TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 03 de Noviembre de 2021
211º y 162°

ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2018-000006
SENTENCIA DEFINITIVA N.- 021/2021
I
DE LA RELACIÓN DE LA CAUSA

En fecha 23 de Enero de 2018, el ciudadano Luis Dayan Prato Zambrano, titular de la cédula de identidad N° V-16.744.799, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 129.377, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nro. 408 de fecha 7 de septiembre del 2017, por Remoción y Retiro del cargo de Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía 41 Nacional Plena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Táchira. (folios. 02 al 40, causa principal).
En fecha 24 de enero de 2018, se le dio entrada a la presente querella funcionarial y se le asigno el Número de expediente SP22-G-2018-000006, (folio. 41, causa principal).
En fecha 30 de enero de 2018, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.- 026/2018, se admitió la Querella Funcionarial, (folios. 42 al 43, causa principal).
En fecha 05 de febrero de 2018, se libran la citación a la Procuraduría General de la República, la notificación al Ministerio Público, Despacho del Fiscal General de la República, y notificación al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 6 de febrero se libro comisión Dirigida a la URDD DE LOS JUZGADOS DE MUNICIPIO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. (folio 63 al 70)
En fecha 21 de marzo del 2018, se dicto auto mediante el cual este Tribunal da respuesta al oficio N° 20-FS-0542-2018, y al efecto libro oficio N° 326/2018 de fecha 02 de abril del 2018 (folios 58 y 59)
En fecha 07 de noviembre del 2019, se aboco al conocimiento de la causa el Juez Suplente Julio Cesar Nieto Patiño (folio 79).
En fecha 14 de noviembre del 2019, se dicto auto mediante el cual se ordena la apertura del expediente administrativo (folio 80).
En fecha 18 de noviembre del 2019, se dio por recibido Oficio N° 194-19, de fecha 09 de agosto del 2019, mediante la cual Remite comisión como cumplida, proveniente del Juzgado Vigésimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Folios ( 82 al 93)
En fecha 28 de Enero de 2020, consiga el Abogado José Ángel Mogollón Navarro, y Zuleima Uzcategui Altuve inscritos en el IPSA bajo los Nros 138.445 y 165.187 respectivamente, escrito de contestación de la demanda, copia del poder, demás anexos y consigna expediente administrativo, (folios. 96 al 119, causa principal).
En fecha 11 de Febrero de 2020, se dictó auto mediante el cual se fijó audiencia preliminar de la presente causa, (folio. 133, causa principal).
En fecha 20 de febrero del 2020, se dicto auto mediante el cual se difiere la audiencia por motivos de fallas en el Fluido Eléctrico (folio 134)
En fecha 02 de Marzo de 2020, se celebró la audiencia preliminar, la cual fue diferida por un lapso de 15 días de Despacho (folios. 135, causa principal)
En fecha 04 de noviembre del 2020, se llevo a cabo continuación de la Audiencia Preliminar ( Folio 137 al 138).
En fecha 16 de Noviembre de 2020, consignó la parte querellante escrito de promoción de pruebas, (folios.142 al 145, causa principal).
En fecha 18 de noviembre del 2020, la representación de la parte querellada de autos consigno escrito de promoción de pruebas. (folio 159 al 163)
En fecha 08 de Diciembre de 2020, se dictó sentencia interlocutoria N° 056/2020 por medio de la cual se admiten las pruebas consignadas, (folios. 164 al 165), causa principal).
En fecha 09 de Diciembre de 2020, se dictó auto por medio del cual se fija la audiencia definitiva, (folio. 166, causa principal).
En fecha 25 de enero de 2021 se celebró la audiencia definitiva, (folio. 167, causa principal).
II
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, en tal sentido, observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, es decir, el lugar de emisión del acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que emanó el acto administrativo funcionarial recurrido de nulidad.
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el artículo 25, numeral 6, atribuye la competencia de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para el conocimiento de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
En el caso de autos, la interposición de la querella funcionarial contra la Resolución Nro. 408 de fecha 7 de septiembre del 2017, por Remoción y Retiro del cargo de Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía 41 Nacional Plena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Táchira, se infiere que es una acción judicial deriva del ejercicio de la función pública por parte del acciónate en el Ministerio Público, por ende, se colige que se cumple con el extremo exigido en el indicado artículo 25, numeral 6, ejusdem, en consecuencia, este Tribunal se declara competente para conocer y decidir la presente causa en primer grado de Jurisdicción. Y así se decide.
III
ALEGATOS
De la parte Querellante en el libelo:

.- Que el 16 de diciembre del 2008, ingreso con el cargo de abogado adjunto a la Fiscalía Decimo Segunda del estado Táchira, Según Resolución N° 1505, donde se desempeño hasta el día 28 de julio del 2011, posteriormente lo ascienden a Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Segunda del estado Táchira, mediante Resolución 1141 , de fecha 29 de julio de 2011, en la cual estuvo desempeñando funciones hasta el 26 de febrero del 2013, fecha en la que fue ascendido a Fiscal Provisorio Noveno del estado Táchira con sede en la Fría, donde cumplió labores hasta el 16 de mayo del 2017, según Resolución N° 268, de fecha 27 de febrero del 2017, fecha en la que fue trasladado como Fiscal Provisorio Cuarenta y uno a Nivel Nacional con competencia plena, Según Resolución N° 819, de fecha 10 de mayo del 2017.
.- Que desde la fecha de su ingreso al Ministerio Público, es decir 16 de diciembre del 2008 hasta el momento de su remoción, 13 de septiembre del 2017, trabajo en esa institución de manera continua, desempeñándose con lealtad, Honestidad, compromiso y vocación de servicio, lo cual se refleja en el cúmulo de evaluaciones exitosas de ejercicio anual.
.- Que tiene una antigüedad de 8 años, 8 meses y 28 días de servicio en esa institución, dond e ha sido una persona de alta vocación de servicio y alto sentido de formación académica.
.- Que desempeño funciones de manera ininterrumpida por 9 años, siendo su último cargo como fiscal Provisorio Cuadragésimo Primero del Ministerio Público con competencia Nacional, Según consta en Resolución 819, de fecha 10 de mayo de 2017, donde jamás tuvo un comportamiento irregular para con los principios y valores que inspiran y rigen al Ministerio Público.
.- alego la vulneración al debido proceso y derecho a la defensa, los cuales derivan del derecho a ser notificado antes de cualquier sanción en aras de que éste sea oído, teniendo en cuenta el fundamento constitucional antes señalado, ello ha de entrelazarse con el artículo 117 y 118 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
.- Que la sanción disciplinaria se impondrá mediante procedimiento que regirá por lo establecido en el Estatuto Personal del Ministerio Público, donde se tomara en consideración los antecedentes del funcionario, así como la debida proporcionalidad que debe existir entre la falta cometida y la sanción a ser aplicada.
.- que debe cumplirse el procedimiento establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
.- Que el Manual de Actuación del Fiscal del Ministerio Público, prevé en el capitulo II, una gama de derechos a favor del Fiscal, entre los cuales se fija en el tercer punto “someterse a la sustanciación de u proceso administrativo antes de imponerse sanciones en su contra”; he allí evidente reiteración de respeto a la garantía del debido proceso aplicable al Fiscal del Ministerio Público, antes de serle aplicada cualquier sanción disciplinaria establecida en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
.- Que más allá de tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, es necesario destacar que su desempeño en la Institución fue incuestionable, pues siempre se reconoció su labor como excelente, tal y como lo señalan las diversas evaluaciones que le fueron realizadas.
.- La Resolución N° 408 de fecha 07 de septiembre de 2017, se le remueve y retira del cargo de Fiscal Provisorio Cuadragésimo Primero del Ministerio Público con competencia Nacional, según consta la Resolución 819, de fecha 10 de mayo de 2017, por considerar que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 9 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
.- trajo a colación el contenido del artículo 89 de la Constitución de la Republica de Bolivariana de Venezuela.
.- Que se le pretende aplicar una norma que no se encontraba vigente para el momento de su traslado, debiendo en consecuencia prevalecer lo dispuesto en la carta magna que señala el hecho social del Trabajo y la debida protección del estado estableciendo que ninguna Ley podrá establecer disposiciones que alteren los derechos y beneficios laborales, aplicándose la norma más favorable al trabajador o trabajadora, estableciendo que en toda medida o acto del patrono contrario a la Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
.- Que se realizó remoción y retiro de mi cargo sin estar incurso en ninguna de las causales del artículo 118 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, más aún cuando no han existido irregularidades alguna en el desempeño de sus función como Fiscal que justificaran la aplicación sin procedimiento previo de las sanción de Destitución dispuesto en el artículo 118 Numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, obviándose el procedimiento legal , que además constituye un modo de proceder de orden Público que Constitucionalmente no admite relajación, ni quebranto alguno.
.- Que aún cuando dicho estatuto hubiese estado vigente para el momento de su traslado, no puede el patrono hacer recaer sobre los hombros del trabajador, la falta de llamado a concurso, los cuales eran y son obligación del patrono y no del trabajador.
.- considera que en su caso no hubo debido proceso alguno, simplemente de manera instantánea me fue notificada mi destitución del cargo de Fiscal Provisorio Cuadragésimo Primero del Ministerio Público con competencia Nacional, sin considerar que el trabajo Constituye un derecho humano, tanto así que el orden Constitucional y normativo vigente exigen en este contexto, la satisfacción de un proceso justo antes de aplicarse sanción alguna bien sea a un particular o funcionario, criterio que ha sido sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
.- Que la Resolución mediante la cual se le destituye lesiona su derecho Constitucional al trabajo, dispuesto en el artículo 87 de la Constitución de la República, ocasionada por el patrono que en el presente caso es el mismo estado presentado en un órgano que integra una de las ramas del Poder Público, como lo es el Ministerio Público, que además se trata de una institución garante de la Constitucionalidad y la legalidad.
.- Que las normas de ingreso al Ministerio Público eran las vigentes a la fecha en que ocurrió el hecho, pero las normas que regulan el procedimiento para la remoción y retiro son las vigentes para este año, es decir, las del año 2015, fecha en la que se dictó el nuevo Estatuto de personal.
.- Que aun y cuando no ocupo un cargo de libre nombramiento y remoción, ni se acordó una reducción de personal que me incluyera como lo establece el artículo 83 del estatuto vigente, considero que para ser retirado y removido debió aplicarse el procedimiento previsto en los artículos 16 al 19 del señalado estatuto al ser funcionario de carrera.
.- Que no haberse tramitado el procedimiento legalmente previsto para removerlo y retirarlo del cargo, la Resolución es nula por así establecerlo el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos.
.- Que fue notificado en fecha 13 de septiembre de 2017 , mi destitución del cargo de Fiscal Provisorio Cuarenta y uno del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena, mediante Resolución 408, de fecha 07 de septiembre del 2017.
.- Que al producirse su remoción del cargo sin cumplimiento de la exigencia del derecho humano al debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, es por lo que ha de se considerarse nula la Resolución 408, de fecha 07 de septiembre de 2017, con la cual lo destituyen el 13 de septiembre del 2017, fecha esta en la que fue notificado.
.- Del falso supuesto de Derecho, violación al principio constitucional de prohibición de aplicar retroactivamente una norma, alega la parte que la Resolución, impugnada parte del falso supuesto de derecho al aplicar el artículo 9 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial N° 40.785 de fecha 10 de noviembre de 2015, cuando las disposiciones aplicables a mi caso son las previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público publicada en Gaceta Oficial N° 5.262 extraordinaria, de fecha 11 de septiembre de 1998, el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República y la Resolución N° 60, Gaceta Oficial N ° 36654 de fecha 04 de marzo de 1999, contentiva del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
.- Que el Acto administrativo recurrido se encuentra viciado de inconstitucionalidad por resultar violatoria al artículo 146 de la Constitución vigente, por cuanto de forma errada pretende removerme por ingresar al ministerio público sin concurso, circunstancia que rechazo, ya que soy funcionario de carrera, condición indubitable, por lo que la administración debe garantizarme, de conformidad con el artículo 16 y 17 del Estatuto del Ministerio Público, como funcionario Público las gestiones reubicatorias durante por lo menos un lapso de disponibilidad, con lo cual se configura no solo la violación al debido proceso, sino peor aún se dicta un acto que atenta directamente contra mi estabilidad por ser funcionario de carrera.
.- Que la Resolución impugnada, no solo me remueve del cargo sino que se efectúa mi retiro de la función pública, lo cual evidencia que no se realizaron las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, si se hizo el pase al Registro de elegibles, de acuerdo a lo previsto en el ordenamiento jurídico aplicable al caso.
.- Que como manifestación inequívoca de mi violación de mis derechos Constitucionales, aun no habiendo obtenido oportuna y debida respuesta no solo por la interposición del recurso de reconsideración, ha presentado su solicitud de antecedentes de servicio, y sobre la cual no se ha obtenido respuesta alguna, violando flagrantemente mis derechos constitucionales y laborales.
Finalmente solicito la nulidad del acto administrativo mediante el cual lo remueve del cargo, y se ordene el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro y remoción hasta la fecha de su reincorporación.

