TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 14 de Abril de 2021
210º y 162º

ASUNTO: SP22-G-2019-000008
SENTENCIA DEFINITIVA N° 004/2021

En fecha 20 de febrero de 2019, el ciudadano EDUARD ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, titular de la cédula de identidad V- 20.624.515 asistido por el Abogado Frank Cuenca, adscrito a la Defensa Pública, Ofician Táchira, inscrito en el IPSA bajo el N° 98.077 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (Fs. 02 al 29).
En fecha 25 de febrero de 2019, se le dio entrada a la presente causa quedando registrada bajo la nomenclatura: SP22-G-2019-000008.
En fecha 06 de marzo de 2019 este Tribunal dictó auto para mejor proveer solicitando el acto administrativo mediante el cual se solicitó el instrumento fundamental de la acción, vale decir el acto sancionatorio.
En fecha 18 de marzo de 2019 fue consignado por el accionante lo solicitado en fecha 06 de marzo, constante de 11 folios útiles.
En fecha 21 de marzo de 2019 mediante sentencia interlocutoria N° 029/2019 este Tribunal se declaró competente y admitió la demanda incoada, y en la misma fecha fueron librados los oficios de citación y notificación a la Procuraduría General de la República, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana sede Táchira, Inspectoría de Control de la Actuación Policial, respectivamente.
En fecha 3 de abril de 2019, la parte demandante efectuó el impulso de las notificaciones.
En fecha 24 de abril de 2019 se ordenó comisionar a la URDD de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a efectos de llevar a cabo la citación y notificaciones descritas y a tal efecto fueron librados los oficios e incorporados a los autos.
En fecha 13 de mayo de 2019 fueron agregadas las resultas de la notificación a la Policía Nacional Bolivariana sede Táchira y a la Inspectoría de la Actuación Policial sede Táchira. Y en fecha 16 de diciembre de 2019 se recibieron las resultas de la comisión ordenada siendo e resultado de todas las notificaciones positivo.
En fecha 17 de diciembre de 2019 se abocó al conocimiento de la causa el Dr. Julio Nieto con carácter de Juez suplente de este Tribunal.
En fecha 08 de enero de 2020 se agregó la comisión recibida.
En fecha 6 de febrero de 2020 fue remitido expediente administrativo funcionarial del ciudadano mencionado, constante de 480 folios útiles.
En fecha 10 de febrero de 2020 se agregó el expediente en original que fuere recibido, y se abrió cuaderno separado denominado expediente administrativo.
En fecha 10 de marzo de 2020 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente expediente para el 4to día de despacho siguiente.
En fecha 07 de octubre fecha prevista para llevar a cabo la audiencia el Tribunal estima necesario fijar nueva oportunidad para la audiencia preliminar dada la suspensión de lapsos procesales debido a la pandemia por la enfermedad SarsCov-2 conocida como COVID-19 cuyo estatus es de pandemia.
En fecha 21 de octubre se lleva a cabo la audiencia preliminar en la presente causa constatando la presencia únicamente de la parte demandante.
En fecha 05 de noviembre de 2020 se consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 01 de diciembre de 2020 este Juzgado se pronunció acerca de las pruebas declarándolas admisibles salvo pronunciamiento en la sentencia definitiva.
En fecha 02 de diciembre y según lo ordenado por este juzgado fue solicitado al Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira informe acerca de si al ciudadano accionante le fue decretado sobreseimiento de causa en sede penal.
En fecha 14 de diciembre fue consignada la resulta del oficio indicado en fecha anterior.
En fecha 26 de enero de 2020 fue fijado por este juzgado la oportunidad para llevar a cabo la audiencia definitiva en la presente causa.
En fecha 10 de febrero se dejó constancia de haberse recibido comunicación proveniente del Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, con la comunicación solicitada.
En fecha 10 de febrero se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva contando únicamente con la presencia de la parte demandante.
I
ALEGATOS
De la parte Querellante:
En escrito libelar:
Que en fecha 01/10/2012 ingrese al cuerpo de Policía Nacional en el cargo de oficial, según Punto de cuenta N° RRHH-1043 defensa 03/10/2014.
