REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 22 de Julio de 2021
210º y 162º
ASUNTO: SP22-G-2018-000059
SENTENCIA DEFINITIVA N° 010/2021
RELACIÓN DE LA CAUSA
EL 19 de marzo de 2013 el ciudadano Miguel Anselmy Zambrano Colmenares, titular de la Cédula de Identidad N° 12.756.797 representado por el abogado Alberto Napoleón Schilling inscrito en el IPSA bajo el N° 40.543 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del Componente Militar Guardia Nacional Bolivariana, en la ciudad de Caracas ante el Juzgado Superior Distribuidor de la Región Capital, y que posteriormente por sorteo fuere conocido por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 25 de marzo de 2013 el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se pronunció acerca de la admisibilidad de la querella y resolvió declararse competente y a su vez admitir el Recurso incoado.
En fecha 4 de abril de 2013 fue ordenada la citación y notificación de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, Y AL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, respectivamente.
En fecha 28 de mayo de 2013 el apoderado judicial de la parte demandante consigna escrito en el tribunal de la causa solicita computo de los lapsos procesales en aras de dejar constancia del acuse de recibo de la notificación a la Procuraduría General de la República, sin embargo en fecha 04 de Junio de 2013 el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró que no se había efectuado tal acuse de recibo, en consecuencia se negaba el computo solicitado.
En fecha 04 de Junio de 2013 el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital resolvió lo solicitado por el abogado de la parte actora en fecha 28 de mayo de 2013.
En fecha 17 de Junio de 2013 se recibió en el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital escrito consignado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, quien además consigna el expediente administrativo.
En fecha 18 de Junio 2013 el alguacil del juzgado quien consigna las resultas de las citaciones y notificaciones practicadas.
En fecha 07 de agosto de 2013 la Procuraduría General de la República consigna escrito de contestación en la querella seguida ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 12 de agosto de 2013 el abogado de la parte actora consigna escrito contestando los alegatos de la Procuraduría General de la República.
En fecha 12 de agosto de 2013 se recibió la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sobre la apelación formulada por el demandante.
En fecha 26 de septiembre de 2013 se recibió de la Procuraduría General de la República el expediente disciplinario seguido al ciudadano accionante.
En fecha 26 de septiembre de 2013 la Procuraduría consigna escrito de promoción de pruebas.
En fecha 02 de octubre de 2013 plantea la Procuraduría oposición al escrito de pruebas presentado por el accionante.
En fecha 02 de octubre la parte actora se opone a las pruebas presentadas por la Procuraduría.
En fecha 08 de octubre de 2013 el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital emitió pronunciamiento acerca de las pruebas promovidas.
En fecha 31 de octubre de 2013 se libró notificación al ciudadano FRANKLIN ALVIAREZ GOMEZ a efectos de que compareciera como testigo.
En fecha 26 de noviembre se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano anteriormente mencionado.
En fecha 02 de diciembre de 2013 el Juzgado se pronunció acerca de la solicitud de prorroga del lapso probatorio declarando improcedente.
En fecha 24 de abril de 2014 el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Sin Lugar el Recurso incoado.
En fecha 29 de abril el abogado de la parte actora ejerció Recurso de Apelación.
En fecha 06 de mayo de 2014 se acordaron oficios de notificación.
En fecha 09 de junio de 2014 se oye la apelación en ambos efectos y se ordena remitir el expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 27 de Junio de 2014 se recibió el expediente en la URDD de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 01 de Julio de 2014 se designó a la Juez Ponente por parte de la Corte Primera.
En fecha 09 de Julio de 2014 se recibió en la URDD el escrito de fundamento de la apelación.
En fecha 28 de Julio de 2014 se recibió en la URDD escrito por parte de la Representación de la Procuraduría General de la República.
En fecha 19 de noviembre de 2014 el abogado de la parte actora solicitó a la Corte Primera declinar la competencia del caso en el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Estado Táchira.
En fecha 18 de diciembre de 2014 el abogado de la parte actora solicitó que sea suspendida la causa.
En fecha 4 de junio de 2015 el abogado de la parte actora consigna copias certificadas de expediente judicial que cursa en el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Estado Táchira.
