REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 02 de noviembre de 2021
211º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2018-000042
SENTENCIA DEFINITIVA N.- 020/2021
I
DE LA RELACIÓN DE LA CAUSA

En fecha 18 de Junio de 2018, la Abogado Ana Jesusa Gamboa venezolana titular de la cédula de identidad N° 9.222.614, de profesión abogada inscrita en el IPSA bajo el N° 78.112, actuando en su propio nombre y representación; presenta ante este Tribunal Recurso Contencioso Administrativo funcionarial contra el Acto Administrativo contentivo de la Resolución No.- 830, emitida por el Fiscal General de la República, en fecha 07 de marzo de 2018, mediante la cual se removió y retiró del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, (folios. 02 al 35, causa principal).
En fecha 18 de junio de 2018, se le dio entrada a la querella funcionarial y se le asigno el Número de expediente SP22-G-2018-000042, (folio. 36, causa principal).
En fecha 26 de junio de 2018, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.- 114/2018, se admitió la Querella Funcionarial, (folios. 37 al 38, causa principal).
En fecha 27 de junio de 2018, se libran la citación a la Procuraduría General de la República, notificación al Ministerio Público Despacho del Fiscal General de la República, y notificación al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
En fecha 31 de julio de 2018, este tribunal emite auto mediante el cual ordena comisión a la unidad de Recepción y Distribución de Documento del Área Metropolitana de Caracas fin de notificar a la Procuraduría General de la República, notificación al Ministerio Público Despacho del Fiscal General de la República de la sentencia interlocutoria marcada con el No.- 114/2018(folios. 44 al 47, causa principal).
El Alguacil de este Tribunal informó que practicó notificación al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, realizando la consignación en autos en fecha 02 de agosto de 2018, informando como resultado positivo la notificación, (folio. 48 causa principal).
En fecha 07 de enero de 2019, se recibió oficio N° 458-2018, comisión proveniente del Juzgado Trigésimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite resultas de la comisión, informando que fueron debidamente practicadas loa citación y notificaciones ordenadas, (folios. 49 al 63, causa principal).
En fecha 08 de enero de 2019, se emitió auto mediante el cual se agrego comisión en la presente causa. (folio. 64, causa principal).
En fecha 14 Marzo de 2019, la Abg.- Zuleima Uzcategui Altuve, titular de la cédula de identidad CI: 19.145.036, inscrita en el IPSA bajo el N°165.187, procediendo con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público consigna escrito de contestación, de la querella funcionarial y anexa los antecedentes administrativos, (folios. 65 al 106, causa principal).
En fecha 18 de marzo de 2019, se emite auto mediante el cual se ordena apertura del cuaderno separado contentivo del expediente administrativo, (folio. 107, causa principal).
En fecha 25 de marzo de 2019, se dictó auto mediante el cual se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, (folio. 108 causa principal).
En fecha 08 de abril de 2019, se dictó auto mediante el cual se celebró la audiencia preliminar, con la presencia de las partes, (folio. 109, causa principal).
En fecha 23 de abril de 2019, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellante, (folios. 110 al 117, causa principal).
En fecha 08 de Mayo de 2018, se dictó sentencia interlocutoria N° 045/2019 sobre la admisibilidad de los medios probatorios, (folios. 118 al 120, causa principal).
En fecha 13 de Mayo de 2019, se emitió auto donde se ordena la no apertura del lapso de evacuación de pruebas, motivado a que las pruebas promovidas son todas documentales y se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, (folio. 121, causa principal).
En fecha 20 de Mayo de 2019, se celebró la audiencia definitiva, con la asistencia de las partes, (folios 122 causa principal).
II
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, en tal sentido, observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, es decir, el lugar de emisión del acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que emanó el acto administrativo funcionarial recurrido de nulidad.
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el artículo 25, numeral 6, atribuye la competencia de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para el conocimiento de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
En el caso de autos, la interposición de la querella funcionarial contra el Acto Administrativo contra el Acto Administrativo contentivo de la Resolución No.- 830, emitida por el Fiscal General de la República, en fecha 07 de marzo de 2018, mediante la cual se removió y retiró del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por lo tanto, se infiere que es una acción judicial que deriva del ejercicio de la función pública por parte del acciónate en el Ministerio Público, por ende, se colige que se cumple con el extremo exigido en el indicado artículo 25, numeral 6, ejusdem, en consecuencia, este Tribunal se declara competente para conocer y decidir la presente causa en primer grado de Jurisdicción. Y así se decide.
III
ALEGATOS
De la parte recurrente en el Libelo:

Comenzó relatando la parte querellante, que en fecha 04/10/2004, ingreso por designación de Fiscal Provisorio Décimo Segunda en Materia de Ejecución de Sentencia del Régimen Penitenciario del estado Táchira según Resolución 688 de fecha 28/09/2004, mediante la cual se le designa como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; allí se despeño como Fiscal en esa materia, posteriormente, fue designada según Resolución 1669 de fecha 28/09/2016, como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira con competencia en Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cargo que ocupó hasta el 07/03/2017.
.- Que durante catorce (14) años ha servido al Ministerio Público con una continuidad en la administración pública de tres (03) años y diez (10) meses, para un total diecisiete (17) años y diez (10) meses, alega también que ha desempañado su labor con alta vocación de servicio y con sentido de formación académica, lo cuál se puede verificar en su historial educativo.
.- Alega que inició en la Administración Pública, específicamente, en la Gobernación del Estado Táchira en la Fundación Penitenciaria del Táchira (FUNDAPENTA) como Asesor Jurídico en el área penitenciaria.
.- Invoca violación del debido proceso y derecho a la defensa para lo cual alega que ello implica el derecho a ser notificado antes de cualquier sanción, indica lo preceptuado en los artículos 117, 118 y 119 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículos 87 y 89 de la Constitución.
.- Manifiesta, que para el momento de su ingreso en fecha 28/09/2004 aún no se encontraba vigente el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.785, de fecha 10 de Noviembre de 2015, por lo cual, expone que no pueden aplicarle una norma que no se encontraba vigente para el momento de su traslado debiendo, en consecuencia ,prevalecer lo dispuesto en la Carta Magna que señala el hecho social del trabajo y la debida protección del estado estableciendo que ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren los derechos y beneficios laborales, aplicándose la norma mas favorable al trabajador, estableciendo que toda medida o acto del patrono contrario a la Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
.- Alega que la remoción y retiro del cargo se realizó sin estar incursa en ninguna de las causales del artículo 118 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
.- Invoca lo preceptuado en la sentencia número 1596-2008 de fecha 14/08/2019 con Ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que señala:
“… pasa a considerar tanto la protección de situaciones jurídicas particulares (como la de los funcionarios públicos), como la adopción de medidas que disminuyan ciertas desigualdades que en materia de función pública han podido evidenciarse históricamente, ya que los órganos del Poder Público y dentro de estos los Órganos Jurisdiccionales, deben desarrollar sus competencias con miras a equilibrar las situaciones de afectación tanto particular como colectivas, cuando existan razones de interés general u orden público…”

