con lugar la pretensión de desalojo y actualmente se encuentra en suspenso por ejercicio del recurso de casación, por lo que no procede la argumentación de la actora de la suspensión del juicio, por existir para cada uno de ellos, mecanismos de recursos que al ser ejercidos, suspenden la ejecución de la sentencia.
.- que en segundo lugar, por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29-10-2020, Nro. 0156 por la situación de pandemia, se encuentran suspendidas las ejecuciones de sentencia de desalojo.
.- señala que la demandante fundamenta la existencia del buen derecho, para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar en la presencia de un contrato de arrendamiento, señalando que existen intereses jurídicos que deben tutelarse, pero no señala a que intereses jurídicos se refiere. Igualmente alega que la valoración del contrato de arrendamiento realizada por el a quo, para desvirtuar la existencia del buen derecho aducido por la parte actora, se realizó conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil
.- señala que así mismo, promueve el escrito de contestación de la demanda, donde consta la representación que ejerce, y la cual demuestra los argumentos que desvirtúan la existencia del buen derecho aducida por su contraparte, en especial a la legalidad y legitimidad de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento.
.- Que en relación a la fundamentación de su contraparte de la existencia del buen derecho a través de avalúo consignado, no tiene ningún valor como medio de prueba, porque corresponde su determinación a una experticia realizada en el proceso judicial, para que las partes puedan ejercer su derecho de controlar dicha prueba.
Petición de la demandada:
Indica que por las razones expuestas, solicita que se debe declarar sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el a quo en fecha 17 de agosto de 2021.
Informes de la demandante:
.- señala el objeto del recurso de apelación, esto es, la sentencia interlocutoria de fecha 17 de agosto del 2021 que negó el dictamen de las cautelares solicitadas.
.- Aduce como fundamento de la apelación, que el objeto de la acción se halla constituido por la pretensión de nulidad de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento suscrito por las partes, el cual consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, estado Táchira, el 16 de diciembre de 2011, inserto bajo el N° 27, tomo 403 que anexaron marcado con la letra “A”; sobre un inmueble consistente en dos locales comerciales distinguidos con los Nros. 1 y 2 del Centro Comercial Demócrata, situados en la Séptima Avenida con calle 10, parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, la cual figura como arrendadora la sociedad mercantil Inversiones Lovera, C.A. y como arrendatario su poderdante, ciudadano Fung Wenjie Ching.
.- Indica que de la lectura de dicho contrato de arrendamiento, se desprende que la arrendadora autorizó al arrendatario, ahora recurrente, a realizar una ampliación en el local arrendado hasta una medida de veintidós metros con cincuenta centímetros (22,50 mtrs) y que de igual manera en el contrato se estableció que la construcción derivada de la autorización prevista en la cláusula segunda quedaría en propiedad de la arrendadora al vencimiento del contrato, conviniéndose en la cláusula cuarta un lapso de duración de veinte años fijos, contados a partir de la firma del mismo; ello en contravención de la disposición contenida en el artículo 1.580 del Código Civil, que autoriza como plazo máximo la vigencia de 15 años.
.- Que la construcción de las ampliaciones y mejoras autorizadas por la arrendadora, excedieron de la simple ampliación para convertirse en una nueva construcción, con la expectativa que la inversión allí realizada sería recuperada durante el lapso de vigencia del contrato, es decir, los 20 años de plazo del contrato más los 3 años de prórroga legal. Que sin embargo, antes de cumplir el octavo año de ejecución del contrato de arrendamiento, es ejercida por la aquí demandada una acción de desalojo en contra de sus mandantes, sobre la base de la causal de una presunta falta de pago de cánones de arrendamiento e incumplimiento de otras cláusulas contractuales de carácter secundario, que en nada afectaba el perfecto desarrollo de la relación arrendaticia ni causaba gravamen alguno a los derechos e intereses de la arrendadora, sustanciada y decidida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil en el expediente N° 23.014 y en alzada por apelación por el Juzgado Superior Tercero en la causa N° 4751.