En fecha 10 de Junio de 2015 la Corte se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 22 de septiembre de 2015 ele abogado de la parte actora ratifica solicitud de declinatoria de competencia.
En fecha 21 de abril de 2016 la Corte se aboca nuevamente al conocimiento de la causa.
En fecha 22 de septiembre de 2016 la Corte se aboca nuevamente al conocimiento de la causa.
En fecha 14 de marzo de 2018 la Corte Primera de lo contencioso Administrativo anuló la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Estado Táchira, por considerarlo el Tribunal competente.
En fecha 15 de octubre de 2018 se recibió ante el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Estado Táchira.
En la misma fecha se le dio entrada a la causa.
En fecha 18 de octubre de 2018 se admitió la demanda y se ordenó librar las citaciones y notificaciones.
En fecha 22 de octubre de 2018 se recibió al abogado José Campos IPSA: 31.338 quien consigna poder que le acredita como apoderado del ciudadano Miguel Anselmy Zambrano.
En fecha 24 de octubre de 2018 fueron librados los correspondientes oficios y en fecha 20 de noviembre se ordenó comisionar a la URDD.
En fecha 17 de diciembre de 2020 se abocó al conocimiento de la causa el Dr Julio Cesar Nieto Juez Suplente del Tribunal.
En fecha 08 de enero de 2020 se acordó agregar la comisión recibida.
En fecha 05 de marzo de 2020 de fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa.
En fecha 07 de octubre de 2020 en vista de la emergencia sanitaria generada por la Covid-19 se acordó diferir la audiencia para garantizar a las partes el derecho a la defensa y debido proceso y que pudieran tener acceso al expediente.
En fecha 21 de octubre de 2020 se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar contando únicamente con la presencia de la parte actora.
En fecha 5 de noviembre de 2020 se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte actora y anexos constantes de tres folios útiles y otro de setenta y cinco folios.
En fecha 01 de diciembre de 20120 este Juzgado mediante sentencia Interlocutoria N° 055 se pronunció acerca de las pruebas promovidas.
En fecha 03 de diciembre de 2020 se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva al quinto día de despacho siguiente.
En fecha 14 de diciembre de 2020 tuvo lugar la audiencia definitiva en la presente causa.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LAS PARTES
Señaló el abogado Alberti Schilling IPSA: 40.543, apoderado del ciudadano MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO, adscrito al Tercer Pelotón (Queniquea) de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 13 del Comando Regional N° 1, en fecha 02/01/2012 fue nombrado para conformar parte de una comisión.
Expone que los hechos del presente recurso se originan en virtud de una denuncia interpuesta por el ciudadano José Gregorio Mora Vivas quien acude ante la oficina de atención al público división de DDHH del comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien expone que denuncia al ciudadano sargento F Alviarez, que el día 2 de enero de 2012 invaden su rancho y le dijeron que tenía que pagar la suma de 10.000 BsF para no ser trasladado a la cárcel de Santa Ana, y que no tenían orden de allanamiento alguna.
Señala que se recibe la denuncia pero que lo procedente era remitirla al Ministerio Público, y que fuesen ellos quienes sustanciaren el expediente, pero no fue así fue la misma Guardia Nacional quien se avoca al caso porque consideran que es su competencia.
Argumenta que al ser una denuncia civil sobre hechos de presuntos delitos comunes, que han ocurrido fuera de las instituciones militares, cuya competencia corresponde a la justicia ordinaria, y no la justicia militar.
Señala también que la denuncia dice que los hechos ocurren el día 2 de enero pero la planilla de recepción de denuncia tiene fecha de 07 de enero, existiendo una inconsistencia.
Que “posteriormente, el Comandante del Destacamento de Fronteras N° 13, ordenó la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria N° GNB-IG-01-01-01-3G de fecha 15/12/2009 en concordancia con los artículos 86 y 90 del reglamento de castigos disciplinarios N° 6, sin embargo no tiene tal facultad ya que tal reglamento únicamente es aplicable a la administración militar a lo interno, y solo a un sector especial como lo es el grado de oficiales, no siendo aplicable a suboficiales o tropa profesional.