.- Que Durante el desarrollo de su servicio policial, se apertura un procedimiento disciplinario de destitución, por la supuesta participación en los hechos ocurridos en fecha 02/08/2014 en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial Táchira donde se fugaron dos ciudadano que se encontraban detenidos, y que se apertura averiguación penal por parte del Ministerio Público signada bajo la nomenclatura MP-340945-2014, seguida por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en el expediente N° SP21-P-2014-005423 en el Tribunal Noveno de Control.
.- Que el procedimiento sustanciado por la Oficina de Control de Actuación Policial bajo el N° D-TA-000-040-14, en el cual se dicta el acto administrativo de destitución N° 339-15 de fecha 14/12/2015 emanado del consejo Disciplinario del cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, notificando según oficio CPNB-DG 6267 del 15/12/2015 recibida en fecha 18/01/2016.
.-Que existiendo una medida en su favor la Inspectoría Para el Control de la Actuación Policial dio continuidad al procedimiento disciplinario y dicta el acto administrativo de Destitución N° 339-15 de fecha 141/12/2015 emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en flagrante violación de mi debido proceso y derecho a la defensa y presunción de inocencia.
.- Que el acto administrativo que recurre es ineficaz por haber sido notificado de manera defectuosa, ya que no se informo en el mismo los recursos, los lapsos de caducidad ni los órganos o tribunales competentes ante los cuales debía interponerlos.
.- Que no es posible computar el lapso de caducidad de la acción en el presente caso, ya que la notificación según oficio CPNB-DG 6267 del 15/12/2015 recibida en fecha 18/01/2016, no cumple con los requisitos del articulo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no indica el plazo para interponer el recurso correspondiente.
.- Que la notificación, oficio CPNB-DG 6267 del 15/12/2015 recibida en fecha 18/01/2016 del acto administrativo de Destitución N° 339-15 de fecha 14/02/2015 emanado del consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana es ineficaz, y hace tempestiva la presente solicitud.
.- Expone que se vulneran sus derechos al debido proceso, a la defensa y presunción de inocencia por cuanto no se valoró que el Tribunal Noveno de Control dictó sobreseimiento en fecha 18/11/2016 por solicitud de la Fiscalía, según oficio N° 20F7-2130-2016, al no encontrar elementos suficientes para proseguir la investigación, lo que hace que el acto Administrativo esté viciado por falso supuesto de hecho al pretender endilgar hechos sin responsabilidad alguna, incurre también en falso supuesto de derecho al aplicar consecuencias jurídicas siendo inocente de hechos a los que se pretende vincular responsabilidad.
.- Expone que los actos administrativos son declaraciones unilaterales de conocimiento, juicio o voluntad de la Administración, su formación comporta un proceso intelectual de cuyo cumplimiento deriva la validez de la causa o motivo del acto administrativo, proceso cognoscitivo que vulnera el debido proceso, derecho a la defensa y a la presunción de inocencia por aplicar indebidamente normas disciplinarias en su contra.
.- Señala que no hubo proporcionalidad en la sanción al no detenerse a valorar los hechos antes de destituirlo.
.- Señala que se violó el principio a la Seguridad Jurídica, por cuanto, se desempeñó como funcionario policial por dos (2) años siendo evaluado muchas veces de forma positiva y al tomar la decisión lo dejan en un estado de incertidumbre.
En su petitorio expresa:
1- Que se declare con lugar el presente recurso.
2- Que se declare la Nulidad absoluta del acto administrativo identificado con las siglas N° 339-15, emanado del consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y el acto administrativo N° 6267-15 de fecha 15/12/2015, que fue suscrito por MGB. Juan Francisco Romero Figueroa, en su carácter de Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en el que le notifica la destitución.