De la parte recurrida (Ministerio Público) en la Contestación:
.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos formulados por la recurrente en los siguientes términos:
.- Que en cuanto a la presunta necesidad de tramitar un proceso administrativo previo a la aplicación de la presunta sanción contenida en el acto administrativo recurrido, cabe advertir que bajo ningún concepto la Resolución 408 del 07 de septiembre de 2017 contiene un acto administrativo de naturaleza sancionatoria, lo anterior, queda en evidencia cuando se observan las sanciones que pueden ser impuestas por la máxima autoridad del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 118 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, la remoción del cargo no se encuentra en el catalogo de sanciones previstas en la Ley, toda vez que antes que un acto de orden disciplinario constituye una actuación discrecional de la autoridad a ka que e corresponde, en razón de la especial naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente.
.- Que el tiempo y la forma de ingreso al ministerio Público o a la Administración Pública, a fin de establecer la condición que ostentaba dentro de la Institución que representa, a los fines de evidenciar el carácter provisorio o temporal del cargo que ocupaba el hoy recurrente con las consecuencias que de ello se derivan, y para ello tenemos que analizar el régimen de carrera administrativa dentro del Ministerio Publico, en el cual se distinguen rangos, características y escalas muy particulares, establecidas tanto en la Ley Orgánica del Ministerio Público como en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en armonía con las normas de orden Constitucional que regulan el asunto.
Trae a colación elartículo146 de la Constitución, así como los artículos 93, 94, 99 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Publico, en relación a la carrera del funcionario o funcionaria de dicho organismo.
.- Que al momento del Ingreso del hoy querellante al Ministerio Público se encontraba vigente las normas que exigían la aprobación de un concurso público de oposición para ingresar a la carrera fiscal al momento de su ingreso a la institución, contrario a lo afirmación realizada por el querellante en el escrito recursivo.
.- tanto el Estatuto personal del ministerio Público que se encontraba vigente para el momento del ingreso del hoy querellante, como el que resulta aplicable para el momento de la remoción y retiro, se determinan los cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales no se encuentra el del Fiscal del Ministerio Público; y no existe acto administrativo alguno dictado por el Fiscal del ministerio Público que haya dado tal asimilación a esta clase de cargos; contrario a ello, el estatuto establece que el haber superado el concurso de oposición es la manera de ingreso a la carrera administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 146 de la Constitución.
.- la representación del Ministerio Público trajo a colación el contenido del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público vigente para el momento en el que se removió y retiro del cargo.
.- Que el recurrente ejerció en diversas dependencias el cargo del Fiscal Provisorio y de Fiscal Auxiliar interino, en ambos casos “hasta nuevas instrucciones de su superioridad”,siendo que el único cargo que no ejerció de manera interina o temporal fue el de abogado adjunto , en la Fiscalía Décimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Táchira, sin embargo párale mismo tampoco presentó el correspondiente concurso de credenciales y de oposición, motivo por el cual tampoco le otorga la categoría de funcionario de carrera.
.- que por ello, se debe dejar claro que el ciudadano LUIS DAYAN PRATO Zambrano, no ingreso a la carrera administrativa, ya que no fue mediante la aprobación del respectivo concurso público que accedió a los cargos que ejerció dentro de la administración pública, tomando en consideración el cambio de paradigma establecido a raíz de la entrada en vigencia del artículo 146 de la Constitución.
.- Cito el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2007, con carácter vinculante.
.-que aplicando el criterio antes mencionado al caso de autos, se observa que el querellante, ingreso al Ministerio Público el 16 de diciembre de 2008, es decir que su nombramiento se realizó después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la función Pública, por lo cual el mencionado recurrente no puede ser considerado como funcionario de carrera, que son aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y que en virtud del nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente, ya que el querellante nunca ingreso a la carrera administrativa mediante la aprobación del concurso público, sino mediante designaciones suscritas por la para entonces Fiscal General de la república, tal como puede corroborarse en su expediente administrativo y el mismo lo admite en su escrito recursivo.
.- Que motiva al ingreso del querellante al ministerio Público, podía ser removido y retirado del cargo sin necesidad de instruirle el procedimiento alguno, por cuanto no ingresó a la carrera mediante la aprobación de concurso publico y por tanto no gozaba del derecho de estabilidad inherente a los cargos de carrera, por lo que tampoco tenía derecho a pasar a situación de disponibilidad.
.- Que se evidencia que mediante Resolución N° 1142 de fecha 29 de julio del 2011, fue designado como Fiscal Auxiliar, interino y hasta las nuevas instrucciones de la superioridad, adscrito a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Táchira; Luego mediante Resolución N° 268 de fecha 27 de febrero de 2013, fue designado como fiscal provisorio y hasta nuevas instrucciones de la superioridad, adscrito a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; luego, mediante Resolución N° 819 de fecha 10 de mayo del 2017, fue designado como fiscal Provisorio y hasta nuevas instrucciones de la superioridad, adscrito a la Fiscalía 41 Nacional Plena con sede en el estado Táchira. Es claro, la naturaleza temporal de los cargos que ejerció dentro del organismo querellado.
.- Que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Fiscal General de la república ajustado a derecho en atención a la tutela y ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas, contenidas en los artículos 6 y 25, numerales 1 y 3 de la Ley orgánica del Ministerio Público, por lo tanto no existe la vulneración de garantías constitucionales.
.- Que interesa resaltar que el acto objeto del presente recurso funcionarial fue dictado guardando relación con el ejercicio de las potestades estatutarias otorgadas al fiscal General de la República, vinculadas con los Representantes del Ministerio Público; y en consecuencia, procedió a remover y retirar a un funcionario que ingresó al cargo de Fiscal del Ministerio Público de manera provisorio o provisional, ya que nunca ingreso a la carrera fiscal por aprobación del concurso de oposición, pues si bien es cierto que el artículo 286 de la carta magna ha contemplado la necesidad de que la ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los fiscales del Ministerio Público, sin indicar la forma que debe entenderse tal estabilidad, no es menos cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del estatuto de Personal que rige en esta institución que represento, vinculan esa estabilidad a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 del texto fundamental, y siendo que el querellante no ingreso al ministerio Público por el concurso establecido en las aludidas normas.
.- trajo a colación el contenido de la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006. así como también la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso ]Administrativo, el 29 de noviembre del 2006, en el expediente AP42-R-2005-001927, al igual que la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 19 de mayo de 2011, expediente AP42-R-2008-001028. Al igual que la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de octubre del 2000, contra la Resolución N° 149 emanada del Fiscal General de la Republica de fecha 14/05/1999 (expediente:00-0911).
.- Que en razón a las consideraciones anteriormente expuestas en las diversas decisiones citadas, se aprecia que el querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removido de su cargo sino como consecuencia de las causales taxativamente establecidas en la ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado.
.- Que el Ministerio Público durante los últimos años ha venido convocando concursos para cargos de Fiscales del Ministerio Público, precisamente el 26 de octubre de 2016, se llevo a cabo la juramentación de aquellos que aprobaron el 5to Concurso Público para el ingreso a la carrera Fiscal en el Ministerio Público, sin embargo, cabe acotar, que en todo caso la falta de realización del mismo no constituye una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, ya que se reitera que la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica que rige en el Ministerio Público, provocó que los fiscales anteriormente designados quedarán en situación de interinos o provisorios, ya que, tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el mencionado instrumento legal, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y demás funcionarios de la administración Pública, a la aprobación del correspondiente concurso público de oposición, y en esos términos, esta contemplado en el Estatuto de personal del Ministerio Público, todo ello, en concordancia con los artículos 146 y 286 de la carta magna.
.- que insisten sostener que el acto administrativo impugnado mediante la cual el recurrente fue removido y retirado del cargo de Fiscal provisorio del Ministerio Público, no adolece de los vicios señalados, pues se insiste, no era funcionario de carrera y por ello no estaba amparado por el derecho a la estabilidad, por lo que no ameritaba que fuera sustanciado el procedimiento disciplinario previsto Estatuto de Personal del Ministerio Público, ya que el acto fue dictado bajo el ejercicio de la potestades estatutarias atribuidas al fiscal General de la República, vinculadas con los representantes del Ministerio público.
.- En cuanto a la denuncia del derecho a la Estabilidad de los funcionarios Público, así como el derecho al Trabajo y al debido proceso, esta representación judicial insiste en sostener que por cuanto el acto administrativo que removió a la accionante se materializa en virtud de la potestad que la ley le otorga al Fiscal General de la República para adoptar este tipo de decisiones cuando se trata de fiscales del Ministerio Público, por medio de un concurso de oposición, no goza de los derechos constitucionales inherentes al cargo de carrera, y por tanto, son falsas dichas violaciones Constitucionales denunciadas por el accionante.
.- en cuanto a la presunta aplicación retroactiva de la norma, se reitera que, en todo caso la Resolución Recurrida aclara la condición de provisoriedad o temporalidad en el cargo y se fundamenta en el artículo 9 del Estatuto de Personal del ministerio Público que se encontraba vigente para el momento en el cual se dicto el acto, sin embargo, la exigencia de la celebración del concurso publico de oposición también se encontraba en el Estatuto de Personal del ministerio Público del año 2007, la Ley del Estatuto de la Función Pública dictada en el año 2002 y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuya vigencia inicio en el año 1999, de manera que resulta falso que se haya aplicado de forma retroactiva norma alguna o que se pudiera aplicar el in dubio pro operario, , toda vez que, por una parte, no existe duda en cuanto a la necesidad de participar y aprobar el correspondiente concurso de credenciales y de oposiciones, y por la otra no existe una norma aplicable al momento de su ingreso que lo eximiera de cumplir tal requisito para contar con la estabilidad en el cargo que solo le corresponde a los que aprueben el mencionado concurso.
.- Que de allí que resulte una falacia descarada afirmar que se le aplicó una norma en forma retroactiva, pretendiendo hacer ver la exigencia de la aprobación del concurso de oposición hubiere sido una innovación del Estatuto de personal del Ministerio Público publicado en el año 2015.
.- Que en ese orden de ideas, se reitera que el querellante no ejerció encargo de fiscal del Ministerio Público como funcionario de carrera, toda vez que no presentó y aprobó el correspondiente concurso público de oposición, asimismo, es de resaltar que tal como fue explicado en líneas anteriores, el cargo detentado por quien hoy demanda en nulidad, no era un cargo de libre nombramiento y remoción, y que su ejercicio fue siempre con vocación de temporalidad y sin intención de permanencia, con lo cual, se debe concluir de manera forzosa que el recurrente no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en la norma para que le sea otorgado el mes de disponibilidad.
.- concluye que el Acto administrativo que por esta vía se recurre no se encuentra en forma alguna afectado por los vicios señalados, ni vulnera en ningún sentido las normas señaladas por la parte recurrente, resultando absolutamente infundadas todas las denuncias y vicios alegados contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 408 de fecha 07de septiembre de 2017, mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal Provisorio adscrito a la fiscalía 41 Nacional Plena con sede en el estado Táchira, que venía ejerciendo en el Ministerio Público.
En conclusión,1.- que se declare sin lugar la querella; 2.- deseche la pretensión del querellante en cuanto a que se reincorpore al cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía 41 Nacional Plena con sede en el Estado Táchira; 3.- que se declare improcedentes las solicitudes pecuniarias.