Expone que ante la jerarquía de las normas tiene prelación una norma de carácter orgánico como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia mal pudo haberse iniciado un procedimiento fundado en una norma que no prevé aspectos procedimentales, y acarrearía la nulidad absoluta de todo lo actuado.
Que la denuncia interpuesta no cumple con los requisitos previstos por el Código Orgánico Procesal Penal.
Que no se cuidaron las formas procesales porque la intención era apartarlo del componente, a tal nivel –según indica- que estaba bajo cuidado medico en el Hospital Militar, y pese a todo eso se firma la orden administrativa.
Que no se tuvo acceso al expediente sino por el contrario se mantuvo total hermetismo. Fue sustanciado, no se permitió acceder a copias integrales, que hubo indefensión.
Que no hubo síntesis jurídica o conclusión que permitiera establecer un hecho de causalidad o un vínculo de veracidad en los elementos.
Señala además que no hubo testigos para ratificar los hechos denunciados, que se designó a un funcionario sustanciador pero este aunque no tiene ni voz ni voto en el consejo disciplinario si es responsable de responder ante cualquier situación, condición que se hubiese preguntado o repreguntado testigos sencillamente porque el sustanciador no estuvo presente, en consecuencia dado que no estaba presente no se podían hacer actuaciones y esperar una respuesta porque la respuesta nunca iba a llegar, haciendo al acto nulo de nulidad absoluta.
Que no hubo respuesta al recurso de reconsideración ni al recurso jerárquico.
Argumentó el apoderado del querellante, que el mismo no obtuvo una respuesta de la solicitud de las copias certificadas del expediente administrativo N° 001-2012 ante la Oficina de Correspondencia del Destacamento de Fronteras N° 13.
Por otro lado, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo recurrido, en consecuencia, se ordene la reincorporación de su representado Sargento M/3 del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios dejados de percibir, ascensos así como la correspondiente indexación.
Alegatos en audiencia preliminar:
“Actuando en este acto en mi condición de “Apoderado Judicial” del recurrente Miguel Anselmy Zambrano y de conformidad con lo dispuesto y/o establecido en el artículo 49, numeral 1ro Constitucional, procedo a explanar mis “Consideraciones” en relación a esta Audiencia Preliminar y como Punto Previo solicito la aplicación del Efecto Extensivo al recurrente por encontrarse en la misma situación de otro funcionario que este honorable tribunal declaró con lugar una Querella Funcionarial. Así las cosas, voy a resaltar el contenido de los artículos 2, 3, 7, 26, 49.1 y 49.2 y 334 Constitucional, en concordada relación con los artículos 9, 14, 18.5 y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la sentencia: Sentencia N° 00051 del 11-01-06, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual hace referencia al vicio de Silencio de Prueba. Sentencia N° 1421 del 06 de Junio 2006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual hace referencia al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Silencio de Pruebas. Sentencia N° 742 del 19 de Junio 2008, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual hace referencia al Debido Proceso. Sentencia N° 577-2010 del 04 de Mayo 2010, de la Corte 1ro de lo Contencioso Administrativo, la cual hace referencia al Silencio de Pruebas. Ahora bien, Ciudadano Juez, se inicia el presente proceso por Querella Funcionarial en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares que afectó el derecho al trabajo del Recurrente. Quiero hacer hincapié en que el procedimiento inicia por “Denuncia” formulada por el ciudadano José Gregorio Vivas Mora, por ante la DDHH y oficina de Atención al Público del Comando Regional N°1, la cual carece de veracidad y soporte probatorio alguno. Es de hacer notar, que esta denuncia no fue formulada ante el Ministerio Público, que es el Organismo encargado de recibirla y no la Guardia Nacional Bolivariana, quien se tomo atribuciones que no le corresponden.