.- Que consta en el escrito de reforma del libelo de demanda que agregan marcado con la letra B, que alegaron como fundamento fáctico, que la intención de la arrendadora con el contrato de arrendamiento, no fue realmente la cesión de la posesión del inmueble a cambio de un canon de arrendamiento, sino que en realidad su propósito era obtener la construcción de una edificación de gran envergadura en terrenos de propiedad a expensas a su mandante, y traerlo de vuelta en un plazo inferior a la mitad del tiempo de vigencia del contrato. Que igualmente, alega que del escrito de reforma de demanda, denominado los elementos que demuestran la verdadera intención del contrato de arrendamiento y la mala fe de la arrendadora, expusieron una serie de consideraciones fundadas, que dan cuenta de esa circunstancia, las cuales dieron por reproducidas a los fines del recurso; y que sirvieron de fundamento para denunciar la existencia de un contrato de adhesión y en consecuencia la pretensión con el reclamo de nulidad de cláusulas abusivas, ante la evidente ventaja de la arrendadora sobre el arrendatario, traduciendo un claro desequilibrio económico y configurándose un supuesto de enriquecimiento sin causa, que justifica la nulidad de las cláusulas abusivas, en este caso la cláusula tercera, de conformidad al numeral 4 del artículo 6 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial en concordancia al artículo 7 eiusdem, que consagra la necesidad de las relaciones arrendaticias equilibrada entre las partes, y que por lo tanto siendo un derecho consagrado en la Ley especial se impregna de carácter de orden público conforme al artículo 3, haciendo nula la renuncia a la reclamación de que trata la cláusula tercera.
Asimismo, aduce que en el capítulo V de la reforma hizo una descripción detallada de la obra ejecutada y del costo de la misma, aprobada y permisada su construcción según constancia de permiso N° 022 de fecha 23 de abril de 2013, emitida por la Dirección Municipal de Ingeniería del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, el cual anexa marcado con la letra C. Que finalmente, en el petitorio de la demanda quedó circunscrito a la nulidad de la cláusula contractual abusiva, enriquecimiento sin causa e indemnización por construcción de suelo ajeno, para que la parte demandada convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal en la nulidad de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento.
.- que la inversión de la obra nueva y completa fue por el orden de Bs. 5.046.761,58 equivalentes para el momento de ejecución de la obra a 298.020, 14 Dólares Americanos, así mismo señala que según el contrato de arrendamiento, el área alquilada del inmueble es de 254,88 mts cuadrados y que el mismo tiene en la actualidad un área de 2.444,45 Mts cuadrados, por lo que se refleja un incremento en el área de construcción de más de 2.100 Mts.
.- que conforme a lo expuesto en la demanda, era evidente el desequilibrio patrimonial generado por las mejoras construidas incrementando el patrimonio de la arrendadora realizadas a impensas del demandante.
.- Que en cuanto a las medidas preventivas solicitadas y los vicios de la sentencia, en el libelo de la demanda, según la relación de los hechos narrados, los medios probatorios que le acompañaron y los fundamentos de derecho invocados para proporcionarle asidero jurídico, pudo concluirse que la verdadera intención de la propietaria arrendadora con la celebración del contrato, era obtener la construcción de una obra nueva de gran envergadura en terrenos de su propiedad a costas del arrendatario, solapada por una ampliación de 22.50 mts, autorizada según contrato, pero de cuyas dimensiones tuvo conocimiento previo a la ejecución de la obra, habiendo participado de los trámites de la permisología correspondiente, hacerse de la propiedad de la misma a través de la cláusula contractual tercera de renuncia de derecho del arrendatario y posteriormente obtener la posesión del inmueble mediante el ejercicio de la acción de desalojo, en el octavo año de los veinte establecidos de la vigencia de
l contrato, alegando causales de incumplimiento que fueron propiciadas por la arrendadora durante el desarrollo del contrato.