De la parte recurrente en la Audiencia Definitiva:
“1.- es importante destacar el Ministerio Público tiene como misión hacer cumplir el ordenamiento jurídico garantizando el derecho democrático y justicia que establece nuestra carta magna; 2- Que el articulo 1 de la ley del ministerio publico aunado con lo establecido en la Constitución se debe vigilar el cumplimiento de las leyes y de la Constitución; 3.- Que en fecha 13 de septiembre de 2017 se me notificó mediante resolución N° 408 de mi remoción. El Ministerio Público fundamentó que no ingresé bajo parámetros de concurso, pero nunca se me convocó al mismo, y no se nos permitía entrar a la carrera fiscal. Con el contenido de la resolución se negaron mis derechos constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa; 4.- Que fue sometido durante mi trayectoria como fiscal durante 8 años fui sometido a evaluaciones tanto orales como escritas, donde obtuve excelente puntuación, obtuve reconocimientos que destacan mi impecable trayectoria dentro del Ministerio Público, adicionalmente es de demacra que cuando ingrese al Ministerio Público se encontraba vigente el Estatuto de la Función Pública del 1999. 5.- Que si no he participado en concurso de oposición de credenciales no ha sido por mi causa, sino esta constituye una carga del Ministerio Público convocar a dicho concurso, por lo que mal se puede pretender alegar dicha causa como causal de Remoción de mi cargo. En conclusión. Solicito que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido emitido el 07/09/2017 mediante le cual se retira como fiscal; Se ordene el pago de mis salarios dejados de percibir desde mi ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación al cargo como fiscal ; Se me reincorpore a mis funciones como fiscal; Ratifico las pruebas consignadas en la etapa probatoria”.

De la parte recurrida (Ministerio Público) en la Audiencia Definitiva:
“ratifico en toda y cada una de las partes los argumentos planteados en el escrito libelar asi como las pruebas consignadas; Que bajo la resolución 408 considera que el acto administrativo recurrido fue dictado ajustado a derecho, ya que de conformidad con el artículo 118 de la Ley Orgánica del Ministerio Público la remoción del cargo no se encuentra en el catálogo de sanciones prevista en la ley, al respecto el artículo 146 constitucional y 93,94 y 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la única manera de ingresar es mediante el concurso público de oposición, de lo contrario no se tendrá derecho al cargo de carrera. Se evidencia que el demandante no presentó concurso, y que por lo tanto no puede gozar de los beneficios de la misma, trabajaba como provisorio y no de manera permanente. En conclusión solicito que de declare sin lugar la presente querella funcionarial. En virtud de los razonamientos realizado el acto administrativo que se recurre no vulnera derechos constitucionales, es todo”.
IV
ACERVO PROBATORIO

De las pruebas de la parte Querellante:
• Documentales consignadas junto al escrito libelar:
1.- oficio DSG-71.485 DE FCEHA 16-12-2008, mediante la cual lo designan como abogado adjunto a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público.(Folio 12).
2.- oficio DSG-36.996 de fecha 29de julio del 2011 mediante el cual designan al querellante como Fiscal auxiliar interino en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público. (Folio 13).
3.- Oficio N° DSG. 9670 de fecha 27-02-2013, mediante el cual lo designan como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Novena. (Folio 14).
4.- Resolución N° 268 mediante el cual designa como fiscal Provisorio, en la Fiscalía Novena del Ministerio Público. (Folio 15).
5.- Resolución N° 819 mediante el cual lo designan como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Nacional del Ministerio Público Fiscalía 41 Nacional Plena. Folio 16.
6.- Evaluaciones de desempeño realizadas por supervisores en el Ministerio Público, anexadas en la demanda con las letras D,E,F,G; identificadas: (Folio 17-25)
a. Evaluación de desempeño para el personal activo, Fiscales Principales, de fecha 09/05/2015.
b. Evaluación de desempeño para el personal activo, Fiscales Principales, de fecha 14/06/2016.
c. Evaluación de desempeño para el personal activo, Fiscales Principales, de fecha 07/06/2017.
d. Evaluación de desempeño para el personal activo, Fiscales Principales, de fecha 03/06/2014
e. Evaluación de desempeño para el personal activo, Fiscales Principales, de fecha no legible.
7.- oficio N° DSG- 50.264 de fecha 07/09/2017, mediante lo cual notifican de Removerlo y Retirarlo del Cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 41 Nacional Plena. Folio 26.
8.- Resolución N° 408 de fecha 07 de septiembre del 2017, mediante el cual resuelve remover y retirar del cargo Fiscal Provisorio en la Fiscalía 41 Nacional Plena. Folio 27 al 31.
9.- Recurso de reconsideración recibido en fecha 25 de septiembre del 2017. folios 33 al 39.
10.- Oficio suscrito por el querellante, dirigido a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público. Folio 40.

En el acervo probatorio promovió las siguientes documentales:
2.- Original de oficio Nro. DSG-71485 de fecha 16 de diciembre de 2008, suscrito por la ciudadana Luisa Ortega Díaz Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se le informa sobre la designación como abogado adjunto a la Fiscalía Décimo Segunda del Ministerio Público. (Folio 146)
3.- Original de oficio Nro. DSG-36996 de fecha 29 de julio de 2011, suscrito por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, donde se le informa sobre la designación como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la cual, tuvo efectos administrativos a partir de la fecha 01/08/2011. (Folio 147)
4.- Original de oficio Nro. DSG-9670 de fecha 27 de febrero del 2013 suscrito por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, donde se le informa sobre la designación como Fiscal Provisorio, en la Fiscalía Novena del Ministerio Público. (Folio 148)
5.- Resolución Nro. 819 de fecha 10 de mayo de 2017 mediante la cual se designa como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Cuadragésima Primera Nacional Plena del Ministerio Público con sede en el Estado Táchira, designación que tuvo efectos a partir de la fecha 17/05/2017. (Folio 149)
6.- Original del Recurso de Reconsideración ejercido por el querellante en contra del demandado sobre la decisión de remoción y retiro notificada en fecha 13 de septiembre de 2017. (Folio 150- 156)
7.- Original de reconocimiento otorgado por la propia institución, conferido por la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Táchira, en fecha 25 de noviembre de 2016. (Folio 157)
Al efecto, quien suscribe observa que las documentales consignadas junto al escrito libelar 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, y ratificadas en el acerbo probatorio 1 y 8 este Tribunal les otorga valor probatorio, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes; las mismas no fueron impugnadas por la contraparte ni por los terceros interesados en la oportunidad legal correspondiente, además, se trata de Oficios, constancias, resoluciones emitidas por autoridades públicas, que gozan de la presunción de legalidad y legitimidad, hasta que no sea demostrado lo contrario, constituyendo documentos administrativos, en consecuencia, se les valora en cuanto a lugar en derecho, su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.
Respecto a las pruebas documentales anteriormente identificadas en el acervo probatorio con los números 2, 3, 4, 5, 6, 7 el Tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, conforme con lo preceptuado en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil aplicable en forma supletoria. Y así se decide.

