TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN LOS ANDES
211 Y 162°

I
SITUACIÓN PLANTEADA
En fecha 13 de octubre de 2021, se recibió Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Solicitud de Amparo Cautelar interpuesto por el ciudadano FRANCISCO COLMENARES , venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.239.853, jurídicamente hábil, con domicilio fiscal Barrio Ambrosio Plaza, Pueblo Nuevo, Calle Bella Vista, entre carreras 7 y 8, San Cristóbal, Estado Táchira en mi carácter de Director de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES GRAND PRIX C.A., con número de RIF J-311015213, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira bajo el N°67, Tomo 1-a AR M 445 de fecha 19 de Enero de 2004 que se adjunta marcado “A”, carácter que consta en Acta de Asamblea Ordinaria aceptada bajo el Tomo 6-A RMI de fecha 04 de abril de 2019, número de teléfono 0414 - 376.32.68, asistido en este acto por la abogada ANA ISABEL OCHOA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad N°V-9.233.704,inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo 48.590, con domicilio en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, y domicilio electrónico ochoaanaisabel1@gmail.com, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 286 del Código Orgánico Tributario y artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2021/IVA/ISRL/00530/00620 de fecha 05 de agosto del 2021.
En ese sentido alega quien solicita que, siendo sujeto de un procedimiento administrativo, fundamenta el amparo cautelar invocado en lo siguiente: pues la flagrante violación al Principio de la Legalidad, Principio de la Legalidad Lex certa el Derecho a la Defensa y la Garantía del Debido Proceso.
De ahí que solicita sea decretado a su favor la MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR en los siguientes términos: acuerde el Amparo Cautelar y ordene suspender suspenda los efectos de este acto administrativo a fin de evitar la ejecución del mismo por parte de la Administración Tributaria y el daño que ocasionaría la clausura de quince (15) días se hizo mediante el los siguientes criterios: Ingresos estimados en un incremento del 30% sobre los del mes anterior, los egresos de acuerdo a la experiencia de la empresa, además se consideró el factor inflacionario que se presume ocurrirá en el periodo.
De igual manera ratifico la solicitud del Amparo Cautelar en el cual se pide proteger los derechos constitucionales conculcados actualmente y lo (sic) que se violarán, lo cual se pide suspender por cuanto causa daño irreparable.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Los tribunales contenciosos tributarios son competentes para declarar la nulidad de los actos, actuaciones y, abstenciones de la administración que vulneran los derechos de los administrados. En el caso particular, se ejerció recurso contencioso tributario con amparo cautelar ante la situación planteada inmediatamente anterior.
Para decretar la medida cautelar solicitada, todo de conformidad a la doctrina sentada por la Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:

“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria.”
TRÁMITE

Al respecto, la sentencia de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia publicada en fecha 26 de Marzo de 2015, bajo el Nro. 326, señaló que:

“…en sentencia publicada en fecha 26 de marzo de cabe destacar que mediante sentencias Nos. 01050 y 01060 del 3 de agosto de 2011, casos: Luis Germán Marcano y Javier Marcial Salazar Coa, respectivamente, esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. Así, advirtió este Alto Tribunal, que al estar vinculada la acción de amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas) con el objeto de restablecer la situación jurídica lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva. (Vid., decisión Nº 00874 del 11 de junio de 2014, caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.).

En ese orden de ideas, esta Máxima Instancia consideró necesario aplicar nuevamente el criterio sostenido antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sentado en la sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, caso:
Marvin Sierra Velasco. (Vid., fallo Nº 00808 de fecha 4 de junio de 2014, caso: Inversiones Productivas, C.A.).
…. en ese orden, conforme a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión deberá seguir el procedimiento siguiente: (i) el Tribunal que conozca la causa deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal según lo preceptuado en los artículos 266 del Código Orgánico Tributario de 2001 (hoy artículo 273 del Código Orgánico Tributario de 2014) y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; (ii) en caso de haberse declarado procedente la acción de amparo cautelar y haber oposición, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente la acción de amparo cautelar, corresponderá emitir el pronunciamiento sobre la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. (Vid., sentencia Nº 01394 de fecha 22 de octubre de 2014, caso: Inversiones Ávila 26996, C.A.).