Alega que de los razonamientos de la Juez recurrida que sirve de base a su negativa de decretar la cautelar innominada, no se encuentra motivada con algún elemento normativo, doctrinario y o jurisprudencial que lo sustente, no realiza análisis alguno respecto del cumplimiento o no de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, omisión ésta que vicia la sentencia de inmotivación, contrariando a su vez las previsiones del parágrafo primero del mencionado artículo, que consagra la facultad del Juez de adoptar cualquier providencia cautelar que considere adecuada para evitar que una de las partes cause a la otra lesión grave o de difícil reparación.
.- indica que para el procedimiento de las medidas preventivas en el asunto relativo a las pruebas, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, consagra expresamente la ampliación de la prueba para el caso que el Juez encontrase deficiente las pruebas producidas por el actor, norma que fue inobservada por el Tribunal, quien no requirió tal ampliación, sino que procedió a valorar las presentes en el expediente y desechar muchas de ellas, incurriendo en una violación del debido proceso. Que la negativa del decreto de las medidas preventivas solicitadas ha sido cimentado básicamente en el criterio de la Juez a quo de no estar cumplido el requisito del fumus boni iuris u olor del buen derecho de la parte actora para el ejercicio de la acción.
.- arguye que en el caso que les ocupa, las pruebas fueron valoradas al fondo como si se tratara de una sentencia definitiva, desechando no pocas de ellas, aun antes de cumplirse la actividad probatoria formal dentro del proceso; y que en conjunto daban cuenta de todos los hechos alegados para fundamentar la acción, y que no obstante la Juez a quo considera que no está cumplido el requisito de apariencia de buen derecho, que dibuja claramente de forma anticipada su criterio para desechar la acción en la definitiva, con lo cual ha incurrido en un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto, y así solicita que sea declarado.

Petición de la demandante:
Por lo anterior solicitan a este Juzgado Superior declarar con lugar el recurso de apelación y se ordene el decreto de las medidas cautelares peticionadas en el capítulo VIII del escrito de reforma de la demanda.
Al presentar observaciones a los informes, la representación judicial de la parte demandada manifestó que:
.- que en el escrito de informes presentado por su contraparte en el titulo denominado “antecedentes” hacen referencia a unos supuestos fácticos aducidos en el libelo de la demanda; cuyas afirmaciones no constituyen un un indicio de la existencia del buen derecho, por el contrario demuestra que las partes convinieron en cuanto a la construcción de la ampliación sobre el inmueble arrendado, que las mismas serían propiedad de la arrendadora, convenio establecido conforme al artículo 1.069 del Código Civil, en concordancia con el artículo 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, conforme argumentaron en la oportunidad de la contestación a la demanda.

.- Que en relación a los argumentos de la existencia de vicios de silencio de la prueba denunciado por la parte actora, señala que no es cierto, por cuanto de los diferentes instrumentos que forman parte de la demanda y sobre los cuales su contraparte fundamenta las medidas cautelares, no pueden ser valoradas sino para determinar la existencia de los presupuestos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la existencia del buen derecho y el peligro en la mora, indicando que su valoración no puede ir más allá de la comprobación de estos dos supuestos fácticos de procedencia. Al respecto, señala la sentencia N° 661 de fecha 7 de noviembre de 2003, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Finalmente, solicita que sea declarado sin lugar el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de agosto de 2021 y sea confirmada dicha sentencia.

En el orden de emitir la decisión que atañe a esta instancia, se observa que rielan a los autos del expediente, los siguientes documentos públicos que se aprecian como tales, de conformidad con lo establecido en los artículo 1357 y 1360 del Código Civil:

.- Copia certificada de Sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que confirma la decisión proferida en primera instancia que en fecha 05 de noviembre de 2021 dicta sentencia declarando con lugar demanda de desalojo contra el inmueble que ocupa la acá demandante y que es objeto del contrato de arrendamiento objeto de la presente acción. (folios 22 al 36)
.- copia del libro de inventario del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira, (folio 37) donde consta que contra la sentencia del expediente Nro. 4751, que confirma el fallo de desalojo, se interpuso recurso extraordinario de Casación.