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
En fecha 05 de noviembre de 2018, se recibió en este Tribunal el expediente administrativo del ciudadano Luis Dayan Prato Zambrano, titular de la cédula de identidad N° V-16.744.799, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 129.377, consignado por la Abogada Zuleima Uzcategui Altuve inscrita en el inpreabogado bajo el N° 165.187, en su condición de Apoderada Judicial del Ministerio Público, constante de 104 folios útiles, al citado expediente administrativo se le otorga valor probatorio por tratarse de documentos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, al provenir de autoridades públicas, su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia. Así se establece.

De las pruebas de la parte Querellada:
Documentales consignadas junto al escrito de contestación
1.- copia simple del oficio DP-0101 de fecha 7 de agosto de 2003, suscrito por el entonces Procuradora General de la república la defensa de los Derechos e intereses en todas las acciones de naturaleza laboral que sean incoadas contra el Ministerio público. (folio 120).
2.- Copia simple del poder otorgado por el ciudadano Fiscal General de la República, Tarek Willians Saab Halabi, el 29/05/2018, anotado bajo el N°7, Tomo 178 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Séptima de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital. (Folios 118 al 123)
3.- Copia simple del poder otorgado por el ciudadano Fiscal General de la República, Tarek Willians Saab Halabi, el 29/05/2018, anotado bajo el N°3, Tomo 178 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Séptima de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital. (Folios 124 al 129)
En lo atinente a los instrumentos signados con los Nos. del 1 al 3; este Tribunal, por ser documentos emanados de Funcionarios facultados para otorgar fe pública, los tiene como válidos y de ellos se acredita la representación judicial del Ministerio Público para actuar en el presente proceso judicial, más no son elementos probatorios.

En el acervo probatorio promovió las siguientes documentales:
1.- Copia de la comunicación suscrita por el ciudadano Luis Dayan Prato Zambrano, recibida en la Dirección de Secretaría General del Ministerio Público en fecha 01/08/2014. (Folio 162)
2.- Copia del oficio Nro. DSG-37335 de fecha 01/08/2011 suscrito para el entonces Fiscal General de la República Luisa Ortega Díaz. (Folio 163)

En efecto, quien suscribe observa que las documentales consignadas junto al escrito de contestación numeral 1 y las promovidas en el acervo probatorio numerales 1 y 2 este Tribunal les otorga valor probatorio, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes; las mismas no fueron impugnadas por la contraparte, en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se les valora en cuanto a lugar en derecho. Y así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre la Querella Funcionarial interpuesta por Luis Dayan Prato Zambrano, titular de la cédula de identidad N° V-16.744.799, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 129.377, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nro. 408 de fecha 7 de septiembre del 2017, por Remoción y Retiro del cargo de Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía 41 Nacional Plena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Táchira, específicamente, debe este Juzgador primeramente determinar el hecho controvertido, para lo cual, quien aquí decide determina que la querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del Ministerio Público, la reincorporación al cargo de Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía 41 Nacional Plena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Táchira, por cuanto considera, que el acto administrativo vulnera sus derechos constitucionales y legales y contiene los vicios de violación al debido proceso y derecho a la defensa, violación al derecho al trabajo, vicio del falso supuesto de derecho y violación al principio constitucional de prohibición de aplicar retroactivamente una norma, alegando que ejercía funciones de cargo de carrera en el Ministerio Público, que no fue objeto de sanciones disciplinarias y que nunca se le aperturó un procedimiento administrativo que demostrara alguna causal de destitución.
Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público negó, rechazó y contradijo la querella funcionarial interpuesta, alegando, que la querellante ejercía en el Ministerio Público funciones de carácter provisorio, es decir, como Fiscal Provisorio, que no tenía la condición de funcionario de carrera, en tal sentido alegan, que el Fiscal General de la República tiene las competencias legales para nombrar y remover al personal provisorio, por ser personal de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, solicitan se declare sin lugar la querella interpuesta con todos los pronunciamientos de Ley.
Específicamente, considera este Juzgador que el hecho controvertido, para verificar si se produjo algún vicio en el acto administrativo recurrido de nulidad es verificar la condición del ejercicio de las funciones de la querellante en el Ministerio Público, es decir, determinar si ejercía funciones como funcionario de carrera, sí ingresó al Ministerio Público mediante concurso público, o por el contrario ejercía funciones en condición de Fiscal provisorio y por ende con condición de libre nombramiento y remoción, al respecto, este Tribunal señala lo siguiente:

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA O FUNCIONARIO PROVISORIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.

Sobre este particular la parte querellante de autos señala que “alego la vulneración al debido proceso y derecho a la defensa, los cuales derivan del derecho a ser notificado antes de cualquier sanción en aras de que éste sea oído, teniendo en cuenta el fundamento constitucional antes señalado, ello ha de entrelazarse con el artículo 117 y 118 de la Ley Orgánica del Ministerio Público”.
Que “(…) Señala que la Resolución N° 408 de fecha 07 de septiembre de 2017, se le remueve y retira del cargo de Fiscal Provisorio Cuadragésimo Primero del Ministerio Público con competencia Nacional, según consta la Resolución 819, de fecha 10 de mayo de 2017, por considerar que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 9 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, razón por la que señala que se le pretende aplicar una norma que no se encontraba vigente para el momento de su traslado, debiendo en consecuencia prevalecer lo dispuesto en la carta magna que señala el hecho social del Trabajo y la debida protección del estado estableciendo que ninguna Ley podrá establecer disposiciones que alteren los derechos y beneficios laborales, aplicándose la norma más favorable al trabajador o trabajadora, estableciendo que en toda medida o acto del patrono contrario a la Constitución es nulo y no genera efecto alguno (…)”.
Argumento fue refutado por la representación del Ministerio Publico al señalar que: “Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos formulados por la recurrente en los siguientes términos: Que en cuanto a la presunta necesidad de tramitar un proceso administrativo previo a la aplicación de la presunta sanción contenida en el acto administrativo recurrido, cabe advertir que bajo ningún concepto la Resolución 408 del 07 de septiembre de 2017 contiene un acto administrativo de naturaleza sancionatoria, lo anterior, queda en evidencia cuando se observan las sanciones que pueden ser impuestas por la máxima autoridad del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 118 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, la remoción del cargo no se encuentra en el catalogo de sanciones previstas en la Ley, toda vez que antes que un acto de orden disciplinario constituye una actuación discrecional de la autoridad a la que se corresponde, en razón de la especial naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente.
.- Que el tiempo y la forma de ingreso al ministerio Público o a la Administración Pública, a fin de establecer la condición que ostentaba dentro de la Institución que representa, a los fines de evidenciar el carácter provisorio o temporal del cargo se hace necesario analizar el régimen de carrera administrativa dentro del Ministerio Publico, en el cual se distinguen rangos, características y escalas muy particulares, establecidas tanto en la Ley Orgánica del Ministerio Público como en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en armonía con las normas de orden Constitucional que regulan el asunto.
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño.”.