.- Refiere lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 99, de fecha 15 de marzo de 2000, igualmente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1392 de fecha 28 de junio de 2005.
.- Invoca el vicio del falso supuesto de hecho, sustentándolo bajo el artículo 146 Constitucional y artículos 7 y 8 del estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en fecha 04 de Marzo de 1.999. Asimismo, indica que aún cuando no ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, no se acordó una reducción de personal que la incluyera como lo establece el artículo 83 del estatuto vigente, considerando que debió aplicarse el procedimiento previsto en los artículos 16 al 19 del señalado estatuto al ser un funcionario de carrera.
.- Alega falso supuesto de derecho, violación al principio constitucional de prohibición de aplicar retroactivamente una norma, todo ello basado en que fue aplicado el artículo 9 del Estatuto de Personal del Ministerio Público del año 2015, cuando las disposiciones aplicables son las previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1.998 y el Estatuto de Personal del Ministerio Público del año 1.999. En efecto, señala el artículo 7 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República Resolución N° 60, concluye que esta circunstancia hace nula la resolución por disposición del artículo 24 y 25 Constitucional.
.- Considera que el acto administrativo está viciado de nulidad por cuanto se debió garantizar las gestiones reubicatorias durante el lapso de disponibilidad, con lo cuál se configura no solo violación al debido proceso, sino que se dicta un acto que atenta directamente contra su estabilidad por ser funcionario público.
.- Solicita la nulidad del acto administrativo dictado por la Fiscalía General de la República, contentivo de Resolución N° 830 de fecha 07 de Marzo de 2018, decisión esta de la cual fue notificada en fecha 16 de Marzo de 2017, igualmente, solicita que se ordene el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro y remoción hasta la fecha de su reincorporación, así como el pago de todos los beneficios de ley dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual, solicita se practique una experticia complementaria del fallo.

De la parte recurrida en la Contestación:

Rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos por la ciudadana Ana Jesusa Gamboa.
En cuanto a la alegada estabilidad relativa por la falta de convocatoria a concursos públicos de oposición, expone que el debate judicial sobre la nulidad del acto al que se cuestiona su legalidad, gira en torno a la estabilidad relativa o provisional de la cual pretende estar amparado el recurrente.
En ese orden de ideas, alega lo preceptuado en el artículo 146 y artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 93, artículo 94 y artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia, con lo previsto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual se encontraba vigente para el momento de ingreso del aquí recurrente, alegando que el referido Estatuto estipula que al Ministerio Público ingresarán sólo aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso público de oposición.
.- Que el debate judicial sobre la nulidad del acto al que se cuestiona su legalidad, gira entorno a la estabilidad de la cual pretende estar amparada a la hoy querellante, la cual negamos de manera categórica,.
.- Señalo que con el objeto de desvirtuar las denuncias y alegatos esgrimidos por la parte actora en su libelo, se considera importante precisar el tiempo y la forma de ingreso al Ministerio Público y a la Administración Publica, a fin de establecer la condición que ostentaba dentro de la institución que represento a los fines de evidenciar el carácter Provisorio o Temporal del cargo que ocupaba con las consecuencias que de ello derivan, en este sentido, el régimen de carrera administrativa dentro de los Ministerio Publico, en la cual se distinguen rangos, características y escalas muy particulares establecidas tanto en la Ley Orgánica del Ministerio Público y como en el estatuto del Ministerio Publico.
.- Que la alegada estabilidad relativa por la falta de convocatoria a concursos públicos de oposición, expone que el debate judicial sobre la nulidad del acto al que se cuestiona su legalidad, gira en torno a la estabilidad relativa o provisional de la cual pretende estar amparado el recurrente al Ministerio Público, así como los termino que se encuentran contemplado el Estatuto de Personal del Ministerio Público prevé el ingreso a la carrera Fiscal dentro del titulo II del Ingreso al Ministerio Publico, así como el capitulo II titulado de la Designación de los representantes del Ministerio Público; destacándose el hecho de que solo ingresaran aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso publico de oposición.
.- Que en el presente caso, de las documentales que conforman el expediente administrativo de la querellante se evidencia que la querellante ingreso el 04/10/2004, al Ministerio Público con el cargo de Fiscal Provisorio adscrita a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, según consta en Resolución N° 688, de fecha 28/09/2004.
.- Que posteriormente tal y como lo fuere relatado por la propia accionante, mediante Resolución 1669 de fecha 28/09/2016, se le traslado a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el cargo Provisorio del cual finalmente fue removida y retirada a través Circunscripción Judicial del estado Táchira de la Resolución N° 830 de fecha 830 de fecha 07/03/2018.
.- Que a pesar que antes de ejercer el cargo de Fiscal Provisorio y hasta nueva instrucciones de la superioridad del Ministerio Público la hoy recurrente presto servicio en la administración publica, no se evidencia de ninguno de ello que hubiera ingresado por aprobación del correspondiente concurso público de oposición por lo tanto la querellante no ingreso a la carrera administrativa, ya que, no fue mediante la aprobación del respectivo concurso público que accedió a los cargo que ejerció en la administración pública.
.- Invoca la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/11/2007, los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dado que los cargo otorgados fueron provisorios y por consiguiente podía ser removida o retirada del cargo por el fiscal General de la República en las misma condiciones de que fue nombrada.
.- Que el acto impugnado fue dictado ajustado a derecho, en atención a intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas, contenidas en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y por la tanto no existen vulneración de las garantías constitucionales que protegían la querellante.
.- Cita la sentencia por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en sentencia de fecha 29/03/2007, Sentencia N° 2006-1797 de fecha 13/07/2006 (caso José Mercedes Sirit Montilla contra el Ministerio Público). Sentencia de fecha 27 de octubre de 2000 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso Henry Antonio Jaspe Garcés contra la Resolución de fecha 14/05/1999 exp 00-0911.
.- Indicó que vinculado el alegato principal de la querellante en nulidad, cabe señalar que el Ministerio Público durante los últimos años ha venido convocando concursos público precisamente el 26/102016, se llevo la juramentación de aquellos que aprobaron 5to concurso público para el carrera de Fiscal en el Ministerio Público, Sin embargo, la falta de realización del mismo no constituye una razón valida para que los distintos Órgano Públicos decidan el egreso de los funcionarios, ya que se reiteran que la entrada en vigencia la actual Ley Orgánica que rige el Ministerio Público, provoco que lis Fiscales anteriores designados quedaran en situación de interino y provisorios.
.-Que desde el año 2017 la Institución atraviesa un proceso de reestructuración, que ha impedido se proceda al llamado a concurso público de oposición, por lo menos hasta tanto no se culmine dicho proceso y se sincere la estructura funcional del Ministerio Público
.- En cuanto a la violación del faso supuesto de derecho se señala que el fundamento del acto administrativo no fue solo el articulo 9 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, si no que además se fundamento en el contenido del la exposición de motivos y del articulo 146 constitucional, en las cuales se exige la celebración y aprobación de un concurso Público de oposición para ingresar a la carrera fiscal, por lo tanto la querellante no ingreso al Ministerio Público mediante la aprobación del correspondiente concurso público de oposición y en consecuencia no tenia derecho a la estabilidad que se deriva de la carrera Fiscal .
.- Que en mandato legal del contenido 32 del estatuto de Personal del Ministerio Público, los documentos que constan en el expediente administrativos a los efectos de adjudicarse una supuesta condición de funcionario de carrera, además en ninguna forma refiere a que los cargos ejercidos fueran cargos de carrera, ni mucho menos constatan que el ingreso de los mismos deviniera de la aprobación del correspondiente concurso de oposición, no resulta adecuados ni suficiente para demostrar la misma ya que no cumple con los parámetros establecido en la ley.
Por todas las razones antes expuestas, la representación judicial del Ministerio Público solicita sea declara sin lugar la Querella Funcionarial interpuesta, se declare sin lugar la petición de reincorporación de la querellante y sin lugar el pago de todos las peticiones económicas solicitadas.
IV
ACERVO PROBATORIO
De las pruebas de la parte Querellante:
Documentales consignadas junto al escrito libelar.
1. Copia simple de la Resolución N° 688 de fecha 04 de octubre de 2004, mediante la cual, se designo a la hoy querellante como de Fiscal Provisorio Décimo Segundo en Materia de Ejecución de Sentencia y Régimen Penitenciario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. (f. 13).
2. Copia Simple de la Resolución N° 1669, mediante el cual se designo a la ciudadana Ana Jesusa Gamboa venezolana titular de la cédula de identidad N° 9.222.614, como Fiscal Provisorio Décimo Tercero del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección Niña, Niño y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dicha designación que tuvo efecto administrativos partir del 04/10/2016 (f.14).
3. Copia Simple de la Resolución N° 830 de fecha 07/03/2018, mediante la cual se resolvió ser removida y retirada del cargo del Fiscal Provisorio Décimo Tercero del Ministerio Publico con competencia en materia de Protección Niña, Niño y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira (fs 15 al 19).
4. Copia simple de la cédula de identidad N° 9.222.614 de la ciudadana Ana Jesusa Gamboa (f. 20)
5. Copia Simple de la comunicación emitida por el Consejo de la Fundación Penitenciaria del Táchira, según la cual, se hace constar que la ciudadana Ana Jesusa Gamboa prestó sus servicios profesionales en esta Fundación (f. 21)
6. Copias Simples de las Evaluaciones de desempeño realizadas por los supervisores del Ministerio público en los periodos: 01/07/2005, al 30/06/2006, 01/07/2006 Al 31/05/2007, 01/06/2007 al 30/06/2008, 01/07/2010 al 30/06/2011 (fs 22 al 25).
7. Copia simple de constancias emitidas por la Directora de Recurso Humano del Ministerio Público, donde hace constar que la querellante presta sus servicios en este Ministerio Público desde el año 2004 (fs 26 al 29).
8. Copia Simple del Carnet perteneciente a la ciudadana Ana Jesusa Gamboa emitido por el Ministerio Público (f. 30).
9. Copia Simple del Recurso de Reconsideración interpuesto por la hpy querellante en sede administrativa del Ministerio Público, a efectos de que reconsideraran la decisión de remoción y retiro. (fs 31 al 35)
10. Copia fotostática de recibo de pago de salario (f. 117)
Respecto de las anteriores pruebas documentales específicamente la incorporadas en numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 el Tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, por haber sido emitidas por autoridades públicas, razón por la cual, gozan de presunción de veracidad y legitimidad, además no fueron desconocidos por la parte querellada, admisión que se hace conforme con lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil aplicable en forma supletoria según remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.