.- copia certificada de escrito de contestación de demanda, realizado por la demandada INVERSIONES LOVERA, C.A., en el juicio Nro. 36.226 de la nomenclatura de uso del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito (folios 39 al 53)
.- Copia de contrato de arrendamiento de fecha 16 de diciembre del 2012, cuyo objeto es el inmueble consistente en dos locales comerciales distinguidos con los Nros. 1 y 2 del Centro Comercial Demócrata, situados en la Séptima Avenida con calle 10, parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal, estado Táchira, la cual figura como arrendadora la sociedad mercantil Inversiones Lovera, C.A. y como arrendatario el ciudadano Fung Wenjie Ching.
.- documento de reforma de demanda, en el juicio Nro. 36.226 de la nomenclatura de uso del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito (folios 68 al 90)
.- acta de audiencia preliminar de fecha 16 de septiembre del 2021 que riela al folio 96 y 97.
.- copia simple de documento de adquisición del inmueble para la demandada, con sus notas marginales.
.- A la copia de informe técnico de avaluó de mejoras y equipo en local comercial, inmueble objeto de la pretensión, no se le otorga valor, por emanar de un tercero, que no ha ratificado tal documental.
.- En referencia a los documentos que rielan a los folios 91-92-93-94 consistente en informe 022 emanado de la Dirección Municipal de Ingeniería del Municipio San Cristóbal contentivo de variables urbanas del inmueble objeto de la Litis, certificado de alineamiento, emisión de variables urbanas, son apreciados como documentos administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos para demostrar lo indicado en su contenido material.

A las copias que rielan de los folios 104 al 110 no se le otorga valor probatorio para la presente resolución de la decisión de negativa de medida, por no aportar elementos demostrativos de hechos sobre el fondo de la controversia.
Respecto al documento público que riela a los folios 111 al 114, referido a la protocolización de mejoras sobre otras mejoras ya existentes, por parte de la empresa demandada Inversiones Lovera, C.A., al estar protocolizado en la Oficina de Registro Público del segundo circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 14 de mayo del 2021, e inscrito bajo el Nro. 12, folios 65716 del Tomo 5 del Protocolo de Transcripción del año 2021, se le confiere el valor señalado en los artículos artículo 1357 y 1360 del Código Civil.
Para decidir se señala que ha quedado evidenciado de los autos y actas del expediente, así como de las pruebas aportadas por los contendores Judiciales que en el caso a decidirse en apelación, nos encontramos en presencia de una incidencia surgido con motivo de una causa, de nulidad de cláusula contractual, enriquecimiento sin causa e indemnización por construcción en suelo ajeno, en el que la parte actora, apeló de la negativa del Tribunal de la causa en decretar: a) una medida cautelar innominada consistente en garantizar a la demandante su permanencia y posesión del inmueble objeto del contrato de arrendamiento y b) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal del Estado Táchira, de fecha 16 de diciembre de 2011, bajo el Nro. 27, Tomo 403.
Ahora bien, la representación actora señala que en la decisión recurrida, en lo referente a la medida innominada, se niega su decreto y se realizan una serie de consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales, que dan cuentan de los requisitos de esa medida, y en especifico se analizan los documentos que se acompañan al primitivo libelo de demanda haciendo mención expresa de las documentales acompañadas, sin señalar de manera alguna, los elementos que derivan de los mismos, ni de los hechos que demuestran, incurriendo en el vicio de valoración por silencio de prueba; ante ello la accionada, señala que los diversos instrumentos que forman parte de la demanda y sobre los cuales, la actora, fundamenta las medidas cautelares no pueden ser valorados sino para determinar la existencia de los presupuestos concurrentes previstos en al artículo 585 del CPC, es decir, la existencia de buen derecho y el de peligro de mora.