Nos encontramos Ciudadano Juez de una violación evidente y notoria de los artículos: 51 Constitucional, en concordada relación con los artículos 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la ley Orgánica de la Administración Pública y artículos 172 y 173 de la Ley Constitucional de la FANB; al no darnos respuesta oportuna y adecuada a las solicitudes de: Copia debidamente certificada del expediente administrativo Disciplinario. Copia debidamente certificada de las solicitudes de Entrevistas Simultaneas y Reconocimiento Fotográfico. Solicitud de Realización de Careo. El referido Acto Administrativo Recurrido, se encuentra Viciado de Nulidad Absoluta, toda vez que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al que se contrae el artículo 19.4 de la L.O.P.A. El procedimiento en la Investigación Administrativa Disciplinaria aplicado a mi representado, no estuvo ajustado a derecho por cuanto el órgano administrativo no garantizó el debido proceso ni el derecho a la defensa, al no plasmar las pruebas que sirvieron de fundamento para su decisión, es decir, que la Comandancia General de la GNB, no señaló ni dejo plasmado en el acto administrativo recurrido los medios de prueba que fueron pertinentes y conducentes para tomar la decisión de separar al hoy Querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. La administración Militar incurrió en el vicio de Silencio de Pruebas, al ignorar por completo, no juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba cursante en los autos señala que El acto se encuentra viciado de nulidad absoluta por haberse prescindido del procedimiento que ordena la ley de procedimientos administrativos, aunado a ello en la investigación disciplinaria no estuvo ajustado a derecho por cuanto el sustanciador no garantizó ni el debido proceso ni el derecho a la defensa, no plasmaros los medios de pruebas que fueron contundentes ni pertinentes para separarlo de la fuerza armada nacional bolivariana. Lo más resaltante es que esta representación antes de la celebración del consejo disciplinario interpuso escrito de promoción de pruebas y no fueron valorados por el consejo y es por ello que esta defensa solicita que esta querella sea declarada con lugar, por cuanto se violo también la graduación de la pena y la proporción de la sanción. Solicito que se declare con lugar la querella y se reincorpore a su presentado a la noble institución por cuanto es lo más adecuado a derecho y a la oportunidad procesal. Solicito se abra el procedimiento a pruebas, es todo.”
Alegatos en audiencia Definitiva:
“buenos días actuando en mi condición de apoderado de la parte recurrente, expongo primero, que el procedimiento realizado a mi representado no estuvo ajustado a derecho, no se respeto el debido proceso el derecho a la defensa, al no considerar los medios de prueba presentados que fueron pertinentes y necesarios al momento de separar a mi representado de la Fuerza Armada Nacional, segundo que se incurrió en el vicio de no valorar los medios de prueba presentado en el escrito de descargo en la oportunidad correspondiente en el consejo disciplinario, igualmente esta viciado de Nulidad absoluta, vicio de inmotivación, abuso de poder también falso supuesto de hecho y de derecho, violación de discrecionalidad, expectativa plausible, ya que mi representado no formo parte de la comisión que fue a la finca del denunciante, y ratifico la solicitud de nulidad del acto administrativo por el cual se da de baja a mi representado y solicito la reincorporación al cargo con el pago de los salarios dejados de percibir y todos los derechos, indica que se aplique el criterio ya admitido en un expediente análogo al caso de autos”
II
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
Del folio 11 al 16 se encuentra copia simple del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Pública Primera del estado Barinas, en fecha 21 de diciembre de 2012, anotado bajo el N° 39, Tomo 246 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de apoderado del abogado en ejercicio ALBERTO SCHILLING, titular de la Cédula de Identidad N° V- 5.441.938, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.543, otorgado por el ciudadano S/M3 de la Guardia Nacional Miguel ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° V- 12.758.797.
Al folio 17 al 18 consta copia del acto administrativo N° GN 48818 de fecha 21/12/2012, contentivo de la notificación de la Orden Administrativa N° GN-15436 emitida por el Comandante General de la Guardia Nacional al SM/3 Miguel ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES.
Al folio 19 riela copia de la denuncia.
Del folio 22 al 37 rielan copias de constancia de accidente vehicular, constancias medidas, solicitud de traslado aéreo e informe medico ocupacional.
Del folio 38 al 49 copias de las actas del consejo disciplinario.
Del folio 50 al 53 decisión del recurso de reconsideración.
Del folio 54 al 63 escrito contentivo de recurso jerárquico.
Del folio 68 al 72 se encuentran copias simples de documentos médicos expedidos por el IPSFA, así como la Institución de Sanidad Militar.
Del folio 316 al 324 sentencia definitiva N° 063/2015 dictada por el Juzgado Superior estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira de fecha 18/05/2015.