De las pruebas de la parte Recurrida
Documentales:
1.- Copia Simple de oficio DP-0101 de fecha 7 de agosto de 2003, suscrito por la entonces Procurada General de la Republica, a través del cual sustituye en el Fiscal General de la República la defensa de los derechos e intereses en todas las acciones que sean incoadas contra el Ministerio Público. (f. 67).
2.- Copia simple del poder otorgado por el ciudadano Fiscal General de la República, Tarek Willians Saab Halabi, el 29/05/2018, anotado bajo el N°7, Tomo 178 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Séptima de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital. (Folios 68 al 73)
3.- Copia simple del poder otorgado por el ciudadano Fiscal General de la República, Tarek Willians Saab Halabi, el 29/05/2018, anotado bajo el N° 3, Tomo 178 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Séptima de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital. (Folios 74 al 78)
En lo atinente a los instrumentos signados con los Nos. del 1 al 3; este Tribunal, por ser documentos emanados de Funcionarios facultados para otorgar fe pública, los tiene como válidos y de ellos se acredita la representación judicial del Ministerio Público para actuar en el presente proceso judicial, más no son elementos probatorios.


EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
En fecha 14 de marzo de 2019, se recibió en este Tribunal el expediente administrativo de la ciudadana Ana Jesusa Gamboa venezolana titular de la cédula de identidad N° 9.222.614, consignado por la Abogada Zuleima Uzcategui Altuve inscrita en el inpreabogado bajo el N° 165.18, en su condición de Apoderada Judicial del Ministerio Público, constante de 202 folios útiles, al citado expediente administrativo se le otorga valor probatorio por tratarse de documentos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, al provenir de autoridades públicas, su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia. Así se establece.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal decidir el fondo de la Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana Ana Jesusa Gamboa venezolana, titular de la cédula de identidad N° 9.222.614, de profesión Abogada inscrita en el IPSA bajo el N° 78.112, actuando en su propio nombre y representación; contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No.- 830, emitida por el Fiscal General de la República, en fecha 07 de marzo de 2018, mediante la cual se removió y retiró del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, específicamente, debe este Juzgador primeramente determinar el hecho controvertido, para lo cual, quien aquí decide determina que la querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del Ministerio Público, así como la reincorporación al cargo de Fiscal Auxiliar Provisorio en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por cuanto, considera que el acto administrativo vulnera sus derechos al debido proceso y derecho a la defensa, aplicación indebida de una sanción sin haber cometido ninguna falta disciplinaria, siendo su prestación de servicios excelente, violación o vicio de falso supuesto de derecho, violación al principio constitucional de prohibición de aplicar retroactivamente una norma, violación al derecho al trabajo, violación a la estabilidad relativa, alegando que ejercía funciones de cargo de carrera en el Ministerio Público.
Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público negó, rechazó y contradijo la querella funcionarial interpuesta por la parte querellante, alegando, que ejercía en el Ministerio Público funciones de carácter provisorio, es decir, como Fiscal Provisorio, que no tenía la condición de funcionario de carrera, en tal sentido alegan, que el Fiscal General de la República tiene las competencias legales para nombrar y remover al personal provisorio, por ser personal de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, solicitan se declare sin lugar la querella interpuesta con todos los pronunciamientos de Ley.
Específicamente, considera este Juzgador que el hecho controvertido, para verificar si se produjo algún vicio en el acto administrativo recurrido de nulidad es verificar la condición del ejercicio de las funciones de la querellante en el Ministerio Público, es decir, determinar si ejercía funciones como funcionario de carrera, sí ingresó al Ministerio Público mediante concurso público, o por el contrario ejercía funciones en condición de Fiscal provisoria y por ende con condición de libre nombramiento y remoción, al respecto, este Tribunal señala lo siguiente:
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA O FUNCIONARIO PROVISORIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.

Los principales alegatos de la parte querellante, se centran en señalar que el acto administrativo de remoción y retiro del Ministerio Público, vulnera sus derechos al debido proceso y derecho a la defensa, aplicación indebida de una sanción sin haber cometido ninguna falta disciplinaria, siendo su prestación de servicios excelente, por mas de trece (13) años de manera initerrumpida en el Ministerio Público, violación o vicio de falso supuesto de derecho, violación al principio constitucional de prohibición de aplicar retroactivamente una norma, violación al derecho al trabajo, violación a la estabilidad relativa, alegando que ejercía funciones de cargo de carrera en el Ministerio Público.
Alegatos que fueron rechazados de manera expresa por la representación judicial del Ministerio Público, quien refiere que el ingreso de la querellante al Ministerio Público se realizó para un cargo temporal o interino, su designación se dejó expresado que era hasta nuevas órdenes de esta superioridad, que no participó en ningún concurso, y que tanto la Constitución, como la Ley Orgánica del Ministerio Público, como el Estatuto de Personal del Ministerio Público establecen que el ingreso a la carrera fiscal debe ser por medio de un concurso público de oposición, situación que no ha sido cumplida por la querellante, en tal razón, ejercía sus funciones de manera interina, su condición era de libre nombramiento y remoción, siendo potestad del Fiscal General de la República, su remoción sin ninguna limitación, en tal razón, se hace necesario determinar la naturaleza del cargo de Fiscal Provisorio, cargo este del cual fue removido el querellante:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño.”.