3- Se ordene la reincorporación del cargo de Oficial, adscrito al Departamento de garantías y derechos del detenido del centro de Coordinación Policial Táchira. Y se ordene a su vez el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios desde la irrita destitución hasta el momento de la reincorporación al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
Alegatos del querellante en Audiencia Preliminar:
“Ratifico en todos y cada uno de los términos la querella funcionarial incoada en contra de cuerpo policía nacional bolivariana, como lo expreso en el libelo ingreso el primero de octubre del 2012 en el cargo de oficial por haber cumplido con el curso básico de formación policial, ahora bien se inicia un procedimiento disciplinario de destitución en mi contra y otros 8 oficiales por la supuesta participación en los hechos ocurridos el 2 de agosto de 2014, donde ocurre la novedad en las instalaciones del centro de coordinación policial Táchira donde se fuga 2 ciudadanos procedimiento sustanciado por la oficina de control policial bajo el numero D-TA000-040-14 en el cual se dicta el acto administrativo de destitución 339-15 de fecha 14-12-2015, emanado del consejo disciplinario del cuerpo de policial nacional bolivariana, notificado en fecha 18 de enero del 2016, ahora bien dicha notificación es defectuosa e ineficaz por lo que hace tempestiva la presente solicitud al ser notificada de manera defectuosa ya que no se informa en su contenido los recurso los lapsos de caducidad y los órganos y tribunales competentes ante los cuales debía interponer. Sobre estos hechos ocurridos el 02 de agosto de 2014, se inicia una investigación penal por parte de la fiscalía séptima de ministerio público asignada bajo el numero MP-340945-2014 y en el expediente SP21-P-2014-005423 en el tribunal noveno de primera instancia en funciones de control en que en principio de dicta una medida cautelar sustitutiva de libertad y luego en fecha 18-11-2016, decreta el sobreseimiento en la causa penal vista la solicitud de la fiscalía por no existir la responsabilidad penal de los presuntos imputados no existiendo certeza, en consecuencia, se concluyo que no tuve responsabilidad en los hechos ocurridos el 2 de agosto 2014, a pesar de esta situación la inspectoría de control policial determina una supuesta responsabilidad en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia lo que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado siendo este el objeto de mi pretensión de querella funcionarial. Pasa a denunciar como vicio que contiene el acto administrativo el falso supuesto de hecho al pretender la administración fundamentar el acto administrativo bajo el falso supuesto que había incurrido en un hecho delictivo de carácter penal y además de dar certeza a estos supuestos hechos y aplicarme la consecuencia jurídica del estatuto de la función policial aun siendo inocente de los hechos en lo que pretende ligarme responsabilidad y fundamentar el viciado acto administrativo de destitución. Vicio de violación del debido proceso y derecho a la defensa ya que la administración no cumplido con el debido proceso cuando me destituye del cargo como fundamentos que no habían certeza de mi responsabilidad, violentando mi presunción de inocencia. Vicio de la no proporcionalidad de las sanciones en el presente caso la administrativo publica de excedió no solo no pondero los hechos antes de subsumirlos en la norma jurídica aplicable, y por lo tanto sale la norma jurídica aplicada no es suficiente, por ende el acto administrativo es desproporcional. Vicio de violación al principio e seguridad jurídica la administración debió valorar la prejudicialidad de los hechos de carácter penal antes de admitir decisión del procedimiento administrativo de carácter disciplinario. Vicio de acto administrativo constitutivo de infracción penal que se dicta la consecuencia de esta. Daño irreparable del acto administrativo, por este motivo solicito muy respetuosamente que como consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente querella se acuerde la cancelación de los salarias dejados de percibir desde mi ilegal egreso hasta mi efectiva incorporación y los demás conceptos laborales por esta irrita destitución desde la fecha 18 de enero del 2016 así como, se analice la jerarquía por mi antigüedad. Finalmente el objeto de mi pretensión es que se dicte la nulidad absoluta del acto administrativo 339-15 emanada del consejo disciplinario de la policial nacional bolivariana y acto administrativo 6267-15 de fecha 15-12-2015, en que se notifica mi destitución y como consecuencia se ordene mi corporación al cargo de oficial adscrito al cuerpo de policía en el departamento de garantías y derechos del detenido, en el cual venia desempeñando desde el momento de mi irrita destitución o a un cargo superior jerarquía y el pago de mi salario y los demás benéficos contractuales que he dejado de percibir y que se me otorgue la jerarquía correspondiente a mi antigüedad.”