Arguye igualmente la accionante que la recurrida incurre en la violación al derecho a la defensa por menoscabo del derecho de probar, al desecharse las fotografías insertas a los folios 60 al 66, que demuestran el estado del inmueble al momento de la celebración del contrato, así como el desarrollo progresivo de la obra y de las dimensiones y características posteriores. Agrega que de haber sido valorado tal medio probatorio, y constatar la juez del a quo de la dimensión de la obra a costa del demandante, se habría decretado la medida preventiva para garantizar las resultas del juicio. Señala igualmente que en cuanto a las facturas de gastos utilizados en la realización de la obra, estas fueron expresamente reconocidas por la representación del demandado en el momento de la celebración de la audiencia preliminar y que la falta de apreciación de este medio de prueba, resulta determinante en el dispositivo del fallo y en igual sentido en cuanto al informe de avalúo se realiza su valoración como si se tratara de una sentencia definitiva, cuando el juicio se encontraba en su inicio.
Así mismo, señala que en cuanto al documento contentivo del servicio de construcción, la recurrida suple defensas que correspondían al demandado y que en el análisis de la audiencia orla, se incurre en el vicio de silencio de prueba, por no señalar la utilidad de la misma. Y que en igual sentido se desecha lo relativo al chat. Adiciona la demandante que el razonamiento de la negativa de la cautelar innominada, no se encuentra motivado en algún elemento normativo, doctrinario y/o jurisprudencial, que lo sustente, por lo que vicia la sentencia de inmotivación.
La representación de la accionada señala en contraposición a lo indicado por la actora que en cuanto a lo relacionado como antecedentes en los informes de la accionante, ello no constituye un indicio de la existencia del buen derecho, que por el contrario ello evidencia que las partes convinieron en cuanto a la construcción de la ampliación sobre el inmueble arrendado, conforme a lo indicado en el artículo 1.069 del Código Civil, y 12 del Decreto de Regulación del arrendamiento inmobiliario para uso comercial. Señala que tampoco constituye elemento fáctico que prueba la existencia de buen derecho el alegato de la contravención del artículo 1580 del Código Civil y que tampoco prueba la existencia del buen derecho la tesis de que la construcción de las mejoras autorizadas por la arrendadora, excedieron de la simple ampliación, para convertirse en una nueva construcción, ya que por el contrario demuestra un incumplimiento culposo de la actora del contrato, siendo el caso que incluso declara con lugar del desalojo por falta de pago.
La demandada contradice el alegato del enriquecimiento sin causa, con el fundamento del artículo 1158 del Código Civil. Así mismo contradice el alegato de vicios de la sentencia, puesto que la recurrida valoró los medios de prueba de manera individual y emitió una conclusión. Así mismo indica la accionada que en cuanto a las facturas reconocidas por la demandada en la audiencia preliminar, la decisión impugnada es anterior a la de la realización de dicha audiencia, siendo correctamente valoradas dichas facturas, de las que se demuestra que los materiales de construcción empleados, fueron pagados en Bolívares. Así mismo señala que el informe de avalúo, obvia el procedimiento de experticia y que valorar el mismo cercenaría el control de la prueba y que así mismo, respecto a conversación electrónica no se demuestra fehacientemente que el medio de prueba emane de la demandada.
Expuestos los alegatos de los informes de las partes y sus observaciones, observa quien juzga que en el presente caso, es alegada la inmotivación de la recurrida, al efecto se tiene que es necesario indicar que es doctrina reiterada en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada, circunstancia que este Juzgador observa cumplida aunque lacónicamente en la decisión recurrida.
En igual sentido, se tiene que para su negativa, la recurrida exprese sobre las pruebas que cursan en autos, su criterio sobre la no existencia del requisito de presunción del derecho que se reclama, esto el denominado “olor a buen derecho”, circunstancia que fue señalada por la recurrida, señalando el no cumplimiento de ese extremo en las pruebas analizadas.
