TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 30 de Noviembre de 2021
211º y 162º

ASUNTO: SP22-G-2019-000030
SENTENCIA DEFINITIVA N° 026/2021
I
RELACIÓN DE LA CAUSA

En fecha 12/06/2019, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado al ciudadano Álvaro Junior Graterol Godoy, titular de la cédula de identidad número V.-18.378.232, asistido por el Abogado José Florencio Campos Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.338, mediante la cual interponen Recurso Administrativo Funcionarial en contra de la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, mediante el cual se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria, (incurrir en falta grave al deber militar) del cargo de personal profesional Sargento de Primera del Ejercito Bolivariano, constante de doce (12) folios útiles y un (1) anexo (Fs. 01 al 15).
En fecha 13/06/2019, este Juzgado le asignó el expediente marcado con el N° SP22-G-2019-000030 (Fs. 16).
En fecha 20/06/2019, se dicta una Sentencia Interlocutoria donde se declara la competencia, se admite la presente causa y se ordena la citación al Procurador General de la República, la Notificación al Ministro del Poder Popular para la Defensa y a la Comandante General del Componente Ejército Bolivariano (Fs. 17 al 19).
En fecha 26/06/2019, se emitió oficio N° 376/2019, mediante el cual, se ordena la citación de admisión de la presente querella funcionarial a la Procuraduría General de la República (Fs. 20).
En fecha 26/06/2019, se emitió oficio N° 377/2019 contentivo de la notificación de admisión de la presente querella funcionarial al Ministro del Poder Popular para la Defensa (Fs. 21).
En fecha 26/06/2019, se emitió oficio N° 378/2019 contentivo de la notificación de admisión de la presente querella funcionarial al Comandante general del Componente Ejercito Bolivariano (Fs. 22).
En fecha 7/08/2019 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, diligencia de la parte querellante mediante el cual solicita impulso procesal a las respectivas notificaciones (Fs. 23-24).
En fecha 08/08/2019, se ordena comisionar amplia y suficientemente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a efectos de que practiquen la citación y notificaciones ordenadas en el auto de admisión, (F. 25-45).
En fecha 08/08/2019 se emitió oficio N° 517/2019, dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitiendo la orden de comisión (Fs. 27 y 28).
En fecha 27/05/2021 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Órgano Jurisdiccional oficio 0023-21, mediante la cual se recibe la comisión signada con el N° AP31- C-2019-000917, contentiva de las resultas positivas de la citación y notificación (Fs.29 al 44).
En fecha 07/06/2021 en vista de la comisión proveniente del Juzgado Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, se acuerda agregarla a la presente causa (F.45).
En fecha 13/10/2021 se fija fecha y hora para llevar a cabo la audiencia preliminar, (Fs. 46).
En fecha 27/10/2021 se llevó a cabo la Audiencia Preliminar constatando la no comparecencia de ninguna de las partes, declarándose desierta la celebración de la audiencia, (F. 47).
En fecha 16/11/2021 en vista que no hubo promoción de pruebas y a su vez tampoco evacuación de las pruebas, se ordena fijar la Audiencia Definitiva (F.48).
En fecha 17/11/2021 se fija la Audiencia Definitiva al 4to día de despacho a las 10:00 A.m. (Fs. 49).
En fecha 03/04/2019 se llevó a cabo la Audiencia Definitiva constatándose la no comparecencia de ninguna de las partes, declarándose desierta la celebración de la audiencia, (F.50).