Del folio 325 al 362 copia simple de Directiva que Regula la sustanciación de Procedimientos Administrativos Disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Del folio 363 al 390 copia simple de la Sentencia N° 2 de fecha 11 de Enero de 2011 emanada de la Sala Político Administrativa sobre el silencio de pruebas.
A los anteriores instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, se les valora, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y de ellos se desprende que el querellante fue objeto de un procedimiento de investigación sumaria administrativa disciplinaria, ordenada por el Comandante del Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela a razón de la denuncia formulada por el ciudadano José Gregorio Mora Vivas en fecha 05/01/2012 ante el Comando Regional N° 1 División de DDHH-DIH y Atención al Público, que llevó al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana a emitir la orden administrativa GN- 15436 de fecha 21/12/2012 que ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 112 y 113 en concordancia con el artículo 127 de la Ley Orgánica de las Fuerza Armada Nacional al SM/3 ZAMBRANO COLMENARES MIGUEL ANSELMY.
Igualmente, se observa que la Comandancia General de la Guardia Nacional, no dejó plasmado en el acto administrativo recurrido los medios de pruebas que fueron pertinentes y conducentes para tomar la decisión de separar de la Fuerza Armada al hoy querellante, como tampoco indica en forma especifica, detalla y concisa como en los apartes del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 incurrió el querellante, solo se basó en hacer mención de ellos, es decir no indicó de que se trataba cada aparte, como materializó los hechos y como los hechos se subsumen en la norma.
Así pues, por disconformidad del referido acto administrativo el querellante le otorgó poder al abogado en ejercicio José Florencio Campos Alvarado, titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.286.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.338 a los fines de representarlo y defender sus derechos e interés ante los tribunales de la República. De allí, el referido abogado interpuso ante este despacho en la oportunidad procesal correspondiente el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto el acto administrativo recurrido y los alegatos expuestos por la parte querellante, este Tribunal observa que la controversia planteada se circunscribe a dilucidar la violación del debido proceso establecido por el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
Este juzgador, antes de proceder a determinar el fondo de lo controvertido estima imperioso discernir los siguientes puntos previos:
De la ausencia del Expediente Administrativo
El Tribunal no desea pasar por inadvertido, que en el presente caso este despacho de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenó notificar al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines que remitiera a este Despacho copia certificada del expediente administrativo relacionado con la causa in comento. Notificación que se encuentra practicada al folio trescientos tres (303).
De allí, el Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana debió en aras de velar por los intereses de la Fuerza Armanda Nacional Bolivariana de la Guardia Nacional Bolivariana y para una mayor ilustración de este Órgano Jurisdiccional, haber remitido ó consignado el respectivo expediente administrativo. En este sentido, quien aquí dilucida, se permite hacer la siguiente transcripción:
“(…) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
[…]
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
[…]
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.” (Negrillas y resaltado de la Sala)
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.” (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
[…]
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 11/07/2007, sentencia Nº 01257, Exp. Nº 2006-0694). (Lo subrayado del Tribunal).
Así pues, en el caso de marras, no consta que la Administración Pública haya cumplido con la carga de consignar el expediente administrativo; ello, no es óbice para producir la sentencia definitiva; sin embargo, dicha omisión pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a su contraparte. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional emitirá su opinión con los recaudos que conforman esta causa; no obstante, insta a la Administración Pública Fuerza Armada Nacional Bolivariana de la Guardia Nacional para que en lo futuro, consigne toda la actuación administrativa en que sustenta su fallo. Así se establece.
De la actitud procesal pasiva de la Administración
En este sentido, de la revisión de las actuaciones que conforman esta causa; el Tribual observó que, admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Administración pública ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Así las cosas, no concibe quien aquí juzga que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de la Guardia Nacional, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA; la Administración haya demostrado una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se establece.
Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido, para lo cual el aquí querellante alegó que el Consejo Disciplinario decidió separarlo del componente de la Guardia Nacional Bolivariana no tomando en consideración el escrito de descargos, ni el escrito de promoción de pruebas presentadas en su oportunidad antes de la celebración del Consejo Disciplinario.