Ahora bien, la finalidad de la presente incidencia, se basa en que la parte actora apela de la sentencia dictada por el Juzgado A quo con fundamento de no existir en aquella etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla; en este sentido procede esta Alzada a examinar la procedencia de la medida solicitada, y al efecto observa: Existen dos requisitos de procedencia mínimos que deben tomarse en cuenta para el decreto de la medida cautelar (nominada) solicitada, a saber: a) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, b) la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora), entendida la primera como aquella que radica en la necesidad de que la sentencia, reconozca un bien jurídico, con fundamento en el temor de que dicha pretensión sea desviada por un daño inmediato o inminente de la aplicabilidad de un derecho, buscando la utilización correcta de la interpretación jurídica, y entendida la segunda como, como el peligro de que dictada la sentencia, no pueda ser ejecutada por haberse perdido el bien objeto de pretensión de la demanda en el transcurso del procedimiento.
Por ello, en el presente caso, este Tribunal, con el propósito de verificar si están dadas las citadas condiciones de las cuales depende en definitiva la facultad de decretar la medida cautelar solicitada, debe proceder a revisar las pruebas acompañadas por el requirente, no sin antes dejar establecida la premisa en que la parte contra quien pueda obrar la misma debe considerarse amparada por la presunción de buena fe en todos sus actos, a menos que se demuestre lo contrario, y que, en tal sentido, no ejecutará ninguna conducta violatoria del cuidado debido a los bienes fundamentales necesarios para garantizar las resultas del juicio y responder, en cualquier circunstancia, por el cumplimiento de la sentencia. Entonces puede señalarse que es cuestión de hecho y por tanto de la exclusiva potestad, la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados, haciendo acotación que no solo basta con enunciarlos, sino que es diligencia de la parte demostrar lo imperante y necesario de la aplicación como así lo establece la norma jurídica.
Por ende es inobjetable el hecho de que no basta hacer valer la posibilidad de la procedencia de la medida mediante un simple alegato, pues se requiere acreditar el peligro de infructuosidad, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por disponer dicha norma que se deberá acompañar con la solicitud “...un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Establecidas previamente estas premisas, se analizan por separado la procedencia de las medidas solicitadas con la indicación de que las providencias cautelares, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, lo que está íntimamente relacionado con el factor tiempo y con una de sus características esenciales como lo es la urgencia. Por ende, es factible que durante el iter procesal pueden ocurrir situaciones muy diversas que en ciertos casos ameriten la concesión de una medida preventiva, antes denegada, o el alzamiento o modificación de la ya concedida, ello, en virtud de la variación de las circunstancias (estado de cosas) que el Juez tuvo al momento de decidir, sin que ello implique una infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece la denominada “cosa juzgada formal”, cuya interpretación y aplicación en materia de medidas preventivas debe hacerse conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, teniendo siempre como norte el valor justicia y que no sólo el proceso principal, sino también el proceso cautelar, constituye un instrumento fundamental para su realización (ex artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Por lo anterior se hace menester evaluar los elementos de autos existentes y los que pudieren sobrevenir al dictamen recurrido, precisando de esos elementos, si aún de ellos se deriva, como lo indica el a quo, la denegatoria de la medida o que por el contrario, han variado las circunstancias de hecho, para modificar tal dictamen, puesto que nada obsta para que en alzada, pueda conceder una medida preventiva, antes denegada, ni decidir respecto del alzamiento o modificación de la ya concedida, por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes ponderando con mucha prudencia las circunstancias de cada caso, es decir, si un eventual cambio de circunstancias por hechos realmente nuevos, es decir, suscitados con posterioridad a la concesión o negativa de la medida, configuran nuevos presupuestos para el otorgamiento o levantamiento de una medida, siempre resguardando que la providencia cautelar cumpla no sólo con los requisitos de congruencia y motivación, sino también con el de determinación, tanto subjetiva como objetiva.