Il
ALEGATOS

-De la parte Querellante:
.- Expone la parte actora en el líbelo lo siguiente:
- Que en la fecha cinco (05) de Julio de 2010 egresó como tropa profesional del Núcleo de Formación de Tropa Profesional del Ejercito Bolivariano de la ll División de Infantería con sede en Vega de Aza.
-Que en la fecha diez (05) de Julio de 2015 ascendió a la jerarquía de Sargento Primero.
-Que se encuentra con una ausencia de instrucción del respectivo Expediente Administrativo Disciplinario que haya cumplido con los parámetros de la Directiva signada bajo el alfanumérico MPPD-INGEFANB-DINV-001-16. Ya que se encontraba privado de libertad a ordenes del Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal bajo la causa signada N° CJPM - TM11C - 074 - 18 y que tuviera como decisión mi separación del Componente Ejército Nacional Bolivariano, no se ajustó a la realidad de los hechos.
-Que el acto administrativo contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano se encuentra viciado de nulidad absoluta toda vez que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Del Acto Administrativo Nulo:
El acto administrativo impugnado es nulo, por incurrir en los vicios y violar los principios y derechos constitucionales que se indican a continuación:
- Vicio de inmotivación: La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9 establece: “Los Actos Administrativos de carácter particular deberán ser motivados excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto. A su vez el artículo 18 de la LOPA al señalar los requisitos del acto administrativo dispone que todo acto administrativo deberá contener: Numeral 5: “…Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”. De manera que los actos administrativos para que surtan sus efectos legales deseados, necesariamente deben llenar ciertos requisitos esenciales de los cuales depende su eficacia y validez. También hizo mención a la Corte Suprema de Justicia (la extinta) en Sala Político Administrativa en un fallo de fecha.
- Vicio en la base legal: Puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente la norma o simplemente no existe norma que faculte para actuar.
- Vicio de abuso de poder: Implica el exceso en el cual incurre un órgano administrativo en el uso de sus atribuciones legales.
- Vicio de desviación de poder: Cuando la administración actúa con fines distintos a aquellos para los cuales explícitamente la ley configura explicita o implícitamente.
- Vicio del principio de globalidad en la decisión: Principio de congruencia o exhaustividad.
- Violación del principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación: Potestad que tiene la Administración.
- Violación de la jurisprudencia administrativa: el acto administrativo es nulo por adecuarse al numeral 1ero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
- Violación del principio de expectativa plausible: cuando en una situación análoga, la administración militar actuó de manera distinta.

Alegatos en la audiencia preliminar y Alegatos en la audiencia definitiva:
La parte querellante ni su abogado asistente estuvieron presentes en la celebración de ambas audiencias, de lo cual se dejó constancia en sus respectivas fechas.

De la parte querellada:
La parte querellada no hizo contestación a la querella presentada en la presente causa, en tal razón, al ser la Institución demandan parte del estado venezolano, goza de privilegios y prerrogativa, por lo tanto, la querella interpuesta debe considerarse como contradicha en todas y cada una de sus partes.
Igualmente, se hace constar que la representación del Ejercito Nacional Bolivariano o la Procuraduría General de la República, no asistieron a la audiencia preliminar, ni a la audiencia definitiva.

De la actitud procesal pasiva de la Administración Pública
De la revisión a las actuaciones que conforman esta causa; el Tribunal observó que, admitido el recurso funcionarial y practicada las citaciones y notificaciones allí ordenadas, correspondía a Procuraduría General de la República, Ministerio del Poder Popular para la Defensa y al Comandante General del Componente Ejército, ejercer la defensa en Pro de los intereses de la República, entonces, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones correspondientes; la Administración Pública demuestre una actitud pasiva y omisiva, pues, durante este procedimiento, no realizó la contestación de la querella, no asistió a la audiencia preliminar y no asistió a la audiencia definitiva, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal, en Pro de los intereses públicos. Así se determina.
Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas de las cuales goza la República, que tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.
IIl
ACERVO PROBATORIO

La parte actora consignó junto al líbelo una prueba documental consiste en: la Resolución, Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, mediante el cual se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria, (incurrir en falta grave al deber militar) del cargo de personal profesional Sargento de Primera del Ejercito Bolivariano, este acto administrativo, se le otorga valor probatorio, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente; la misma no fueron impugnadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, además, se trata de Resoluciones emitidas por autoridades públicas, que gozan de la presunción de legalidad y legitimidad, hasta que no sea demostrado lo contrario, constituyendo documentos administrativos, en consecuencia, se les valora en cuanto a lugar en derecho, su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.

DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SOLICITADO
Este juzgador, como operador de Justicia y en atención a que en diversas oportunidades solicitó el expediente administrativo funcionarial, debe precisar lo que se entiende como expediente administrativo, y a tal respecto se permite citar un criterio sentado por la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en Sentencia N° 01257 en expediente 2006-0694 con ponencia del Magistrado Doctor Hadel Mostafá Paolini quien precisó:
“…Dada la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, considera prudente esta Sala realizar ciertas precisiones sobre el valor probatorio del expediente administrativo consignado por la Administración en juicio, la forma legal de impugnación de éste y las oportunidades procesales idóneas para su impugnación.
a) Del expediente administrativo en general.
En este sentido, aprecia la Sala que de conformidad con la acepción común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse el “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”. De igual forma, en la séptima acepción permitida por dicha Academia, “expediente” es un “Procedimiento administrativo en que se enjuicia la actuación de alguien”.
En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”
En nuestro país, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:
“Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.
Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.
Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.
La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.
Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”. (Negrillas de la Sala)

De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes…” Lo anterior es particularmente relevante, puesto que del orden, exactitud, coherencia y secuencia de los expedientes, dependerá la fuerza probatoria que se desprende del conjunto de actas que integran el mismo. (Resaltado y subrayado propio de la Sala)