Del artículo transcrito se evidencia, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:
“…A partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”)….”

De la sentencia anterior se infiere, que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo anterior, debe indicar este Juzgador que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación a los casos de los Fiscales Provisorios del Ministerio Público, mediante sentencias Nº 1279 del 27 octubre de 2000, caso Henry Jaspe; sentencia Nº 2659, caso: Nuria Esperanza Villasmil y Nº 1456 del 10 de agosto de 2001, estableciendo lo siguiente:
“…Que la designación como Fiscal suplente especial, encargado o Fiscal auxiliar interino, no confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, ya que las designaciones siempre se realizaron hasta nuevas instrucciones. El hecho de que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta al que venía ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo ni con la estabilidad laboral, por cuanto en principio no la tenía, su designación en el cargo era provisional. No hay violación del derecho a la defensa ya que su retiro no fue producto de una sanción disciplinaria…”.

De manera que la designación de un funcionario público como Fiscal en condición de suplente, interino o provisorio, no puede ser considerado como Fiscal del Ministerio Público de carrera, sino que puede ser libremente removido y retirado sin que ello implique violación alguna del derecho al debido proceso ni a la estabilidad.
Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el caso de autos, para lo cual, una vez revisadas las actas contenidas en el expediente judicial así como en el expediente administrativo, se puede evidenciar lo siguiente:
1.- Copia simple de la Resolución N° 688 de fecha 04 de octubre de 2004, mediante la cual, se designo a la hoy querellante como de Fiscal Provisorio Décimo Segundo en Materia de Ejecución de Sentencia y Régimen Penitenciario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. (f. 13).
2.- Copia Simple de la Resolución N° 1669, mediante el cual se designo a la ciudadana Ana Jesusa Gamboa venezolana titular de la cédula de identidad N° 9.222.614, como Fiscal Provisorio Décimo Tercero del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección Niña, Niño y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dicha designación que tuvo efecto administrativos partir del 04/10/2016 (f.14).
De las documentales antes señaladas, se evidencia que el ingreso de la querellante fue mediante designación en un cargo interino, no siendo producto de un concurso de oposición, es decir no existe evidencia que hubiese participado en un concurso público de oposición para el ingreso al Ministerio Público.
Continuando con el análisis de la situación planteada, este Juzgador trae a colación lo previsto en la Ley Orgánica del Ministerio Público así como el Estatuto de Personal (vigentes para la fecha del ingreso de la ciudadana Ana Jesusa Gamboa, al Ministerio Público) las cuales fueron publicadas en fechas 11 de septiembre de 1998 y 4 de marzo 1999, respectivamente, en la Gaceta Oficial de la República. Ley Orgánica del Ministerio Público:
“…TITULO VI
DE LA CARRERA DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Artículo 79. …omissis…
Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida.”
Estatuto de Personal del Ministerio Público (vigente para la fecha del ingreso):
“Artículo 3. Son Funcionarios o Empleados de Carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido, en el artículo 8 y desempeñen funciones de carrera permanente.
Artículo 13. La escogencia de los Fiscales del Ministerio Público se realizará mediante concurso público de oposición (…).
Artículo 14. Los Fiscales del Ministerio Público serán designados por el Fiscal General de la República, entre aquellos que obtengan una puntuación global del concurso, igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) (…).”.
Igualmente, se trae a colación tanto lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público así como el Estatuto de Personal (vigentes para la presente fecha de remoción de la querellante), las cuales fueron publicadas en fechas 19 de marzo de 2007 y 10 de noviembre 2015, respectivamente, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.647 y 40.785. Ley Orgánica del Ministerio Público:
“Artículo 30. (…)
11. Haber aprobado los concursos de credenciales y de oposición en los términos establecidos en esta Ley.
Artículo 94. Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición.”
Estatuto de Personal del Ministerio Público (vigente):
“Artículo 5. Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición (…).”.
Se determina de las normas antes transcritas, las cuales se encontraban en vigencia para la fecha de que la ciudadana Ana Jesusa Gamboa, ingresó al Ministerio Público como Fiscal para el ejercicio de su cargo de manera interina, se requiera la aprobación tanto del concurso de credenciales como el concurso de oposición para el ingreso al Ministerio Público.
Ahora bien, no se evidenció de los autos la realización del concurso público de oposición conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Estatuto de Personal, por lo que debe indicar este Tribunal que la hoy querellante no tenía la condición de Fiscal de Ministerio Público de Carrera o titular del cargo. Así se determina.
Determinado lo anterior, que la querellante no ha tenido la condición de Fiscal de Ministerio Público como titular o cargo de carrera, podía ser removida y retirada de la Administración sin necesidad de someterla a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso de autos.
El cargo de Fiscalía Décimo Segunda primeramente y luego Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, ejercido por la hoy querellante, es de libre nombramiento y remoción, el cual no requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo para que la Administración disponga del referido cargo, por cuanto, no detenta el derecho a la estabilidad, en ese sentido, se concluye que la Administración no violentó ni el derecho al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 117 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y por ende ni el derecho a la estabilidad por no haber ingresado mediante concurso de oposición. Así se establece.
En cuanto al alegato de la querellante, que el acto de remoción y retiro del Ministerio Público no fue objeto de ninguna sanción disciplinaria, por el contrario, su trayectoria como Fiscal fue excelente en sus continuas evaluaciones, este Tribunal señala que los actos administrativos de remoción y retiro, no constituyen sanciones administrativas disciplinarias derivadas del ejercicio de las funciones de un cargo público, es decir, la remoción y retiro no es una sanción de destitución por la comisión de alguna causal de destitución prevista en la Ley; los actos de remoción y retiro son decisiones de la Administración pública en el ejercicio de su competencia organizativa, por lo tanto, un cargo de libre nombramiento y remoción, puede la autoridad competente según la Ley designar la persona, removerla y retirarlo del ejercicio del cargo, sin limitaciones, por ser cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se declara sin lugar el alegato de la querellante. Así se determina.
DEL ALEGATO DE LA QUERELLANTE DIRIGIDO A SEÑALAR QUE SE LE VULNERO EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROHIBICIÓN DE APLICAR RETROACTIVAMENTE UNA NORMA.
Sobre este particular la parte querellante señalo que:
.- Manifiesta, que para el momento de su ingreso en fecha 28/09/2004 aún no se encontraba vigente el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.785, de fecha 10 de Noviembre de 2015, por lo cual, expone que no pueden aplicarle una norma que no se encontraba vigente para el momento de su traslado debiendo, en consecuencia ,prevalecer lo dispuesto en la Carta Magna que señala el hecho social del trabajo y la debida protección del estado estableciendo que ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren los derechos y beneficios laborales, aplicándose la norma mas favorable al trabajador, estableciendo que toda medida o acto del patrono contrario a la Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
En este sentido, quien suscribe se permite citar el contenido del artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico publicada en gaceta oficial N° 5.262 el 11 de septiembre del 1999, la cual establecía en su artículo 79 lo siguiente:
“Se crea la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las Disposiciones del estatuto de personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia.
Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida”.