Lo anterior es indicado en razón de que en el análisis prima facie, de los elementos de autos, se aprecia un documento público que riela a los folios 111 al 114 del expediente que es traído a los autos con posterioridad a la decisión recurrida, el cual se encuentra referido precisamente a la protocolización ante la Oficina de Registro Público de las mejoras sobre el inmueble objeto del contrato, punto medular de la presente causa. Por ende se procede al examen del documento señalado junto con los demás documentos de autos a los efectos de verificar si para el dictamen de la medida se han alegado y probado, para verificar si esos hechos que sanamente apreciados, producen o no la convicción necesaria en el juzgador de que la conducta del demandado puede poner en peligro la ejecución del fallo a dictarse, pues el solo transcurso del tiempo, es decir, la sola demora procesal, aisladamente considerada, no puede considerarse sino como uno de los elementos del periculum in mora y de igual manera debe también señalar como demuestra la presunción grave del derecho reclamado, (fomus bonis iuris) o si por el contrario nada de ello ha sido demostrado, para que se mantenga vigente la negativa de procedencia cautelar. .
Procedencia de la medida innominada
La medida innominada solicitada por la actora se refiere a que se garantice la permanencia del demandante en posesión del inmueble objeto del contrato de arrendamiento contenido en el documento autenticado ante la notaría Pública Primera de San Cristóbal, de fecha 16 de diciembre de 2011, bajo el Nro. 27, Tomo 403 de los libros de autenticaciones, con independencia de cualquier medida preventiva y /o ejecutiva que se ordene en cualquier otra acción judicial, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en la presente causa.
En relación a esta medida se indica que para esta instancia de alzada se considera acertado el argumento motivacional de la recurrida de la no procedencia de la cautelar innominada, pues existe una situación de hecho clara que es la posesión del inmueble por parte de la accionante, y en ese sentido eso se subsume con la “ratio” de la petición de esta cautelar, aunado a que igualmente se encuentra demostrado, por el hecho notorio de que la parte demandada en el juicio de desalojo, acá demandante, hizo uso del recurso extraordinario de casación, lo que de por si, le garantiza por cierto tiempo, la permanencia del inmueble, razón por lo cual en este estado de cosas, no se encuentran cumplidos los extremos requeridos por la norma legal y la jurisprudencia para el dictamen de la cautelar. En consecuencia lo acertado en derecho es declarar sin Lugar le medida así solicitada, confirmando la decisión del a quo en este particular. Así se decide.
Procedencia de la medida de Prohibición de enajenar y gravar:
En relación al requisito de procedencia del decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, se tiene que debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, esto es el denominado fumus bonis iuris, que es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, esto es, se trata simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso que se analiza, se observa que la pretensión de la parte actora está dirigida a obtener una decisión que declare que es propietaria de las mejoras, previa la declaratoria de nulidad de una cláusula y que ello le causa un enriquecimiento sin causa a la demandada. Ahora bien, si bien es cierto en el presente caso se tiene que la recurrida valora una serie de documento no precisa de los mismos la apariencia de buen derecho, se tiene que igualmente existe una situación sobrevenida determinada por la protocolización del documento de propiedad de las mejoras discutidas por parte del demandado, lo cual sumado a los demás elementos de autos incide en que ciertamente tiene el demandante visos de probabilidades para reclamar las mejoras que aduce construyó, por existir presunciones derivadas de documentos como facturas de pago de materiales que se reconocen por la accionada, independientemente que se señalan pagadas en bolívares, los permisos de construcción que se valoran como documentos administrativos, y las alegaciones de la audiencia preliminar, presunciones que sumadas o en su conjunto dan certeza en esta instancia de alzada sobre la existencia de un juicio de probabilidad de que el demandante es titular (en apariencia pues ello se determinará al fondo de la controversia) del derecho que reclama. Por ello, considera quien acá decide, que existe por parte del demandante, en el caso que plantea la existencia de buen derecho, para con ello ser reclamado en el presente juicio. Así queda determinado el cumplimiento del primer requisito exigido para el decreto de las medidas cautelares, Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto al periculum in mora para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar, se tiene que sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad, determinando si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…