Igualmente, argumentó el vicio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el incumplimiento del contenido de los artículos 9,13,18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el acto administrativo recurrido
Ahora bien, bajo una revisión minuciosa del acto administrativo inserto del folio 17 al 18, se infiere que la Comandancia General de la Guardia Nacional, no señaló los medios probatorios utilizados y apreciados para su decisión. No constata este juzgador si tal investigación administrativa cumplió con todas las fases de un procedimiento administrativo (sustanciación, promoción- evacuación y decisión) la emisión de la notificación que da inicio a la investigación y las causa que contrajo tal investigación, si hubo la promoción de los diversos medios probatorios para su evacuación y de allí determinar lo pertinente y conducente para así decidir.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló que:
“…Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República)…”
Es así, como en todo procedimiento sea este judicial o administrativo debe garantizarse el debido proceso y el derecho a la defensa cumpliendo el órgano judicial o administrativo con todas las fases y actuaciones que rige la ley. En el caso bajo estudio se observa de algunas de las actuaciones que se emitieron en el procedimiento de investigación administrativo disciplinario las cales fueron consignadas por el querellante con la interposición del recurso.
No obstante, esas actuaciones no dan certeza de que la investigación administrativa disciplinaria se haya aplicado lo establecido en el Reglamento Disciplinario N° 6 garantizando el debido proceso y derecho a la defensa para que el investigado hoy querellante desvirtuara los hechos de los que presuntamente era participe, alegando su defensa, pero tal actuación no se demuestra en autos, como tampoco constan las pruebas que sirvieron de fundamento a la administración atendiendo a la defensa del investigado para así determinar su participación, culpabilidad y en consecuencia aplicar las sanciones que la ley especial le indique.
Pero como anteriormente se dejó plasmado, el órgano administrativo no consignó el expediente administrativo requerido, como tampoco fue conteste de la querella funcionarial interpuesta en su contra para desvirtuar lo alegado por el querellante, lo que conlleva a tomarse como cierto lo argumentado por el querellante en cuanto que el escrito de descargos y escrito de promoción de pruebas que presentó en su oportunidad no le fue considerado para la decisión, pues de la revisión de autos se observa que fue formulada una solicitud de medio probatorio de careo, en fecha 02 de marzo de 2012, que riela en expediente en folio doscientos cuarenta y uno (241) por parte del abogado José Campos y fue recibida en fecha 03 de marzo y tal solicitud no fue mencionada en el acto administrativo que separa al accionante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se hace necesario entonces analizar los siguientes criterios judiciales:
Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2010-577, de fecha 4 de mayo de 2010, dejó sentado:
“…La administración está entonces, en la obligación de fundamentar en pruebas su decisión, y por ende observar en todas sus actuaciones el principio de legalidad que la rige, para ello debe a su vez iniciar el procedimiento disciplinario de modo que el imputado ejerza eficazmente su derecho a la defensa para que, en la oportunidad de presentar su escrito de descargos –en el procedimiento de naturaleza destitutoria- pueda desvirtuar los hechos que eventualmente puedan obrar en su contra…”
Por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo, es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa del administrado, bien sea i) porque el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) porque se le impide su participación, iii) porque se le impide el ejercicio de sus derechos, iv) porque se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses, o v) porque no se valoran o no se consideran las pruebas aportadas en el procedimiento en sede administrativa. Subrayado propio de este tribunal.
Aunado, La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Ángel Mendoza Figueroa, al señalar lo siguiente:
“(…) En tal sentido, resulta necesario señalar, que en anteriores decisiones esta Sala ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, ya que tal derecho significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…”
De lo anterior, este Tribunal entiende que efectivamente en todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, deben observarse las disposiciones del artículo 49 de la Constitución en sus ocho numerales, de las cuales se extraen una serie de reglas o parámetros que exige además el respeto al principio esencial de la contradicción, en el que las partes en conflicto, en igualdad de condiciones deben disponer de mecanismos suficientes que les permitan alegar y probar las circunstancias tendientes al reconocimiento de sus intereses, sin importar cual de ellas resultase gananciosa en el proceso, púes esta última en todo caso, habría probado efectiva y eficientemente sus alegatos en el proceso y desvirtuados los de su contraparte, circunstancia ésta que deberá ser verificada por el operador de justicia, de los elementos probatorios vertidos al expediente.