Se entiende entonces que el expediente administrativo reviste vital importancia para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, es ello lo que permite reconocer la materialización del procedimiento llevado a cabo por la administración. Y expresa también la sala que de ese orden y exactitud, así como del orden racional y lógico dependerá la fuerza probatoria del procedimiento mismo. Continuando la misma Sala precisando que el expediente administrativo es de tal importancia que el juzgador debe solicitarlo cuando se está en presencia de una solicitud de Nulidad contra un acto de efectos particulares y su no remisión puede obrar en contra de la administración.
IV
DE LA COMPETENCIA
En relación a la competencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25 numeral 6, estable la competencia a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para conocer de las demandas contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública conforme lo dispone la Ley.
En concordancia, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93 le atribuye a los Tribunales en materia contencioso administrativa la competencia para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley, específicamente las relativas a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos. En cuanto, a la competencia de querellas funcionariales de funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dispone en su artículo 23, numeral 23, que es competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
“…Conocer y decidir las pretensiones, acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…

En consideración del análisis del citado artículo será competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las querellas funcionariales que intenten los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con grado de oficiales, por consecuencia, y en aplicación de lo previsto en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se establece que los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las demandas concernientes a la función pública, será competencia de estos Tribunales las querellas funcionariales que intenten los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con grado inferior al de oficiales.
En consecuencia, visto que la querella solicitada recae en la nulidad del Acto Administrativo, contenido en la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano signada bajo el alfanumérico Nº ORD-EJE-001682 del 12 FEBRERO 2019, dándose por notificado el 140900MAR19, suscrita por el Mayor General JESUS RAFAEL SUAREZ CHOURIO, Comandante General del Ejercito Bolivariano, en la que se ordenó la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria por (Incurrir en la falta grave al deber militar, a un personal Profesional con el grado de Sargento de Primera, que no tiene la categoría de OFICIAL DE LA Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es por lo que justifica que corresponde a este Juzgador el conocimiento, sustanciación y decisión de los reclamos de derechos realizados por los funcionarios públicos derivados del ejercicio de la función pública, por lo cual, queda establecida la competencia de este Tribunal, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y conforme con lo establecido en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se declara COMPETENTE. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal primeramente determinar cual es el hecho controvertido, para lo cual, señala que la pretensión del querellante se centra en la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, mediante el cual se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria, (incurrir en falta grave al deber militar) del cargo de personal profesional Sargento de Primera del Ejercito Bolivariano al hoy en día querellante, para lo cual, alega que el acto disciplinario que resulte su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se encuentra viciado de nulidad absoluta, por contener los vicios de ausencia de instrucción del respectivo Expediente Administrativo Disciplinario que haya cumplido con los parámetros del debido proceso y derecho a la defensa, vicio de inmotivación, vicio en la base legal, vicio de abuso de poder, vicio de desviación de poder, vicio del principio de globalidad en la decisión: Principio de congruencia o exhaustividad, violación del principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, violación de la jurisprudencia administrativa, violación del principio de expectativa plausible, razón por la cual, solicita la nulidad del acto administrativo recurrido, la reincorporación del querellante al cargo de Sargento de Primera en el componente Ejercito Nacional Bolivariano, perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Por su parte, la querellada no hizo contestación a la querella presentada en la presente causa, en tal razón, al ser la Institución demandan parte del estado venezolano, goza de privilegios y prerrogativa, por lo tanto, la querella interpuesta debe considerarse como contradicha en todas y cada una de sus partes y teniendo que se declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
En cuanto a los alegatos de vicios alegados por el querellante y que presuntamente se encuentran contenidos en la Resolución Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, mediante el cual se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria, (incurrir en falta grave al deber militar) del cargo de personal profesional Sargento de Primera del Ejercito Bolivariano, debe este Juzgador señalar lo siguiente:
1.- El querellante ha demostrado en el desarrollo de la presente causa una evidente falta de interés procesal, pues, su última actuación procesal fue realizada en fecha 18/07/2019, actuación mediante la cual otorga poder Apud Apta de actuación procesal a Abogado de confianza y solicita se ordene el impulso de las citaciones y notificaciones ordenadas en el auto de admisión, desde la referida fecha hasta el día de hoy que se emite la presente sentencia han transcurrido más de dos (2) años, cuatro (4) meses sin realizar ningún tipo de actuación.
No asistió a la audiencia preliminar.
No promovió ni evacuó ningún tipo de prueba a su favor.
No asistió a la audiencia preliminar.
En cuanto a la conducta omisiva de la parte actora en el proceso, es conveniente analizar criterios jurisprudenciales, destaca este Juzgador las siguientes sentencias:

La Sala Político administrativa: Exp. Nro. 2013-0642, estableció:
En conexión con lo anterior, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en sentencia Nro. 416 del 28 de abril de 2009, caso: Carlos Vecchio y otros, al referirse a la pérdida del interés procesal, manifestó que la misma puede darse en dos (2) casos de inactividad: antes de la admisión de la demanda o después que la causa ha entrado en estado de sentencia.
A la luz del señalado criterio, el cual comparte plenamente esta Alzada, se observa que la inactividad de las partes es suficiente para que opere la perención de la instancia o la pérdida de interés, aún en el supuesto de que la inactividad procesal provenga del Juzgador, ya que las partes debieron instar a la producción del acto.
Igualmente, conforme a la doctrina judicial aludida, la pérdida de interés debe ser declarada cuando la inactividad procesal se produce antes de la admisión o a partir del momento en que la causa entre en estado de sentencia; mientras que la perención de la instancia supone que la paralización se verifique luego de la admisión y hasta la oportunidad en que se dice “Vistos”, exclusive, y comienza el lapso para dictar la sentencia de mérito. (Vid., sentencia Nro. 00861 dictada por la Sala Político-Administrativa el 25 de julio de 2012, caso: Hotel Bella Vista, C.A).

En ese orden, la Sala Constitucional mediante decisión Nº 416, de fecha 28 de abril de 2009 (Caso: Carlos Vecchio y otros), indicó:
“El interés procesal ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la constatación de esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si la acción no existe. (vid. Sentencia de esta Sala N° 256 del 1 de junio de 2001, caso: “Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero”)