Por su parte el Estatuto de personal del Ministerio Público, publicado en gaceta oficial N° 36654 de fecha 04 de marzo de 1999, específicamente en sus artículos 7 y 8 señalan lo siguiente:
Artículo 7: Para ingresar al Ministerio Público se requerirá, según los casos, haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permitan calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo.
Cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales, podrá hacerse mediante evaluación de credenciales a concurso de oposición, a cuyo efecto dictará la normativa correspondiente.
La designación para el ejercicio de los cargos del Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición de conformidad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente estatuto.
Artículo 8: todo aspirante a ingresar al Ministerio Público, quedará sometido a un periodo de prueba de dos (02) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato. De no aprobar esa evaluación, se procederá a su retiro de la Institución.
El superior inmediato evaluará al funcionario en periodo de prueba con fundamento en la calificación continua y documentada de su desempeño.
Parágrafo Primero: el funcionario se considerará ingresado definitivamente al Ministerio Público, si vencido el periodo de prueba, no ha sido evaluado, dejando a salvo la responsabilidad en que pueda incurrir el superior jerárquico, por su omisión.
Parágrafo Segundo: si el resultado de la evaluación es negativo, el Fiscal General de la República revocará el nombramiento provisional hecho, lo cual notificara al aspirante.
Parágrafo tercero: Quedan exceptuados del cumplimiento del periodo de prueba, quienes vayan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción.


De las normas trascritas se desprende con claridad que: i) Para ingresar a la carrera como Fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el 75% de la escala de puntuación establecida; ii) Haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permitan calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo; iii) La designación para el ejercicio de los cargos del Fiscal Superior, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición; iv) Todo aspirante a ingresar al Ministerio Público, quedará sometido a un periodo de prueba de dos (02) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato; v) El funcionario se considerará ingresado definitivamente al Ministerio Público, si vencido el periodo de prueba, no ha sido evaluado, dejando a salvo la responsabilidad en que pueda incurrir el superior jerárquico, por su omisión.
Por su parte, el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “La ley (…), proveerá lo conducente para asegurar (…) estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público, (…).”. Al respecto la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal que rige al Ministerio Público, vinculan esa estabilidad a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 de la Carta Magna que prevé lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013), mediante sentencia del expediente N° 13-0544, bajo la ponencia del magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, señala:
“(…) omisis
En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente”.

De una correcta hermenéutica jurídica realizada en la norma antes transcrita, y fallo citado destaca este Juzgador que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Por otro lado se observa, que los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza que atiende, sin lugar a dudas, a las funciones desempeñadas, por una parte a las que requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y, por la otra, a aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose ambas clasificaciones (libre nombramiento y remoción) a diferencia de los de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la Administración por quienes la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso.
En consecuencia, dado que la hoy querellante si bien es cierto ingreso durante la vigencia de la anterior ley Orgánica del Ministerio Público y del Estatuto de Personal del Ministerio Publico antes citadas, también lo es, que dicha normativa establecía de manera expresa que, el ingreso al Ministerio Público debía ser mediante concurso público de oposición y ya quedó evidenciado que la querellante no ingresó por concurso público tal y como lo establece la constitución, no existiendo aplicación retroactiva de la Ley, motivado a que la normativa que rige al Ministerio Público, tanto la vigente hoy en día, como la vigente para el momento del ingreso de la querellante, establecían de manera expresa el requisito del concurso público, y al no estar acreditada en autos esa condición de ingreso, la querellante tenía la condición de funcionario provisorio, de libre nombramiento y remoción, no existiendo aplicación retroactiva de la Ley. Así se determina.

DEL ALEGATO DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO
Con respecto al alegato de la parte querellante relacionado con el vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho contenidos en la Resolución que impugna, debe señalar este Juzgador que, el vicio de falso supuesto de hecho se produce cuando la Administración en la fundamentación del acto administrativo utiliza hechos falsos o inexistentes, a su vez, el falso supuesto de derecho se da cuando la fundamentación del acto se basó en normas bajo las cuales no era posible subsumir el supuesto fáctico, en tal razón, se da por entendido que existe motivación del acto de manera errada.
En tal sentido, pasa este Tribunal a verificar la denuncia planteada por la querellante, así pues, se observa que el hecho que originó el acto administrativo aquí impugnado es que la ciudadana ANA JESUSA GAMBOA, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.222.614, “…se encentraba ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público…”, y que visto que no ingreso por concurso público de oposición por tanto “… puede ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designada…”.
Ahora bien, luego de la revisión del expediente judicial, administrativo y la Resolución No.- 830, de fecha 07 de marzo de 2018, emanado por del Despacho de Fiscal General de la República, mediante el cual, fue removida y retirada del cargo Fiscal de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, acto administrativo éste que fue notificado a la querellante en fecha 16/03/2018,, observa esta Juzgador que la recurrente ingreso mediante nombramiento no habiendo participado y aprobado un concurso público de oposición, sino su nombramiento se realizó para un cargo de manera temporal, por tanto, no es funcionario de carrera.
En consecuencia, los hechos antes narrados son elementos para determinar la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la querellante, entre ellos, que no ingreso por concurso público de oposición; que el ejercicio del cargo que detentaba era de manera interina, se debe forzosamente desechar el vicio de falso supuesto de hecho.
En cuanto al falso supuesto de derecho, considera este Juzgador que al quedar establecido la condición de funcionario provisorio, sin concurso de oposición, no teniendo carrera fiscal, no existía estabilidad, en este sentido, por lo tanto, la ley faculta a la autoridad competente para remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En consideración de lo expuesto el fundamento de hecho utilizado en el acto administrativo recurrido de nulidad, es el correcto, es decir, ingreso sin concurso, funcionaria provisoria, de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, coexiste el vicio de falso supuesto de hecho; en cuanto a la normativa aplicada ya fue analizada que tanto la norma vigente hoy en día, como la norma vigente para el momento del ingreso de la querellante al Ministerio Público, establecían el requisito del concurso público para el ingreso, y al ser funcionaria provisoria, de libre nombramiento y remoción, podía ser removida y retirada sin procedimiento previo en uso de las facultades legales del Fiscal General de la República, en este sentido, la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2007, vigente para el momento del egreso del querellante estipula en su artículo 25, numeral 1, que son atribuciones del Fiscal General de la República: “Dirigir el Ministerio Público en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la presente Ley, en sus Reglamentos Internos y en las demás Leyes.”, por lo tanto, es atribución del Fiscal General de la República el nombramiento de Fiscales, sean titulares o provisorios, ejercer la protestas disciplinarias, y la remoción del personal de libre nombramiento y remoción, es decir, es atribución del Fiscal General De la República, ejercer la administración de personal del Ministerio Público, en tan razón, tiene la facultad expresa para remover y retirar a los funcionarios provisionales o interinos, por tal motivo, en el acto administrativo de remoción y retiro se actuó conforme a las facultades legales, ajustando a los preceptos legales que rigen al Ministerio Público, de esta manera se aplicó la norma correcta coexistiendo falso supuesto de derecho. Así se determina.
Con respecto al alegato de la querellante, que el retardo y la omisión en que ha incurrido el Ministerio Público en llamar a concurso el cargo de Fiscal de la Fiscalía Decimoséptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado, es un hecho no imputable a su persona y por esta situación le genera cierta estabilidad, provisional o relativa y no debió ser removida y retirada del cargo que ejercía, debe este Juzgador indicar que la omisión o extemporaneidad en la convocatoria a concurso por parte del Ministerio Público en ningún momento puede ser considerada como una manera de ingreso a la Función Pública Fiscal, pues, esto desvirtuaría el mandato constitucional de realización del concurso público para el ingreso a las funciones de cargo de carrera, trayendo como consecuencia la desaplicación de normas constitucionales, lo cual no puede ser permitido bajo ninguna excepción, por lo tanto, la falta de llamado a concurso público no es una forma de ingreso a la administración Pública ni genera estabilidad en el ejercicio del cargo, debiendo este Juzgador declarar improcedente el alegato del querellante. Así se establece.
DERECHO A LA ESTABILIDAD PROVISIONAL O TRANSITORIA, AL FUNCIONARIO QUE HAYA INGRESADO POR DESIGNACIÓN O NOMBRAMIENTO A UN CARGO DE CARRERA, SIN HABER SUPERADO PREVIAMENTE EL RESPECTIVO CONCURSO.