En atención a los criterios analizados, se evidencia que la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se produce no sólo cuando se niega el acceso a los órganos administrativos o judiciales destinados a decidir el caso, o cuando aún permitiendo éstos a los particulares, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como impedir la actividad probatoria o la participación en determinados actos procedimentales o procesales, o silenciar alguna de las pruebas promovidas que de haber sido consideradas podría afectar el resultado a favor del quien las promovió, lo que en definitiva generan la violación de su derecho a la defensa.
En tal razón, en un procedimiento administrativo la autoridad administrativa debe respetar el debido proceso, el cual incluye en cuanto a las pruebas, analizar todas las pruebas, establecer su valor probatorio, explicar las razones del por qué se aprecia o se desestima alguna prueba, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, de lo contrario, se incurriría en silencio de prueba, ya que el no se estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la decisión.
Así pues, la autoridad administrativa tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio de la Administración respecto de ellas, en consecuencia, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando la administración en su resolución administrativa, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del procedimiento administrativo.
En lo referente al vicio de silencio de pruebas, la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00051 del 11 de enero de 2006, caso Domingo Guarenas Laya vs. Consejo de Apelaciones de la Universidad Central de Venezuela, dejó sentado lo siguiente:
“Al respecto, precisa la Sala señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio; es decir, se verifica el silencio de pruebas cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aun mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido”.
En armonía con el criterio expuesto, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el análisis de las pruebas presuntamente omitidas en la sentencia, de haber sido apreciadas, habrían llevado a una decisión diferente. (Vid. Sentencias Sala Político Administrativa Nro. 01075 del 03 de noviembre del 2010, caso: Inversiones Inucica, C.A., y Nro. 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco Caracas, C.A.)
De esta manera, estima que el procedimiento en la investigación administrativa disciplinaria aplicado al ciudadano SM/3 ZAMBRANO COLMENARES MIGUEL ANSELMY, no se aplicó ajustado a derecho, por cuanto el órgano administrativo no garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa, al no plasmar las pruebas que sirvieron de fundamentos para su decisión y la base legal de forma amplia en que por los hechos constatados incurrió el investigado, tal es el caso que en el acta de Consejo Disciplinario N° 020 que riela en folio 43 del expediente se hicieron alegatos, y se mencionaron pruebas, solicitudes y demás y no fueron mencionadas de ninguna forma en la Orden Administrativa, configurando una evidente y significativa violación al orden procesal y al derecho a la defensa previsto en la Constitución de la República.
En este sentido, se hace forzoso para este despacho declarar la nulidad del acto administrativo contentivo de la Orden Administrativa N° 15436, que se notifica mediante Oficio GN- N° 48.818 de fecha 21/12/2012, suscrita por el hoy accionante en fecha 28 de enero de 2013 emitida por la Comandancia General de la Guardia Nacional, que ordena, separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 112, 113 y 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por violación al debido proceso y derecho a la defensa. Y así se decide.
En lo que respecta a lo demás alegatos esgrimidos por el querellante, considera, este juzgador innecesario tal pronunciamiento por haberse declarado la nulidad del acto administrativo recurrido. Y así se decide.
DE LA PETICIÓN DE INDEXACIÓN
En relación a la indexación demandada, este juzgador se permite hacer referencia a lo dispuesto por la cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como lo es la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que en sentencia N° 00076 de fecha 01 de febrero de 2018 en decisión sobre la causa contenida en el expediente 2015-0649 estableció:
“…respecto a la indexación o corrección monetaria cuando se demanda conjuntamente con los intereses de mora, se aprecia que el criterio imperante dimanado de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal permite que tales conceptos sean solicitados de manera simultánea, pues se ha precisado que en su contenido son disímiles y que, además, tienen orígenes igualmente diferentes, toda vez que la causa de los intereses moratorios es el retardo en el cumplimiento de la obligación, mientras que la génesis de la indexación es la devaluación de la moneda por el transcurso del tiempo. (Vid., sentencia de la Sala Constitucional Nro. 576 de fecha 20 de marzo de 2006).
A tenor de lo anterior, este Juzgador debe declarar procedente la solicitud de la indexación o corrección monetaria sobre el monto que arroje la experticia complementaria de fallo antes acordada por concepto de ls remuneraciones dejadas de percibir, incluyendo la indexación el monto que se genere por interese de mora. Y así se decide.