Del artículo transcrito se evidencia, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:
“…A partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”)….”

De la sentencia anterior se infiere, que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo anterior, debe indicar este Juzgador que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación a los casos de los Fiscales Provisorios del Ministerio Público, mediante sentencias Nº 1279 del 27 octubre de 2000, caso Henry Jaspe; sentencia Nº 2659, caso: Nuria Esperanza Villasmil y Nº 1456 del 10 de agosto de 2001, estableciendo lo siguiente:
“…Que la designación como Fiscal suplente especial, encargado o Fiscal auxiliar interino, no confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, ya que las designaciones siempre se realizaron hasta nuevas instrucciones. El hecho de que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta al que venía ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo ni con la estabilidad laboral, por cuanto en principio no la tenía, su designación en el cargo era provisional. No hay violación del derecho a la defensa ya que su retiro no fue producto de una sanción disciplinaria…”.

De manera que la designación de un funcionario público como Fiscal en condición de suplente, interino o provisorio, no puede ser considerado como Fiscal del Ministerio Público de carrera, sino que puede ser libremente removido y retirado sin que ello implique violación alguna del derecho al debido proceso ni a la estabilidad.
Siendo ello así, y del contenido del argumento formulado por el actor se desprende que el mismo esta dirigido a sostener que el acto objeto de impugnación vulnera normas constitucionales y legales dirigidas a proteger la estabilidad de los funcionarios públicos, siendo ello así, debe quien suscribe verificar si de los autos se desprende elementos que permitan concluir que el actor ostentaba tal condición. Al respecto observa que de las documentales cursante en autos, probado quedó:
1.- oferta de servicio experiencia laboral: asistente administrativo en asociación civil de auto por puestos línea Borota San Cristóbal durante. Año 2006. 8 folio 1. vuelto expediente administrativo).
2.- inversiones caroz c.a. empresa privada en su condición de asistente administrativo. Durante 2007 (folio 1 vuelto expediente administrativo).
3.- oficio DSG-71.485 DE FCEHA 16-12-2008, mediante la cual lo designan como abogado adjunto a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público.(Folio 12).
4.- oficio DSG-36.996 de fecha 29de julio del 2011 mediante el cual designan al querellante como Fiscal auxiliar interino en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público. (Folio 13).
5.- Oficio N° DSG. 9670 de fecha 27-02-2013, mediante el cual lo designan como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Novena. (Folio 14).
6.- Resolución N° 268 mediante el cual designa como fiscal Provisorio, en la Fiscalía Novena del Ministerio Público. (Folio 15).
7.- Resolución N° 819 mediante el cual lo designan como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Nacional del Ministerio Público Fiscalía 41 Nacional Plena. (Folio 16).
En atención a lo indicado y de la revisión realizada a todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, no observa este Tribunal probanza alguna que conlleve a comprobar que el ingreso del hoy querellante al Ministerio Público haya sido a través del concurso respectivo para ingresar a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, tal como reza la norma que regula la materia. Aún más, se desprende de sus designaciones al cargo como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Nacional del Ministerio Público Fiscalía 41 Nacional Plena, donde se lee expresamente que desempeñará dicho cargo a partir del 17 de Mayo del 2017, y hasta nuevas instrucciones de la superioridad, por lo que se entiende que el ciudadano Luis Dayan Prato Zambrano, se encontraba en conocimiento de la temporalidad o provisionalidad del cargo que ostentaba al momento de la remoción y retiro del mismo, es decir no existe evidencia que hubiese participado en un concurso público de oposición para el ingreso al Ministerio Público.
Continuando con el análisis de la situación planteada, este Juzgador trae a colación lo previsto en la Ley Orgánica del Ministerio Público así como el Estatuto de Personal (vigentes para la fecha del ingreso del ciudadano Luis Dayan Prato Zambrano, al Ministerio Público) las cuales fueron publicadas en fechas 11 de septiembre de 1998 y 4 de marzo 1999, respectivamente, en la Gaceta Oficial de la República. Ley Orgánica del Ministerio Público:
“…TITULO VI
DE LA CARRERA DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Artículo 79. …omissis…
Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida.”
Estatuto de Personal del Ministerio Público (vigente para la fecha del ingreso):
“Artículo 3. Son Funcionarios o Empleados de Carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido, en el artículo 8 y desempeñen funciones de carrera permanente.
Artículo 13. La escogencia de los Fiscales del Ministerio Público se realizará mediante concurso público de oposición (…).
Artículo 14. Los Fiscales del Ministerio Público serán designados por el Fiscal General de la República, entre aquellos que obtengan una puntuación global del concurso, igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) (…).”.
Igualmente, se trae a colación tanto lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público así como el Estatuto de Personal (vigentes para la presente fecha de remoción de la querellante), las cuales fueron publicadas en fechas 19 de marzo de 2007 y 10 de noviembre 2015, respectivamente, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.647 y 40.785. Ley Orgánica del Ministerio Público:
“Artículo 30. (…)
11. Haber aprobado los concursos de credenciales y de oposición en los términos establecidos en esta Ley.
Artículo 94. Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición.”
Estatuto de Personal del Ministerio Público (vigente):
“Artículo 5. Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición (…).”.
Se determina de las normas antes transcritas, las cuales se encontraban en vigencia para la fecha de que el ciudadano Luis Dayan Prato Zambrano, ingresó al Ministerio Público como Abogado Adjunto a la Fiscalía Décimo Segunda del estado Táchira, se requiera la aprobación tanto del concurso de credenciales como el concurso de oposición para el ingreso al Ministerio Público.
Ahora bien, no se evidenció de los autos la realización del concurso público de oposición conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Estatuto de Personal, por lo que debe indicar este Tribunal que el hoy querellante no tenía la condición de Fiscal de Ministerio Público de Carrera o titular del cargo. Así se determina.
Determinado lo anterior, que el querellante no ha tenido la condición de Fiscal de Ministerio Público como titular o cargo de carrera, razón por la cual podía ser removido y retirado de la Administración sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeto a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso de autos.
Los cargos desempeñados por el querellante en su condición de abogado adjunto a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, Fiscal auxiliar interino en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, Fiscal Provisorio en la Fiscalía Novena, fiscal Provisorio, en la Fiscalía Novena del Ministerio Público, Fiscal Provisorio en la Fiscalía Nacional del Ministerio Público Fiscalía 41 Nacional Plena, es de libre nombramiento y remoción, el cual no requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo para que la Administración disponga del referido cargo, por cuanto, no detenta el derecho a la estabilidad, en ese sentido, se concluye que la Administración no violentó ni el derecho al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 117 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y por ende ni el derecho a la estabilidad por no haber ingresado mediante concurso de oposición. Así se establece.
En cuanto al alegato de la querellante, que el acto de remoción y retiro del Ministerio Público no fue objeto de ninguna sanción disciplinaria, por el contrario, su trayectoria como Fiscal fue excelente en sus continuas evaluaciones, este Tribunal señala que los actos administrativos de remoción y retiro, no constituyen sanciones administrativas disciplinarias derivadas del ejercicio de las funciones de un cargo público, es decir, la remoción y retiro no es una sanción de destitución por la comisión de alguna causal de destitución prevista en la Ley; los actos de remoción y retiro son decisiones de la Administración pública en el ejercicio de su competencia organizativa, por lo tanto, un cargo de libre nombramiento y remoción, puede la autoridad competente según la Ley designar la persona, removerlo y retirarlo del ejercicio del cargo, sin limitaciones, por ser cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se declara sin lugar el alegato del querellante. Así se determina.