Ahora bien, resalta este Tribunal, que la querellante basa su supuesta estabilidad al hecho de que no se ha celebrado concurso de oposición alguno que le permita acceder a la condición de funcionario público de carrera, aduciendo que es una carga de la Administración y que en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
Al respecto, resulta oportuno para quien aquí decide, traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2008 en el caso Y.M.T.P. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en la cual se indica lo siguiente:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
(Omissis)
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…”(Negrillas de este Juzgador).

En tal sentido, queda claro que de la sentencia parcialmente transcrita el criterio referente a la estabilidad provisional o transitoria aludida por la hoy querellante, es aplicable únicamente dentro del marco de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluyendo a todos aquellos funcionarios públicos que se rijan por un régimen diferente, tal como es el caso de marras, cuya norma rectora es la Ley Orgánica del Ministerio Público y su respectivo Estatuto de Personal, aunado al criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al señalar que “en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.”, criterio que hace suyo este Tribunal, por lo que resulta claro que la hoy querellante no gozaba de la estabilidad provisional aludida. Así se decide.
En cuanto al alegato de la violación del derecho al trabajo y a la estabilidad, expresamente denunció la parte querellante la violación del derecho al trabajo contenido en el artículo 87 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Ministerio Público, en ese sentido, se trae a colación que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través de los artículos 87 y 89, establece la protección oficial del derecho al trabajo, favoreciendo la vigencia y efectividad del mismo, como derecho y como hecho social, el cual debe ser tutelado por el Estado, en pro del interés general, el porvenir de todos los ciudadanos, procurando una justicia social y humanitaria; por mandato Constitucional, se puede deducir que todo ciudadano tiene el derecho a un trabajo y el estado garantizará y proporcionará según sus aptitudes, profesión u oficio a todas las personas una ocupación productiva a los fines de proveerse las necesidades básicas.
En relación a la vulneración del derecho al trabajo, este Juzgador trae a colación la sentencia emanada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del expediente Nº AP42-R-2010-001244, de fecha 24 de enero de 2011, (caso: SHIRLEY PIEDAD SOMOZA MÁRQUEZ CONTRA EL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL), el cual señala:
“(…) En relación con la denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en el artículo 89, el cual dispone lo siguiente:
Artículo 89: (…)
…De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano. Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (Vid. Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.). Negrillas de este Tribunal (…)”

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el derecho al trabajo se encuentra protegido constitucionalmente, y la estabilidad de la que goza el trabajador es un elemento fundamental del mismo, motivado a que le brinda al funcionario una protección legal, por lo que este no puede ser retirado de la relación funcionarial con la sola intención del superior jerárquico cuando gozan de estabilidad, por ser funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera, y solo podrán ser retirados del cargo por las causales de renuncia, jubilación, muerte, reducción de personal o destitución.
En este orden de ideas, en el caso de autos como ya se refirió anteriormente, la estabilidad funcionarial es un derecho de los funcionarios de carrera, más no de los funcionarios provisorios, en tal razón, es facultad de la Administración el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción debido a que su condición no garantiza estabilidad no produciéndose la vulneración del derecho al trabajo. Así se establece.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara SIN LUGAR, los alegatos de vicios de nulidad del acto administrativo Resolución en la Resolución N° 830 de fecha 07/03/2018, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, que remueve y retira a la abogada Ana Jesusa Gamboa, del cargo de Fiscal Provisorio Décimo Tercero del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección del Niño Niña y adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la querellante ya identificada, en contra el Ministerio Público, por encontrarse ajustado a derecho. Así se decide.

DEL PRONUNCIAMIENTO DE ESTE TRIBUNAL EN CUANTO A LA PROCEDENCIA O NO DE LA JUBILACIÓN

Este Juzgador, en uso de los poderes oficios que otorga la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa (artículo 4), visto los precedentes judiciales emitidos por este Tribunales en caso análogos al presente, (caso expediente SP22-G-2018-000045), en donde este Despacho ha realizado pronunciamiento sobre la jubilación a personas que prestaron funciones en el Ministerio Público, por lo cual, aunque en el caso de autos la querellante no realizó peticiones en cuanto a la jubilación, por ser Venezuela un estado social de derecho y encontrarse personas en una misma situación que de no hacer pronunciamiento traería tratos desiguales, procede a resolver sobre la jubilación de la querellante, en este sentido tenemos:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21/10/2014, expediente No.- 14-0264, estableció lo siguiente:
“…Ha reconocido esta Sala, categóricamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, esta Sala, en sentencia n.° 3, del 25 de enero de 2005 (caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros), señaló que:
(…) no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Vid. s S.C N° 3 del 25 de enero de 2005 (caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros).
También ha sido contundente la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que el derecho de jubilación de los funcionarios públicos priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia
“(…) el derecho la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

…omissis...

En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública…
…En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho la jubilación y, por ende ser tramitado éste – derecho la jubilación -.” (Subrayado añadido) (Vid s. SC 1.518 del 20 de julio de 2007, caso Pedro Marcano Urriola)…
…Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito.
No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal.
En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez.
La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.
De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo…”

De la anterior sentencia vinculante en parte transcrita, se determina que la jubilación es un derecho de rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social, que se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil, por lo cual, el derecho la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Ahora bien, en la interpretación que realiza la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del artículo artículo 3, numeral 1, de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos, por cuanto, de no hacerse así se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo.
En aplicación del anterior criterio vinculante tenemos que al cumplir los años de servicio exigidos en la Ley al momento de cumplir el requisito concurrente de la edad se debe otorgar la jubilación, aunque el funcionario no esté en servicio activo, pues, salvó que medien circunstancias la persona alcanzará en algún momento la edad exigida por la Ley para la procedencia de la jubilación.
Aplicando el anterior criterio al caso de autos, tenemos que la norma de jubilación del Ministerio Público vigentes para el momento del acto administrativo de remoción y retiro del querellante en cuantos a los requisitos de edad tiempo de servicio estipulaba lo siguiente:
Estatuto de Personal del Ministerio Público año 2015:

Capítulo IV
De la Jubilación
Artículo 128.- Jubilación. Tendrán derecho a la jubilación el o la fiscal, y demás funcionarios que hayan alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre, y cuarenta y cinco (45), si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos siete (7) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua.
Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o funcionaria que tenga cumplidos treinta (30) años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieran sido prestados al Ministerio Público.
Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computarán los años de servicio, ininterrumpidos o no, que él o la fiscal o demás funcionarios hayan prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Parágrafo Segundo: Igualmente se computará, a los fines de la jubilación, el tiempo de servicio prestado como personal contratado en el Ministerio Público o en cualquier organismo público. Para dicho cálculo, en caso de que la contratación no fuere a tiempo completo, se dividirá el número total de horas trabajadas como contratado, entre el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria en el órgano o ente contratante, y el resultado será el número de días enteros que habrá de reconocerse como tiempo de servicio, a los efectos de la antigüedad y la jubilación.
Parágrafo Tercero: Si del cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultara una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio.
Artículo 129.- Supuestos especiales. Cuando él o la fiscal, funcionario o funcionaria con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20) años de servicio, no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el número de años de servicio que exceda de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación.
Artículo 131.- Nacimiento del derecho a la jubilación y principio de aplicación de la ley más favorable. El derecho a solicitar y obtener la jubilación, nace para él o la fiscal y demás funcionarios del Ministerio Público, desde el momento en que cumple la edad y el tiempo de servicio requeridos para ello, según la ley y el presente Estatuto.
Si cumplidos los requisitos para solicitar la jubilación, se modificare la ley o las disposiciones estatutarias concernientes a tal beneficio, la nueva regulación sólo podrá aplicarse retroactivamente a quienes fueren acreedores del derecho a jubilarse, si consagrare un régimen que les fuera más favorable.

Igualmente, trae a colación este Juzgador el Reglamento de Jubilaciones del Ministerio Público vigente para el momento de la emisión de la presente sentencia, Reglamento publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.- 41.735, de fecha 10/10/2019, que establece:
DE LA JUBILACIÓN
Artículo 2
La jubilación constituye un derecho vitalicio de los funcionarios y funcionarias del Ministerio Público y se adquiere mediante el cumplimiento de los requisitos siguientes:
A.- Tendrán derecho a la jubilación el o la Fiscal General de la República y demás funcionarios que hayan alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre, o de cuarenta y cinco (45) años, si es mujer, siempre que hubiese cumplido veinte (20) años de servicio.
B.- Cuando el o la Fiscal General de la República y demás funcionarios hayan cumplido treinta (30) años ó más de servicio, independientemente de la edad.
C. - Cuando el o la Fiscal General de la República, y demás funcionarios con menos de treinta (30) años de servicios, pero más de veinte (20) años de servicio, no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se sumará a su edad el número de años de servicio que exceda de veinte (20) años, hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer.
Parágrafo Primero; Los años de antigüedad que excedan esta suma total serán tomados en cuenta en la determinación del porcentaje de la asignación a pagar por concepto de jubilación.
Parágrafo Segundo; Los años de servicio en la administración pública en exceso de veinte (20) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad.
Parágrafo Tercero; A los efectos de esta disposición se computarán los años de servicio, ininterrumpidos o no, que haya prestado el funcionario en cualquier organismo del sector público, siempre que hubiese cumplido un (1) año de servido en el Ministerio Público, en forma ininterrumpida e inmediata al otorgamiento de la jubilación.

Artículo 3
A los fines previstos en el artículo anterior se computará el tiempo de servicio prestado como contratado en cualquier organismo público, siempre que el número de horas de trabajo sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo en el cual se prestó el servicio.
En los casos de horarios especiales, el Ministerio Público, solicitará información sobre el número de horas que, en cada caso, configure la respectiva jornada computable en los organismos o entes donde el funcionario haya prestado servicio como contratado.
Artículo 4
La concesión del beneficio de jubilación procede de oficio o a petición del interesado. No obstante, el o la Fiscal General de la República, tomando en cuenta las circunstancias del caso concreto, podrá conceder por vía de excepción, el beneficio de jubilación a el o la Fiscal General, y demás funcionarios que, aun sin reunir los extremos exigidos en el literal "a" del artículo 2 del presente Reglamento, pero habiendo acumulado no menos de quince (15) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales un (1) año haya sido de forma continua e ininterrumpida en el Ministerio Público.
Artículo 5
Cuando él o la Fiscal General de la República, y demás funcionarios hayan desempeñado simultáneamente dos cargos compatibles, de medio tiempo cada uno, únicamente será computado el lapso de servicio prestado en uno de ellos. De igual forma se procederá en el caso de servicios prestados simultáneamente mediante contratos.
Artículo 6
La jubilación puede ser acordada a solicitud de parte, cuando el funcionario reúna los requisitos previstos en el artículo 2 del presente Reglamento y de oficio siempre que reúna los requisitos para su otorgamiento y no hubiere formulado la solicitud respectiva.
Si cumplidos los requisitos para solicitar la jubilación, se modificare la Ley o las disposiciones estatutarias concernientes a tal beneficio, la nueva regulación solo podrá aplicarse retroactivamente a quienes fueren acreedores del derecho a jubilarse, si consagrare un régimen que les fuera más favorable.
De los artículos antes transcritos, se determina la normativa para otorgar la jubilación en el Ministerio Público, en el caso de autos tanto la normativa vigente para el momento del acto de remoción y retiro de l querellante como del Ministerio Público, así como la normativa actual prevén prácticaamente las mismas situaciones fácticas y consecuencias jurídica, así tenemos:
Estatuto vigente para el momento del egreso
Artículo 128.- Jubilación. Tendrán derecho a la jubilación el o la fiscal, y demás funcionarios que hayan alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre, y cuarenta y cinco (45), si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos siete (7) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua.