Por otro lado, el monto de la indexación o corrección monetaria deberá efectuarse, con arreglo a lo previsto en la sentencia de revisión constitucional emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de mayo de 2014, expediente Nro. 14-0218, (caso: MAYERLING DEL CARMEN CASTELLANOS ZARRAGA contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), la cual señala lo siguiente:
“…En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución…
…En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando los criterios jurisprudenciales, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador e igualmente la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, resultaba también materia de orden público social, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral, 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia - y conforme al supuesto contenido en la sentencia n.° 163, del 26 de marzo de 2013, y en consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión presentada por los abogados los abogados Ramón Alfredo Aguilar Camero y María Alejandra González Yánez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga, de la sentencia 15 de octubre de 2013 dictada por la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada de la hoy solicitante, argumentado para ello la improcedencia de la indexación solicitada. Así se decide.
Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional, en aras de garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia, en atención a la potestad que le atribuye el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y tratándose el presente caso de un asunto de mero derecho que no requiere de actividad probatoria adicional -en el sentido de que el error de la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, se centra únicamente en lo relativo a la indexación- ,considera que no es necesario un pronunciamiento que ordene el reenvío del expediente a la referida Corte para subsanar el vicio advertido, toda vez que sería una dilación inútil reponer la causa para que se indique a los expertos con respecto a la corrección monetaria, que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor…”(Resaltado propio de quién aquí dilucida)…”
En consideración de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, este Tribunal considera que la indexación en el caso de autos es procedente y deberá procederse el pago de los salarios o remuneraciones dejadas de percibir, sin incluir aquellas relacionadas con la prestación efectiva del servicio, el cálculo de la indexación deberá ser efectuada desde la fecha en que fue notificada la destitución, es decir 28/01/2013, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago. La indexación debe ser practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, y se ratifica que dichos cálculos serán determinados mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, Y así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ZAMBRANO COLMENARES MIGUEL ANSELMY, titular de la cédula de identidad N° V- 12.756.797 asistido inicialmente por el abogado Oscar Napoleón Schilling Hernández inscrito en el IPSA bajo el N° 40.543, y asistido ahora por el abogado José Florencio Campos Alvarado, titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.286.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.338, actuando en su carácter de apoderada del SM/3 de la Guardia Nacional ciudadano ZAMBRANO COLMENARES MIGUEL ANSELMY, titular de la cédula de identidad N° V- 12.756.797.
SEGUNDO: Se declara, la nulidad de la Orden Administrativa N° 15436, que se notifica mediante Oficio GN- N° 48.818 de fecha 21/12/2012, notificada al hoy accionante en fecha 28 de enero de 2013, emanado del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana de acuerdo a la motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ordena, la reincorporación del ciudadano ZAMBRANO COLMENARES MIGUEL ANSELMY, titular de la cédula de identidad N° V- 12.756.797, al cargo que venía desempeñando para el momento de la medida disciplinaria de ser pasado a retiro, es decir, Sargento Mayor de Tercera del componente Guardia Nacional Bolivariana.
CUARTO: Se ordena, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, desde la orden de paso a retiro como medida disciplinaria hasta su efectiva reincorporación.
QUINTO: Se declara con lugar la solicitud de indexación o corrección monetaria. Y deberá procederse al pago de los salarios o remuneraciones dejadas de percibir, sin incluir aquellas relacionadas con la prestación efectiva del servicio, el cálculo de la indexación deberá ser efectuada desde la fecha en que fue notificada la destitución, es decir 28/01/2013, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago. La indexación debe ser practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, y se ratifica que dichos cálculos serán determinados mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, con arreglo a lo indicado por este Juzgado.
SEXTO: No se ordena, la condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice digital, así como en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintidós (22) días del mes de Julio del año dos mil veintiuno (2021). Años 210° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez,
Abg. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,
Abg. Mariam Paola Rojas Mora
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once y cuarenta y cinco de la mañana (11:45 a.m.)
La Secretaria,
Abg. Mariam Paola Rojas Mora
JGMR/jeze
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