De lo anteriormente transcrito se puede inferir que la falta de actuación procesal de la parte actora puede llevar a la pérdida de interés procesal, la cual puede ser declarada de oficio por el Juez.
2.- Principio del derecho procesal, que la parte tiene la obligación de probar sus alegatos, es decir, el actor tiene la carga de la prueba para demostrar sus alegatos, en el caso de autos, el actor sólo anexo al escrito del libelo de la querella funcionarial, el acto administrativo recurrido de nulidad, es decir, Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, pero durante todo el proceso no anexó, promovió ni evacuó ninguna prueba que pudieran demostrar los vicios de nulidad alegados en el escrito libelar, por lo tanto, al no existir prueba de la existencia de los vicios, mal podrían ser declarados, sin lugar.
3.- Si bien es cierto, que en el caso de procedimientos administrativos disciplinarios sancionatorios, como en el caso de autos la Institución que actúe en funciones administrativas al realizar la apertura de la averiguación disciplinaria, debe aperturar un procedimiento administrativo, garantizar en todo momento el debido proceso y el derecho a la defensa, dar acceso al expediente al funcionario investigado, permitir la promoción y evacuación de pruebas y realizar el Consejo Disciplinario conforme a los parámetros que estipula la Ley, y siendo el caso, como ya se refirió anteriormente que el expediente administrativo es una carga de la Administración presentarlo en sede judicial y su no presentación constituiría una presunción e su contra, por el cual, los vicios alegados por el querellante deberían ser tomados como ciertos.
Sin embargo, como ya se señaló el querellante no presentó pruebas para demostrar la existencia de los vicios alegados, y de las pocas documentales que existen en el expediente, se puede inferir:
- Por la afirmación del propio querellante en el escrito de querella que para el momento de la apertura de la averiguación disciplinaria reencontraba privado de libertad a órdenes del Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, lo cual, conlleva a pensar a este Juzgador que el querellante estaba siendo investigado desde el punto de vista penal militar.
- En la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, se lee textualmente que se realizó Consejo Disciplinario, se celebró audiencia oral que fue establecida en acta, en fecha 15/01/2019, esta Resolución como ya se señaló anteriormente es un documento proveniente de autoridades públicas, que gozan de la presunción de legalidad y legitimidad hasta que no se demuestre lo contrario, por lo tanto, al no haber sido demostrado que el Consejo Disciplinario mencionado no fue llevado a efecto como lo alega el querellante, debe tenerse como efectuado y puede deducir este Juzgador que la decisión de aplicar la sanción disciplinaria de separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con el grado de Sargento de Primera, del Componente Ejercito Nacional Bolivariano, se debió a la previa celebración de un Consejo Disciplinario, quien emitió la recomendación de sanción, no probando los supuestos vicios que contiene el acto disciplinario sancionatorio, debiendo por ende este Tribunal declarar sin lugar los vicios alegados por el recurrente.
En consecuencia, en cuanto al alegato de vulneración del debido proceso, se tiene que consta en autos la En la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, en la cual, se lee textualmente que se realizó Consejo Disciplinario, se celebró audiencia oral que fue establecida en acta, en fecha 15/01/2019, esta Resolución como ya se señaló anteriormente es un documento proveniente de autoridades públicas, que gozan de la presunción de legalidad y legitimidad hasta que no se demuestre lo contrario, por lo tanto, al no haber sido demostrado que el Consejo Disciplinario mencionado no fue llevado a efecto como lo alega el querellante, debe tenerse como efectuado y puede deducir este Juzgador que la decisión de aplicar la sanción disciplinaria de separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con el grado de Sargento de Primera, del Componente Ejercito Nacional Bolivariano, se debió a la previa celebración de un Consejo Disciplinario, quien emitió la recomendación de sanción, por lo tanto la decisión disciplinaria provino de un consejo disciplinario previó y de un punto de cuanta, cumpliendo el debido proceso.
En cuanto al alegato del vicio de inmotivación, este no se configura, pues, en la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, se señala que el fundamento de la decisión incurrir en falta grave al deber militar, conforme a lo previsto en el artículo 37, numeral 78, de la Ley de Disciplina Militar “OFENDER LA MORAL Y LAS BUENAS COSTUMBRES POR MEDIO DE PALABRAS, GESTOS O ACTOS”, entonces el acto recurrido contiene la motivación de la decisión, no existiendo el vicio de inmotivación alegado por el querellante.
En cuanto al vicio en la base legal, se tiene que la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, fue fundamentada en lo previsto en el artículo 37, numeral 78, de la Ley de Disciplina Militar “OFENDER LA MORAL Y LAS BUENAS COSTUMBRES POR MEDIO DE PALABRAS, GESTOS O ACTOS”, por lo cual, si existe base legal para fundamentar la resolución emitida, entonces, el acto recurrido contiene no contiene el vicio de base legal alegado por el querellante.
En cuanto al vicio de abuso de poder y vicio de desviación de poder, verifica este Juzgador que la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, fue emitida por el Comandante General del Ejercito Bolivariano, quien es el funcionario competente según la Ley para emitir la sanción de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo tanto, la decisión fue tomada por el funcionario competente en el ejercicio de sus funciones, no produciéndose los vicios de de abuso de poder y vicio de desviación de poder, alegados por el querellante.
En cuanto a los vicio del principio de globalidad en la decisión, Principio de congruencia o exhaustividad, violación del principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, violación de la jurisprudencia administrativa, violación del principio de expectativa plausible, los mismos no fueron en ningún momento probados por el querellante, ni fundamentados en que consistían estos vicios, razón por la cual, deben ser declarados como improcedentes los vicios denunciados. Y así se determina.
En consideración de todo lo antes expuestos, debe este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Álvaro Junior Graterol Godoy, titular de la cédula de identidad número V.-18.378.232, asistido por el Abogado José Florencio Campos Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.338, mediante la cual interponen Recurso Administrativo Funcionarial en contra de la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, mediante el cual se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria, (incurrir en falta grave al deber militar) del cargo de personal profesional Sargento de Primera del Ejercito Bolivariano. Y así se decide.
En consideración debe este Juzgador, ratificar la validez de la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, mediante el cual se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria, (incurrir en falta grave al deber militar) del cargo de personal profesional Sargento de Primera del Ejercito Bolivariano. Y así se decide.
VI
DECISIÓN

Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: Se declara la competencia de este Tribunal para el conocimiento, sustanciación y decisión de la presente acción judicial.
Segundo: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Álvaro Junior Graterol Godoy, titular de la cédula de identidad número V.-18.378.232, asistido por el Abogado José Florencio Campos Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.338, mediante la cual interponen Recurso Administrativo Funcionarial en contra de la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, mediante el cual se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria, (incurrir en falta grave al deber militar) del cargo de personal profesional Sargento de Primera del Ejercito Bolivariano.
Tercero: Se declarar la VALIDEZ de la Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano N° ORD – E – EJE – 00168212FEB 2019, mediante el cual se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria, (incurrir en falta grave al deber militar) del cargo de personal profesional Sargento de Primera del Ejercito Bolivariano.
Cuarto: No se ordena condenatoria en costas procesales dada la naturaleza de esta acción judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente sentencia en formato PDF de sentencias definitivas de este Tribunal en el archivo de sentencias definitivas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha treinta (30) de Noviembre 2021. Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg.- Mariam Paola Rojas Mora
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos de la tarde (2:00 PM.)
La Secretaria,
Abg.- Mariam Paola Rojas Mora