DEL ALEGATO DE LA QUERELLANTE DIRIGIDO A SEÑALAR QUE SE LE VULNERO EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROHIBICIÓN DE APLICAR RETROACTIVAMENTE UNA NORMA.
Sobre este particular la parte querellante señalo que:
Que la administración incurrió en la violación al principio constitucional de prohibición de aplicar retroactivamente una norma, al aplicar el artículo 9 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial N° 40.785 de fecha 10 de noviembre de 2015, cuando las disposiciones aplicables a su caso son las previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público publicada en Gaceta Oficial N° 5.262 extraordinaria, de fecha 11 de septiembre de 1998, el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República y la Resolución N° 60, Gaceta Oficial N ° 36654 de fecha 04 de marzo de 1999, contentiva del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
En este sentido, quien suscribe se permite citar el contenido del artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico publicada en gaceta oficial N° 5.262 el 11 de septiembre del 1999, la cual establecía en su artículo 79 lo siguiente:
“Se crea la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las Disposiciones del estatuto de personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia.
Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida”.

Por su parte el Estatuto de personal del Ministerio Público, publicado en gaceta oficial N° 36654 de fecha 04 de marzo de 1999, específicamente en sus artículos 7 y 8 señalan lo siguiente:
Artículo 7: Para ingresar al Ministerio Público se requerirá, según los casos, haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permitan calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo.
Cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales, podrá hacerse mediante evaluación de credenciales a concurso de oposición, a cuyo efecto dictará la normativa correspondiente.
La designación para el ejercicio de los cargos del Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición de conformidad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente estatuto.
Artículo 8: todo aspirante a ingresar al Ministerio Público, quedará sometido a un periodo de prueba de dos (02) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato. De no aprobar esa evaluación, se procederá a su retiro de la Institución.
El superior inmediato evaluará al funcionario en periodo de prueba con fundamento en la calificación continua y documentada de su desempeño.
Parágrafo Primero: el funcionario se considerará ingresado definitivamente al Ministerio Público, si vencido el periodo de prueba, no ha sido evaluado, dejando a salvo la responsabilidad en que pueda incurrir el superior jerárquico, por su omisión.
Parágrafo Segundo: si el resultado de la evaluación es negativo, el Fiscal General de la República revocará el nombramiento provisional hecho, lo cual notificara al aspirante.
Parágrafo tercero: Quedan exceptuados del cumplimiento del periodo de prueba, quienes vayan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción.

De las normas trascritas se desprende con claridad que: i) Para ingresar a la carrera como Fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el 75% de la escala de puntuación establecida; ii) Haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permitan calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo; iii) La designación para el ejercicio de los cargos del Fiscal Superior, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición; iv) Todo aspirante a ingresar al Ministerio Público, quedará sometido a un periodo de prueba de dos (02) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato; v) El funcionario se considerará ingresado definitivamente al Ministerio Público, si vencido el periodo de prueba, no ha sido evaluado, dejando a salvo la responsabilidad en que pueda incurrir el superior jerárquico, por su omisión.
Por su parte, el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “La ley (…), proveerá lo conducente para asegurar (…) estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público, (…).”. Al respecto la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal que rige al Ministerio Público, vinculan esa estabilidad a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 de la Carta Magna que prevé lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013), mediante sentencia del expediente N° 13-0544, bajo la ponencia del magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, señala:
“(…) omisis
En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente”.

De una correcta hermenéutica jurídica realizada en la norma antes transcrita, y fallo citado destaca este Juzgador que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Por otro lado se observa, que los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza que atiende, sin lugar a dudas, a las funciones desempeñadas, por una parte a las que requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y, por la otra, a aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose ambas clasificaciones (libre nombramiento y remoción) a diferencia de los de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la Administración por quienes la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso.
En consecuencia, dado que el hoy querellante si bien es cierto ingreso durante la vigencia de la anterior ley Orgánica del Ministerio Público y del Estatuto de Personal del Ministerio Publico antes citados, también lo es, que dicha normativa establecía de manera expresa que, el ingreso al Ministerio Público debía ser mediante concurso público de oposición y ya quedó evidenciado que el querellante no ingresó por concurso público tal y como lo establece la constitución, no existiendo aplicación retroactiva de la Ley, motivado a que la normativa que rige al Ministerio Público, tanto la vigente hoy en día, como la vigente para el momento del ingreso de la querellante, establecían de manera expresa el requisito del concurso público, y al no estar acreditada en autos esa condición de ingreso, el querellante tenía la condición de funcionario provisorio, de libre nombramiento y remoción, no existiendo aplicación retroactiva de la Ley. Así se determina.

DEL ALEGATO DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO

Sobre este particular, la parte querellante señaló “Que el Acto administrativo recurrido se encuentra viciado de inconstitucionalidad por resultar violatoria al artículo 146 de la Constitución vigente, por cuanto de forma errada pretende removerme por ingresar al ministerio público sin concurso, circunstancia que rechazo, ya que soy funcionario de carrera, condición indubitable, por lo que la administración debe garantizarme, de conformidad con el artículo 16 y 17 del Estatuto del Ministerio Público, como funcionario Público las gestiones reubicatorias durante por lo menos un lapso de disponibilidad, con lo cual se configura no solo la violación al debido proceso, sino peor aún se dicta un acto que atenta directamente contra mi estabilidad por ser funcionario de carrera”.
Que “la Resolución impugnada, no solo me remueve del cargo sino que se efectúa mi retiro de la función pública, lo cual evidencia que no se realizaron las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, si se hizo el pase al Registro de elegibles, de acuerdo a lo previsto en el ordenamiento jurídico aplicable al caso. Que como manifestación inequívoca de mi violación de mis derechos Constitucionales, aun no habiendo obtenido oportuna y debida respuesta no solo por la interposición del recurso de reconsideración, ha presentado su solicitud de antecedentes de servicio, y sobre la cual no se ha obtenido respuesta alguna, violando flagrantemente mis derechos constitucionales y laborales”.
Ahora bien, luego de la revisión del expediente judicial, administrativo y la Resolución N° 408 de fecha 07 de septiembre del 2017, mediante el cual resuelve remover y retirar del cargo Fiscal Provisorio en la Fiscalía 41 Nacional Plena, observa este Juzgador que el recurrente ingreso mediante nombramiento no habiendo participado y aprobado un concurso público de oposición, sino su nombramiento se realizó para un cargo de abogado adjunto, por tanto, no es funcionario de carrera.
En consecuencia, los hechos antes narrados son elementos para determinar la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, entre ellos, que no ingreso por concurso público de oposición; que el ejercicio del cargo que detentaba era de manera provisoria, se debe forzosamente desechar el vicio de falso supuesto de hecho.
En cuanto al falso supuesto de derecho, considera este Juzgador que al quedar establecido la condición de funcionario provisorio, sin concurso de oposición, no teniendo carrera fiscal, no existía estabilidad, en este sentido, por lo tanto, la ley faculta a la autoridad competente para remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En consideración de lo expuesto el fundamento de hecho utilizado en el acto administrativo recurrido de nulidad, es el correcto, es decir, ingreso sin concurso, funcionario provisorio, de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, coexiste el vicio de falso supuesto de hecho; en cuanto a la normativa aplicada ya fue analizada que tanto la norma vigente hoy en día, como la norma vigente para el momento del ingreso del querellante al Ministerio Público, establecían el requisito del concurso público para el ingreso, y al ser funcionario provisorio, de libre nombramiento y remoción, podía ser removido y retirado sin procedimiento previo en uso de las facultades legales del Fiscal General de la República, en este sentido, la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2007, vigente para el momento del egreso del querellante estipula en su artículo 25, numeral 1, que son atribuciones del Fiscal General de la República: “Dirigir el Ministerio Público en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la presente Ley, en sus Reglamentos Internos y en las demás Leyes.”, por lo tanto, es atribución del Fiscal General de la República el nombramiento de Fiscales, sean titulares o provisorios, ejercer la protestas disciplinarias, y la remoción del personal de libre nombramiento y remoción, es decir, es atribución del Fiscal General De la República, ejercer la administración de personal del Ministerio Público, en tan razón, tiene la facultad expresa para remover y retirar a los funcionarios provisionales o interinos, por tal motivo, en el acto administrativo de remoción y retiro se actuó conforme a las facultades legales, ajustando a los preceptos legales que rigen al Ministerio Público, de esta manera se aplicó la norma correcta coexistiendo falso supuesto de derecho. Así se determina.
Con respecto al alegato de la querellante, aun y cuando dicho estatuto hubiese estado vigente para el momento de su traslado, no puede el patrono( Ministerio Público) hacer recaer sobre los hombros del Trabajador, la falta de llamado para tal concurso, los cuales eran y son obligación del patrono y no del Trabajador. Sobre este particular debe este Juzgador indicar que la omisión o extemporaneidad en la convocatoria a concurso por parte del Ministerio Público en ningún momento puede ser considerada como una manera de ingreso a la Función Pública Fiscal, pues, esto desvirtuaría el mandato constitucional de realización del concurso público para el ingreso a las funciones de cargo de carrera, trayendo como consecuencia la desaplicación de normas constitucionales, lo cual no puede ser permitido bajo ninguna excepción, por lo tanto, la falta de llamado a concurso público no es una forma de ingreso a la administración Pública ni genera estabilidad en el ejercicio del cargo, debiendo este Juzgador declarar improcedente el alegato del querellante. Así se establece.