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
1. De la admisibilidad provisional de la acción: Corresponde decidir provisionalmente sobre la ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar, para lo cual se debe analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 293 del Código Orgánico Tributario vigente y en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será examinado al momento de la admisión definitiva que se realice en caso de ser declarado improcedente la medida cautelar.
Dicho lo anterior, observa quien aquí decide que en el asunto de autos no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado artículo 35, ni en el artículo 293 del Código Orgánico Tributario Vigente, toda vez que: (I) no se han acumulado acciones excluyentes; (II) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; (III) no existe cosa juzgada; (IV) no se evidencia la presencia de conceptos irrespetuosos; y (V) no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley; y, así mismo, el solicitante demostró la cualidad para recurrir, tal como se desprende de la documentación consignada en autos.
En consecuencia, siguiendo el procedimiento que la Sala Político Administrativa ha aplicado en casos similares al de autos, en los cuales se ha interpuesto el recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar en función de la situación planteada, este tribunal procede a admitir provisionalmente el mencionado recurso cuanto ha lugar en derecho. Y así se declara.

2. De la acción de amparo cautelar:
Precisado lo anterior, pasa este juzgado a revisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado a los fines de reestablecer la situación jurídica infringida, en atención a lo alegado y probado por el solicitante.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional.

3. Situación Presentada:
En ese orden de ideas, se observa que en la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, esta arguyó la transgresión de las garantías constituciones que a continuación de desglosan:
a) Violación del Principio de la Legalidad: en la actuación de la Administración Tributaria por órgano de la Gerencia Regional, y realizada por la fiscal actuante, al aplicar el procedimiento administrativo fuera del horario enmarcado por el Ejecutivo Nacional, para la actividad del contribuyente, y sin estar autorizada para superar el horario de la Administración Tributaria, por cuanto no está habilitada en la providencia administrativa para realizar tal actuación y mucho menos fuera del establecimiento comercial de la contribuyente, como se evidencia de la hora que coloca en las actas que levanto en el procedimiento de verificación, anexas al presente
b) Violación al principio de la legalidad penal, violación al principio constitucional de un sistema de recaudación eficiente, violación a los artículos 116, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho a la propiedad: los cuales al ser parte de los vicios denunciados al fondo de la controversia, la capacidad contributiva, por ser multas que no permiten graduación La violación de la capacidad contributiva o económica, y por ende ese efecto confiscatorio, al cual hace referencia nuestra Carta Magna, constituyen conceptos jurídicos indeterminados, por lo que trazar un límite entre lo que vulnera o no la capacidad contributiva, en este caso la clausura de 15 dias.
c) El informe de resultados que se adjunta marcado “G”, se observa que en la proyección que se hace de los ingresos brutos para el mes de octubre y noviembre 2021, lapso que es factible que se aplique la clausura por parte de la Administración Tributaria pues ya está notificada en el acto impugnado y debe ser inmediata según la interpretación de sus propias normas, así como existe normativa que le otorgue seguridad jurídica al contribuyente que no le será aplicada por la vigencia del Decreto 4.140,se observa que el total de margen bruto de utilidad para el mes de octubre es de Bs. 117,76 y para el mes de noviembre es por la cantidad de Bs. 209,99 que dejaría de percibir la contribuyente, que ya es un daño patrimonial.
Considera así el afectado que se han vulnerado sus derechos previamente expuestos, acompañando sus alegatos de los siguientes documentos que reposan en el expediente:
VALORACIÓN DE LOS DOCUMENTALES ANEXOS
Cédula del representante de la recurrente y RIF Cédula y carnet de abogado asistente, Rif de la empresa, Acta Constitutiva de la empresa mercantil marcada que demuestra cualidad y asistencia. Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento civil, y prueba representación y asistencia jurídica. Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2021/IVA/ISRL/ 00530/ 00620 de fecha 05 de agosto del 2021. Providencia Administrativa SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2021/IVA/ISRL/00530 de fecha 12 de mayo de 2021. Acta de Requerimiento SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2021/IVA/ISRL/00530/02 de fecha 12 de mayo de 2021.Acta de Recepción SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2021/IVA/ISRL/00530/03 de fecha 12 de mayo de 2021 que se realizó un procedimiento de verificación.