Alegatos en Audiencia Definitiva:
“ratifica en toda y cada una de sus partes los argumentos planteados en el escrito libelar, al igual que ratifica en toda y cada una de sus partes las pruebas consignadazas y admitidas en la oportunidad procesal correspondiente; que como punto previo establecemos la ineficacia dado que el acto de notificación es defectuoso por no establecer los recursos ni lapsos para interponerlos; en consecuencia al no establecerse ello, no opera el lapso de caducidad, es totalmente válido el presente recurso, o sea, es tempestivo; Que mi asistido el 02/08/2014 se vio inmerso en una situación de fuga de dos (2) ciudadanos que estaban detenidos en los calabozos del Centro de Coordinación Policial Táchira; razón por la cual se le aperturó el procedimiento administrativo N° D-TA-000-040-14, sustanciado por ante la Oficina de Control de Actuación Policial; causa en la cual se dictó el acto administrativo de destitución signado con el N° 339-15 del 14/12/2015 dictado por el Consejo Disciplinario de Policía Nacional Bolivariana, por supuestamente incurrir en imprudencia y negligencia en la prestación de sus servicios. Sin embargo, en fecha 18/11/2016 el querellante obtuvo el sobreseimiento en la causa penal N° SP21-P-2014-005423, ante la solicitud de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, lo cual fue acordado por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Control de San Cristóbal. Que existe violación del debido proceso y del derecho a la defensa por lo que solicito que sea declarada la nulidad del acto y sea restituida la situación jurídica infringida, esto sea reincorporado al cargo y el pago de los beneficios correspondientes; Que sea declarado con lugar la querella; Solicitamos la nulidad del acto administrativo, Solicitamos la nulidad de fondo, por incurrir en el falso supuesto de hecho y de derecho, dado que se pretende fundamentar el acto administrativo en un hecho ilícito de carácter penal, lo cual fue desvirtuado en la sentencia de sobreseimiento. Alegamos como vicios del acto administrativo, el falso supuesto de hecho y de derecho, el debido proceso y el derecho a la defensa, y la no proporcionalidad de la sanción. Solicitamos sea anulado el acto dado que la sanción que se le impuso contra el querellante por ineficaz, ante la omisión de los recursos y lapsos para atacar el acto administrativo; pedimos la nulidad del Acto administrativo mediante el cual se destituyó al querellante; así como la nulidad del acto administrativo del 19/01/2016 mediante el cual se notificó al querellante. Solicitamos la reincorporación inmediata del querellante al cargo de Oficial del Centro Policial Táchira, con el pago de los salarios dejados de percibir y los demás derechos laborales; es todo”

De la parte querellada.
No formula contestación ni alegato alguno.
De la actitud procesal pasiva de la Administración Pública
De la revisión a las actuaciones que conforman esta causa; el Tribunal observó que, admitido el recurso funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Procuraduría General de la República, al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, o al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana ejercer la defensa en pro de los intereses públicos. Entonces, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la Administración Pública demuestre una actitud pasiva, contumaz u omisiva, pues durante este procedimiento, no realizó la contestación de la querella, no asistió a la audiencia preliminar y no asistió a la audiencia definitiva, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se determina.
Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas de las cuales goza el Estado, que tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.
II
ACERVO PROBATORIO
Pruebas aportadas por la parte querellante:
El querellante en audiencia preliminar solicitó hacer uso del lapso probatorio y en su escrito de promoción reprodujo en su totalidad los documentos que acompañó con el libelo de demanda a saber:
Documentales:
1) Marcado con letra A copia del acta de normalización, nombramiento y juramentación.
2) Marcado con letra B, copia del curso básico de formación policial.
3) Marcado con letra C, copia del titulo universitario de Técnico Superior Universitario en servicio de Policía emanado de la UNES.
4) Marcado con letra D, copia de boleta de notificación N° CPNB DG 6267 del 15/12/2015 recibida en fecha 18/01/2016, que no expresa lapsos para accionar.
5) Marcado con letra E, copia certificada de la solicitud de sobreseimiento emitido por la Fiscalía según oficio N° 20F7-2130-2016.
6) Marcado con letra F, copia certificada de la Sentencia de Sobreseimiento en la causa penal SP21-P-2014-005423, de fecha 18/11/2016.
7) Marcado con letra G copia de certificados de cursos realizados.
8) Marcado con letra H copia de credencial como oficial de Cuerpo de Policía Nacional.
El demandante también solicitó la reproducción del Expediente Administrativo lo cual se admitió en la sentencia de pruebas.