Esta circunstancia se aprecia, a criterio de este Juzgador, del valor probatorio que emana del documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del segundo circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, de fecha 14 de mayo del 2021, inscrito bajo el Nro. 12, folios 65716 del Tomo 5 del Protocolo de Transcripción del año 2021, por ende, documento con carácter de público, conforme la tarifa legal que el otorgan los artículos 1357 y 1363 del Código Civil para dar fe de que la demandada de autos, ha establecido mediante documento fehaciente, la propiedad de 2.147, 63 metros cuadrados como mejoras que se construyeron sobre otras mejoras ya existentes, lo que finalmente se discuten en el fondo del litigio y evidencia un potencial riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, puesto, que lo discutido en juicio se encuentra acreditado, con tal documento inicialmente a nombre de la demandada, por lo que se evidencia un hecho atribuible a la parte contra cuyos bienes recaería la medida, que eventualmente puede hacer ilusoria la ejecución del fallo. Así se establece.
Queda entonces establecido en la presente causa, que en el caso que nos ocupa, ha quedado demostrado, solo para el caso del dictamen de la medida de prohibición de enajenar y gravar los supuesto de su procedencia, por ende, para esta instancia de alzada, lo acertado en derecho es revocar el fallo apelado en lo que se refiere a la no procedencia de la medida nominada; y declarar sin lugar y por ende confirmar la no procedencia de la medida innominada solicitada. Aunado a ello se indica que para brindar efectiva tutela con la medida nominada aprobada, se hace necesario que la misma sea oficiada por esta instancia, dado el caso, que el presente fallo, es recurrible, y por ende la cautela sería inoficiosa si es ordenado que ello sea oficiado por el Tribunal de la causa, en consecuencia se dispone que el dispositivo del fallo ordene oficiar lo conducente a la Oficina de Registro respectivo. Así se decide.

III
DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, mediante diligencia de fecha 2 de noviembre de 2021 contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE el fallo proferido en fecha 17 de agosto de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que niega las medidas solicitadas.
TERCERO: CON LUGAR la pretensión de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, de fecha 16 de diciembre de 2011, bajo el Nro. 27, Tomo 403 de los libros de autenticaciones, consistente en un terreno propiedad de la demandada ubicado en la Avenida séptima o Isaías Medina Angarita, esquina de la calle 10 de la ciudad de San Cristóbal del Estado Táchira, el cual y las mejoras sobre el mismo construidas, el cual se tiene como propiedad de la demandada, INVERSIONES LOVERA, C.A., según consta de documento registrado ante la Oficina de Registro Público del segundo circuito del Municipio San Cristóbal de fecha 30 de junio de 1978, bajo el Nro.28, Protocolo 3º y las mejoras tienen titulo protocolizado ante el Registro Público del segundo circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, de fecha 14 de mayo del 2021, inscrito bajo el Nro. 12, folios 65716 del Tomo 5 del Protocolo de Transcripción del año 2021.
CUARTO: SE DECRETA Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble anteriormente señalado y descrito, ordenando oficiar a la Oficina de Registro Público del segundo circuito del Municipio San Cristóbal el dictamen de la medida de Prohibición acá decretada.
QUINTO: SIN LUGAR la medida innominada solicitada.
SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en la Resolución Nro. 05 de fecha 05 de octubre del 2021 emanada de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Dada, firmada, sellada y refrendada por el Secretario a del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil veintiuno Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

El Juez Provisorio,


Abg. Juan José Molina Camacho

El Secretario,


Abg. Juan Alberto Ochoa Vivas

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las doce y quince minutos (12:15 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. 7435