Perfil de cargo de Almacenista, del que se desprende la descripción del cargo.

Informe de proyección por cierre realizado por contador independiente, sin embargo señala que es responsabilidad de la gerencia de la empresa, además que los procedimientos descritos no constituyen una auditoria, ni revisión por lo que no puede dárseles valor probatorio de conformidad con las sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con relación a la apreciación de los dictámenes emitidos por un contador público, Sentencia Nº 1215 de fecha 2 de septiembre de 2004, caso: Distribuidora Kirios, CA., ratificada mediante fallo Nro. 00133 del 11 de febrero de 2010, caso: Inversiones 33, C.A., y fallo Nro. 00482 del 13 de abril de 2011, caso: Distribuidora El Hogar de Las Plantas, C.A.

De los anteriores documentales se desprende que el contribuyente, en primer lugar, fue sujeto de un procedimiento de verificación inmediata de deberes formales en función del cual se le impusieron un conjunto de sanciones que, que dicho procedimiento se realizó fuera del horario, aunque podría acarrear una responsabilidad del funcionario por actuar fuera de su autorización administrativa, esta actuación específica no causó un gravamen irreparable al recurrente.

En ese orden de ideas, procede quien observa a pronunciarse respecto de la solicitud de suspensión del acto administrativo peticionada por el contribuyente, en cuanto a la ejecución de la clausura y el daño que causaría el cual no fue demostrado pues a la proyección no se le otorgó valor probatorio, sin embargo, como se ha reiterado en las anteriores sentencias la clausura es inmediata, en cuanto a la defensa y la garantía del debido proceso se produce al no ejecutarse el cierre de manera inmediata. La sanción de clausura al igual que todas las sanciones esta reglada, es decir, el legislador cuando la introduce en el texto normativo se percata de no dejar arista de discrecionalidad, pues como todo el derecho sancionatorio está revestido de principios constitucionales como son el de la legalidad y tipicidad, en el caso de la Sanción de Clausura, es tan restrictiva que no permite que el recurso jerárquico la suspenda (artículo 277 tercer aparte del COT/2020), se produce la violación al debido proceso por estar la discrecionalidad de la ejecución de la clausura prohibida por la Constitución en el artículo 49 cualquier desviación del funcionario de la ejecución de la sanción de clausura, produce violación al debido proceso y deja a la indefenso al recurrente y así se decide.

DECISIÓN
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
1.- ADMITE PROVISIONALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano, FRANCISCO COLMENARES , venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.239.853, jurídicamente hábil, con domicilio fiscal Barrio Ambrosio Plaza, Pueblo Nuevo, calle Bella Vista , entre carreras 7 y 8, San Cristóbal, Estado Táchira, Director de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES GRAND PRIX C.A., con número de RIF J-311015213, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira bajo el N°67, Tomo 1-a AR M 445 de fecha 19 de Enero de 2004, carácter que consta en Acta de Asamblea Ordinaria aceptada bajo el Tomo 6-A RMI de fecha 04 de abril de 2019, número de teléfono 0414- 376.32.68, asistido en este acto por la abogada ANA ISABEL OCHOA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad N°V-9.233.704,inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo 48.590, con domicilio en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, y domicilio electrónico ochoaanaisabel1@gmail.com., contra de la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2021/IVA/ISRL/00530/00620 de fecha 05 de agosto del 2021.
2 . SE SUSPENDE la ejecución del acto Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2021/IVA/ISRL/00530/00620 de fecha 05 de agosto del 2021.
3. NOTIFÍQUESE AL PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA y al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT.
El trámite se seguirá de conformidad al Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil tomando como fundamento la sentencia Marvin Sierra de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo, las notificaciones se podrán practicar por correo electrónico.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintiséis (26) días del mes de Octubre del 2021. Publíquese, regístrese y déjese copia electrónica para el Tribunal. Líbrese los oficios N° 307-21 y 310-21, y déjese copia electrónica de los mismo para el copiador de oficios llevado por el tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
LA JUEZ TITULAR
YULY CAROL GONZALEZ JAIMES
LA SECRETARIA

En esta misma fecha se púbico la anterior sentencia bajo el Nro. 057 -2021

LA SECRETARIA.
Exp 3441