DERECHO A LA ESTABILIDAD PROVISIONAL O TRANSITORIA, AL FUNCIONARIO QUE HAYA INGRESADO POR DESIGNACIÓN O NOMBRAMIENTO A UN CARGO DE CARRERA, SIN HABER SUPERADO PREVIAMENTE EL RESPECTIVO CONCURSO.

Sobre este particular la parte querellante señala que el Acto administrativo recurrido se encuentra viciado de inconstitucionalidad por resultar violatoria al artículo 146 de la Constitución vigente, por cuanto de forma errada pretende removerme por ingresar al ministerio público sin concurso, circunstancia que rechazo, ya que soy funcionario de carrera, condición indubitable, por lo que la administración debe garantizarme, de conformidad con el artículo 16 y 17 del Estatuto del Ministerio Público, como funcionario Público las gestiones reubicatorias durante por lo menos un lapso de disponibilidad, con lo cual se configura no solo la violación al debido proceso, sino peor aún se dicta un acto que atenta directamente contra mi estabilidad por ser funcionario de carrera.

Al respecto, resulta oportuno para quien aquí decide, traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2008 en el caso Y.M.T.P. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en la cual se indica lo siguiente:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
(Omissis)
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…”(Negrillas de este Juzgador).

En tal sentido, queda claro que de la sentencia parcialmente transcrita el criterio referente a la estabilidad provisional o transitoria aludida por la hoy querellante, es aplicable únicamente dentro del marco de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluyendo a todos aquellos funcionarios públicos que se rijan por un régimen diferente, tal como es el caso de marras, cuya norma rectora es la Ley Orgánica del Ministerio Público y su respectivo Estatuto de Personal, aunado al criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al señalar que “en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.”, criterio que hace suyo este Tribunal, por lo que resulta claro que el hoy querellante no gozaba de la estabilidad provisional aludida. Así se decide.
En cuanto al alegato de la violación del derecho al trabajo y a la estabilidad, expresamente denunció la parte querellante lo siguiente: “Que la Resolución mediante la cual se le destituye lesiona su derecho Constitucional al trabajo, dispuesto en el artículo 87 de la Constitución de la República, ocasionada por el patrono que en el presente caso es el mismo estado presentado en un órgano que integra una de las ramas del Poder Público, como lo es el Ministerio Público, que además se trata de una institución garante de la Constitucionalidad y la legalidad”
En relación a la vulneración del derecho al trabajo, este Juzgador trae a colación la sentencia emanada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del expediente Nº AP42-R-2010-001244, de fecha 24 de enero de 2011, (caso: SHIRLEY PIEDAD SOMOZA MÁRQUEZ CONTRA EL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL), el cual señala:
“(…) En relación con la denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en el artículo 89, el cual dispone lo siguiente:
Artículo 89: (…)
…De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano. Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (Vid. Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.). Negrillas de este Tribunal (…)”

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el derecho al trabajo se encuentra protegido constitucionalmente, y la estabilidad de la que goza el trabajador es un elemento fundamental del mismo, motivado a que le brinda al funcionario una protección legal, por lo que este no puede ser retirado de la relación funcionarial con la sola intención del superior jerárquico cuando gozan de estabilidad, por ser funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera, y solo podrán ser retirados del cargo por las causales de renuncia, jubilación, muerte, reducción de personal o destitución.
En este orden de ideas, en el caso de autos como ya se refirió anteriormente, la estabilidad funcionarial es un derecho de los funcionarios de carrera, más no de los funcionarios provisorios, en tal razón, es facultad de la Administración el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción debido a que su condición no garantiza estabilidad no produciéndose la vulneración del derecho al trabajo. Así se establece.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara SIN LUGAR, los alegatos de vicios de nulidad del acto administrativo Resolución en la Resolución N° 408 de fecha 07 de septiembre del 2017, mediante el cual resuelve remover y retirar del cargo Fiscal Provisorio en la Fiscalía 41 Nacional Plena al ciudadano Luis Dayan Prato Zambrano, y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el querellante ya identificado, en contra el Ministerio Público, por encontrarse ajustado a derecho. Así se decide.
VI
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
PRIMERO: SE DECLARA LA COMPETENCIA de este Tribunal para el conocimiento y decisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luis Dayan Prato Zambrano, titular de la cédula de identidad N° V-16.744.799, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 129.377, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nro. 408 de fecha 7 de septiembre del 2017, por Remoción y Retiro del cargo de Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía 41 Nacional Plena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Táchira.
TERCERO: Se declara válido el acto administrativo funcionarial contenido en la Resolución N° 408 de fecha 07 de septiembre del 2017, mediante el cual resuelve remover y retirar del cargo Fiscal Provisorio en la Fiscalía 41 Nacional Plena al ciudadano Luis Dayan Prato Zambrano.
CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR la pretensión de la querellante de reincorporación del querellante al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 41 Nacional Plena, se declara sin lugar la pretensión de pago de remuneraciones dejadas de percibir, y demás derechos económicos y sociales derivados del ejercicio activo de la relación funcionarial.
QUINTO: No se ordena condena en costas procesales, dada la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia digital de la presente sentencia definitiva en el índice copiador digital PDF, llevadas por este Tribuna.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, al tercer día (03) días del mes de noviembre del año dos mil veinte y uno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
Secretaria

Abg. Mariam Paola Rojas Mora
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once de la mañana (11:00 a.m.)

La Secretaria

Abg. Mariam Paola Rojas Mora

JGMR/MPRM.