Prueba de informes:
1) Informe proveniente del Tribunal Noveno en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira que riela en folio 92 y 93, con la información solicitada en fecha 02/12/2020 oficio N° 258/2020.
Las pruebas antes citadas, se les otorga valor probatorio, por no haber sido desconocidas, ni impugnadas por la parte querellada, y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.

De las pruebas aportada por la parte querellada
- La parte querellada consignó Expediente Administrativo solicitado por el Juzgado el cuál reposa en cuaderno separado.
III
DE LA COMPETENCIA
La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Lo anterior es aunado a lo dispuesto en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
(…)”.
Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, por otro lado la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa determina claramente la competencia de este Órgano Jurisdiccional resolver el asunto planteado, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgador dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Eduard Arcángel Higuera Sandoval, ya identificado asistido por el Abogado Defensor Público Frank Cuenca, ya identificado, en contra del acto administrativo identificado con las siglas: N° 339-15 emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y acto administrativo N° 6267-15 de fecha 15/12/2015 suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, constante de la notificación acerca de su destitución; igualmente constituye hecho controvertido la determinación y verificación de la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, violación al debido proceso y derecho a la defensa, asimismo comprobar si la sanción aplicada fue desproporcionada y si en virtud de la misma se incurrió en violación del principio de seguridad jurídica derivados del prenombrado acto administrativo por medio del cual se procedió a la destitución del ciudadano querellante en la presente causa.
Una vez determinado como lo ha sido el hecho controvertido, procede este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:

PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA NOTIFICACIÓN Y LA CADUCIDAD
Este Árbitro Jurisdiccional estima imperioso, pronunciarse sobre el punto previo alegado por el querellante en relación a la ineficacia del acto administrativo de destitución, por cuanto, según los alegatos de la parte querellante el mismo resulta defectuoso, en tal sentido, este tribunal una vez realizada la revisión exhaustiva de la notificación contentiva de la destitución del ciudadano querellante, determina que la notificación que cursa a los folios 13 y 14, según oficio N° CPNB-DG N° 6267, emanado de la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, determina que dicha notificación se encuentra inmersa en defectos que la hacen ineficaz, por evidenciarse la falta de cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para la notificación de los actos administrativos de efectos particulares que puedan afectar los derechos subjetivos o intereses legítimos y personales, a tenor de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Entre los vicios que se manifiestan a primera vista se pueden comprobar:
.- La omisión absoluta del texto integro del acto administrativo, aun y cuando en la mencionada notificación se señala textualmente el haber adjuntado un ejemplar del acto administrativo, este Tribunal determina que no hay constancia ni se puede verificar el hecho de que tal acto haya sido anexado junto a la notificación.
En este mismo sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone que en la notificación DEBE transcribirse el texto íntegro del acto, y en ninguna disposición legal se establece que el acto debe ser anexado, sino como se señaló debe ser transcrito, y en la notificación no consta que se hubiese transcrito el texto integro del acto de destitución-
.- La falta de indicación de los recursos, lapsos y órganos específicos de los cuales disponen los funcionarios públicos para el ejercicio del recurso correspondiente:
El artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece de manera expresa, que en la notificación se DEBEN indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, en el caso de autos, la notificación sólo indica que se puede interponer Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, por ante los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no señala en que lapso se debe interponer dicho recurso, ni indica que el Tribunal competente para ejercerlo es el Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dado a que el funcionario destituido prestaba sus funciones en el estado Táchira.
En razón de lo anterior expuesto, determina quien aquí decide que la notificación que cursa a los folios 13 y 14, según oficio N° CPNB-DG N° 6267, emanado de la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, no cumple con los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto, es una notificación defectuosa y no tiene eficacia jurídica. Y así se decide.
En este sentido, este Árbitro Jurisdiccional, una vez que ha determinado la ineficacia de la notificación del acto administrativo de destitución, por adolecer de vicios, y a los fines de comprobar la existencia o no de la caducidad, debe ilustrar y tiene a bien transcribir:
“Ello así, debe determinarse la validez de la notificación personal practicada en la persona del recurrente, para así determinar si efectivamente había operado la caducidad del recurso incoado y, en este sentido, la sentencia Nº 1867, dictada por esta Sala el 20 de octubre de 2006, (caso: Marianela Cristina Medina Añez), precisó lo siguiente:
“Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.
Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:
‘Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.’
La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso.
Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia n° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso:
‘Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.’
De lo precedente, queda evidenciado el desconocimiento de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en relación con el principio pro actione, de rango constitucional, y el derecho de acceso a la justicia, toda vez que, ante la comprobación de que el acto que fue impugnado había sido notificado de manera defectuosa, no debió computarse la caducidad de la forma como se hizo para la fundamentación de inadmisibilidad que declaró. Así se decide”.
La sentencia parcialmente transcrita resulta concluyente al reconocer que la notificación constituye una formalidad esencial de la cual depende el inicio del cómputo del lapso de caducidad. Con ello, el carácter estrictamente formal de la notificación envuelve una consecuencia fundamental, una notificación que no se ha hecho en la forma prescrita por la ley, no produce efectos, de lo cual resulta que tampoco podía producirlos contra el interesado, ya que la notificación informa al interesado tanto del inicio del procedimiento, como del comienzo de la eficacia del acto definitivo y, desde luego, del inicio de los lapsos para defenderse o impugnar el acto.
No obstante, la regla así expuesta no se aplica si el interesado interpone tempestiva y adecuadamente el recurso que corresponde, pues frente a las denuncias de notificaciones defectuosas debe atenderse al logro del fin y analizar en cada caso concreto si esa notificación puso al particular en conocimiento del acto que le afectaba y si éste, pese a la existencia de un defecto formal en la publicidad del acto, pudo salvaguardar adecuadamente su esfera jurídica. De esta forma, cuando esto ocurra (vicio de notificación), no habría lugar a nulidad alguna, dado que no se profirió violación al derecho a la defensa de ese particular.
En efecto, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, Así pues, una notificación defectuosa queda convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, ante el órgano competente.
De allí, el carácter convalidable de los vicios que pueden afectar la notificación de los actos administrativos, lo cual da lugar a que las notificaciones defectuosas puedan subsanarse si el interesado realiza actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación o interpongan el recurso procedente de forma tempestiva.
En el marco de las observaciones anteriores, esta Sala observa que los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:
[…]
Las normas transcritas determinan, conjuntamente, tanto las condiciones subjetivas como objetivas en las cuales debe ser practicada la notificación personal de los interesados, precisando que ésta puede hacerse tanto en el domicilio como en la habitación de los administrados y, de igual modo, que la misma puede ser entregada indistintamente al propio interesado o a su apoderado judicial, casos en los cuales, indistintamente, debe dejarse constancia a través de un recibo firmado donde se exprese la oportunidad en que se practicó la notificación, el contenido del acto y la persona que lo recibe. Asimismo, se regula la actuación que debe desarrollar el órgano que dictó el acto para los casos en los cuales no se pueda practicar la notificación anteriormente descrita y, a tal efecto, ordena la publicación del acto administrativo en el diario de mayor circulación en la localidad (o de circulación nacional según el caso), luego de lo cual, debe dejarse transcurrir quince días que deben ser advertidos expresamente, para que se entienda que operó la notificación.(Sala Constitucional, fallo del 21/07/2010, Exp. N° 10-0356).

En este sentido, la notificación comporta el mecanismo de ejecución del principio de publicidad del acto administrativo, constituye una formalidad esencial del procedimiento en sede administrativa; por lo que su ausencia o defecto sólo afecta la eficacia (efectividad o aplicabilidad) del contenido de dicha actuación, pero no su validez; en otras palabras, el acto administrativo carece de eficacia mientras no se notifique al interesado, pero no afecta su validez. Así, una notificación que no se ha hecho en la forma prescrita por la ley, no produce efectos; no obstante, dicha circunstancia queda convalidada o subsanada, cuando el interesado interpone tempestiva y adecuadamente el recurso que haya lugar; ello, en razón de que el acto (la notificación), aún omitido o defectuoso, haya alcanzado el fin para el cual estaba destinado.
En el caso de marras, a pesar de que la Administración dejó constancia que en fecha 18/01/2016; el haber notificado del contenido del oficio N° 6267, de fecha 15 de Diciembre de 2015, a través del cual informa acerca del acto administrativo de destitución N° 339-15, de fecha 14/02/15 librado por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en cuyo texto se acordó la DESTITUCIÓN del ciudadano EDUARD ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, dicha circunstancia conlleva a considerar, que la notificación no cumplió cabalmente con lo establecido por el Legislador en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos up supra transcrito; esto, crea convicción en quien aquí dilucida, que el acto administrativo que afectó derechos o intereses del querellante, no fue formalmentenotificado, haciéndolo impracticable.