Norma de Jubilaciones del Ministerio Público actualmente vigente:
A.- Tendrán derecho a la jubilación el o la Fiscal General de la República y demás funcionarios que hayan alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre, o de cuarenta y cinco (45) años, si es mujer, siempre que hubiese cumplido veinte (20) años de servicio.
De la normativa antes transcrita se evidencia dos requisitos concurrentes para el otorgamiento de la jubilación, a saber: Años de edad y años de servicio, en tal razón, examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente judicial y el expediente administrativo este Tribunal pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos del querellante para el posible otorgamiento de la jubilación:
PRIMER REQUISITO: AÑOS DE EDAD:
En cuanto al requisito de la edad, en el expediente judicial, específicamente, en el folio 20 riela copia de Cedula de Identidad de la querellante, documento de identidad del cual se determina que la fecha de nacimiento es el 221/01/1967, por lo tanto, para la fecha de la remoción y retiro del Ministerio Público la querellante contaba con cincuenta y un (51) años de edad, en consecuencia, para la fecha del egreso del Ministerio Público, la querellante cumplía con el requisito de la edad para el otorgamiento de la jubilación, es decir, tenía una edad mayor a cuarenta y cinco (45) años como exigía la norma. Así se determina.
SEGUNDO REQUISITO: TIEMPO DE SERVICIO:
Cursa en autos los siguientes documentos en cuanto antecedentes de servicio de la querellante en la Administración pública y en el Ministerio Público, documentos que no fueron desconocidos, impugnados por la representación judicial del Ministerio Público, es decir, no fueron controvertidos y al emanar de autoridades públicas, este Juzgador les otorgar valor probatorio y de ellos se aprecia:
1.- Copia Simple de la comunicación emitida por el Consejo de la Fundación Penitenciaria del Táchira, según la cual, se hace constar que la ciudadana Ana Jesusa Gamboa prestó sus servicios profesionales en esta Fundación desde 15/02/2001 hasta el 01/10/2004, teniendo un tiempo total de servicio de: Tres (03) años, ocho (08) meses, catorce (14) días, aplicando la normativa que toda fracción superior a seis (06) meses se computa como un (01) año tiene un tiempo de servicio de cuatro (04) años.
2.- Cursa en autos Copia simple de la Resolución N° 688 de fecha 04 de octubre de 2004, mediante la cual, se designo a la hoy querellante como de Fiscal Provisorio Décimo Segundo en Materia de Ejecución de Sentencia y Régimen Penitenciario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. (f. 13).
3.- Copia Simple de la Resolución N° 1669, mediante el cual se designo a la ciudadana Ana Jesusa Gamboa venezolana titular de la cédula de identidad N° 9.222.614, como Fiscal Provisorio Décimo Tercero del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección Niña, Niño y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dicha designación que tuvo efecto administrativos partir del 04/10/2016 (f.14).
11. Copia Simple de la Resolución N° 830 de fecha 07/03/2018, mediante la cual se resolvió ser removida y retirada del cargo del Fiscal Provisorio Décimo Tercero del Ministerio Publico con competencia en materia de Protección Niña, Niño y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, notificado en fecha 16/03/2018, (fs 15 al 19).
De lo anteriores documentos se determina un tiempo total de servicio en el Ministerio Público de: Catorce (14) años, seis (06) meses, dieciséis (16) días, que al aplicar la norma que toda fracción superior a seis (06) meses se computa como un año, da un tiempo total de servicio en el Ministerio Público de quince (15) años.
Al sumar el tiempo total de servicio en la Administración Pública y en el Ministerio Público se tiene que la querellante tiene un tiempo total de servicio de: Diecinueve (19) años.
En consecuencia, no cumple con el requisito de veinte (20) años de servicio exigido por las normas del Ministerio Público para el otorgamiento de la jubilación.
Pasa este Juzgador a Verificar los otros supuestos establecidos en la norma para el otorgamiento de la jubilación:
1.- Que se tenga más de treinta (30) años de servicio independientemente de la edad, en el caso de autos la querellante tiene 19 años de servicio no cumple con este supuesto.
2.- Supuesto de menos de treinta (30) años de servicios, pero más de veinte (20) años de servicio, no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se sumará a su edad el número de años de servicio que exceda de veinte (20) años, hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer.
En este caso, la querellante no tiene años de servicio en exceso, por lo tanto no pueda aplicarse este supuesto.
3.- Supuesto de exceso de años deservicio para ser computados como años de edad, se reitera que la querellante no tiene años de servicio en exceso, por lo tanto, no procede la aplicación de este supuesto, en consecuencia, la querellante no cumple con los años de servicio para el otorgamiento de la jubilación. Y Así se determina.

DEL PRONUNCIAMIENTO RESPETANDO LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA

Venezuela según lo previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye como un estado social, al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el estado social es aquel que garantiza los derechos sociales a todos sus ciudadanos, en este mismo la Sala Constitucional ha estipulado que la Jubilación es un derecho de rango constitucional de previsión social, en este mismo orden de ideas, tanto la Constitución como la Ley establecen como competencia al Ministerio Público garantizar la protección de los derechos constitucionales, los derechos humanos y por ende los derechos sociales, en este sentido, no puede dejar por alto este Juzgador que la ciudadana ANA JESUSA GAMBOA hoy querellante al día de hoy cuenta con:
.- Cincuenta y cuatro Sesenta (54) años de edad
.- Diecinueve (19) años, años de servicio en la Administración Pública, de los cuales tiene 15 años de manera ininterrumpida en el Ministerio Público,
El Reglamento de Jubilaciones del Ministerio Público del año 2019 establece expresamente:
Artículo 4
La concesión del beneficio de jubilación procede de oficio o a petición del interesado. No obstante, el o la Fiscal General de la República, tomando en cuenta las circunstancias del caso concreto, podrá conceder por vía de excepción, el beneficio de jubilación a el o la Fiscal General, y demás funcionarios que, aun sin reunir los extremos exigidos en el literal "a" del artículo 2 del presente Reglamento, pero habiendo acumulado no menos de quince (15) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales un (1) año haya sido de forma continua e ininterrumpida en el Ministerio Público.
La citada norma le establece la facultad exclusiva al Fiscal General de la República de estudiar de manera particular los casos de funcionarios que, aun sin reunir los extremos exigidos en el literal "a" del artículo 2 del presente Reglamento, pero habiendo acumulado no menos de quince (15) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales un (1) año haya sido de forma continua e ininterrumpida en el Ministerio Público y podrá conceder por vía de excepción, el beneficio de jubilación.
En el caso de autos, la querellante cuenta con diecinueve (19) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales tiene 15 años de manera ininterrumpida en el Ministerio Público, por lo tanto, tiene acumulada una antigüedad de quince (15) años de servicio en el Ministerio Público, en tal razón, este Tribunal de manera muy respetuosa y respetando las competencias y facultades exclusivas del Fiscal General de la República, insta a que se revise el caso de autos, en particularidades concretas como: Tiempo de servicio en el Ministerio Público, evaluaciones de desempeñó de la hoy querellante en el Ministerio Público, cumplimiento de las funciones inherentes al cargo asignado, en caso de considerarlo dentro del ejercicio de sus facultades el Ministerio Público estudie el caso concreto y emita opinión sobre el otorgamiento de la jubilación por vía de excepción. Así insta respetuosamente este Tribunal.
VI
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
PRIMERO: SE DECLARA LA COMPETENCIA de este Tribunal para el conocimiento y decisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANA JESUSA GAMBOA, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-9.222614, Abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.112, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 830 de fecha 07/03/2018, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, que remueve y retira a la abogada Ana Jesusa Gamboa, del cargo de Fiscal Provisorio Décimo Tercero del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección del Niño Niña y adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, acto notificado en fecha 16/03/2018.
TERCERO: Se declara válido el acto administrativo funcionarial contenido en la Resolución N° 830 de fecha 07/03/2018, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, que remueve y retira a la abogada Ana Jesusa Gamboa, del cargo de Fiscal Provisorio Décimo Tercero del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección del Niño Niña y adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Acto notificado en fecha 16/03/2018.
CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR la pretensión de la querellante de reincorporación del querellante al cargo de Fiscal Provisorio Décimo Tercero del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección del Niño Niña y adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se declara sin lugar la pretensión de pago de remuneraciones dejadas de percibir, y demás derechos económicos y sociales derivados del ejercicio activo de la relación funcionarial.
QUINTO: Este Tribunal de manera muy respetuosa y respetando las competencias y facultades exclusivas del Fiscal General de la República, insta a que se revise el caso de autos, en particularidades concretas como: Tiempo de servicio en el Ministerio Público, evaluaciones de desempeñó de la hoy querellante en el Ministerio Público, cumplimiento de las funciones inherentes al cargo asignado, en caso de considerarlo dentro del ejercicio de sus facultades el Ministerio Público estudie el caso concreto y emita opinión sobre el otorgamiento de la jubilación por vía de excepción. Así insta respetuosamente este Tribunal.
SEXTO: No se ordena condena en costas procesales, dada la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia digital de la presente sentencia definitiva en el índice copiador digital PDF, llevadas por este Tribuna.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, al primer día (02) días del mes de noviembre del año dos mil veinte y uno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
Secretaria

Abg. Mariam Paola Rojas Mora
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once de la mañana (11:00 a.m.)

La Secretaria

Abg. Mariam Paola Rojas Mora