Además consta que el querellante presentó el recurso contencioso administrativo funcionarial fuera del lapso establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, fue presentado en un lapso mayor a tres (3) meses desde la emisión del acto y de la supuesta acta de notificación, en consecuencia, al ser la notificación defectuosa y al querellante no haber recurrido de manera tempestiva a solicitar la nulidad del acto, y en pleno cumplimiento del principio pro actione, este Juzgador considera que no debe computarse el lapso de caducidad, para la interposición del presente Recurso, considerándose que la querella funcionarial fue presentada en tiempo hábil dado la notificación defectuosa y además se determina, que al ser una notificación que no se ha hecho en la forma prescrita por la ley, no produce efectos, de lo cual resulta que tampoco podía producirlos contra el interesado, ya que la notificación informa al interesado tanto del inicio del procedimiento, como del comienzo de la eficacia del acto definitivo, en consecuencia, el acto administrativo que la administración pretendió notificar no había comenzado a surtir sus efectos por no haber sido legalmente notificado. Y así se establece.
DEL PRONUNCIMIENTO DE FONDO:
DEL ALEGATO DE VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA
Este Tribunal considera oportuno pronunciarse en primer lugar, sobre el vicio planteado por la parte querellante sobre la presunta vulneración del debido proceso y derecho a la defensa, en tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló que:
“…Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República)…”

Es así, como en todo procedimiento debe garantizarse el debido proceso y el derecho a la defensa cumpliendo el órgano judicial o administrativo con todas las fases y actuaciones que rige la ley. En el caso bajo estudio se observa con relación a las actuaciones en sede administrativa que:
.- En fecha 02 de Agosto de 2014, la Oficina de Control de Actuación Policial Táchira, tuvo conocimiento de los hechos ocurridos en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial Táchira, a través de Acta Disciplinaria mediante la cual se dejó constancia de dicha novedad. (Folio 02 y 03 del expediente administrativo legajo N° 1). Dicha novedad está relacionada con el hecho de haber participado el hoy querellante en la presunta fuga de dos (02) detenidos provisionales, los cuales se encontraban en el área de los calabozos del Centro de Coordinación Policial Táchira, en donde el funcionario encontraba de servicio de guarda y custodia de las instalaciones, específicamente, se señala que se incurrió en el delito de delito de Evasión Favorecida, previsto en el Código Penal Venezolano.
.- En fecha 02 de Agosto de 2014 la Oficina de Control de Actuación Policial procedió a dar inicio a la averiguación a través de Auto de Inicio de Averiguación Disciplinaria. (Folios 49 y 50 expediente administrativo N° 1), dejando constancia que dicha novedad estaba relacionada, y en la misma fecha se levantaron actas de entrevista, según folios 51 al 112.
.- En fecha 15 de Octubre de 2014 la Oficina de Control de Actuación Policial notificó de la apertura de expediente disciplinario al funcionario EDUAR ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, por lo hechos que presuntamente subsumen su conducta en las faltas de destitución tipificadas en los numerales 2 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y donde se evidencia que dicha notificación indican que el ciudadano querellante incurrió en la responsabilidad del delito de EVASIÓN FAVORECIDA, previsto en el artículo 264 y 265 del Código Penal. (Folio 228 al 235 expediente administrativo N° 1).
.- En fecha 22 de Octubre de 2014 el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana dictó Auto de Formulación de Cargos a través de la cual indican que la conducta desplegada por el Funcionario investigado se subsume presuntamente en el supuesto previsto en los numerales 2 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Folio 320 al 330 expediente Administrativo N° 2).
.- En el folio 331 al 333 del expediente administrativo signado con el N° 2, consta escrito de designación de Abogado por parte del hoy querellante
.- En el folio 375 consta recepción de escrito de descargo consignados por el Funcionario ahora querellante.
.- En el folio 435 del expediente administrativo N° 2 cursa Auto de Apertura del lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas con fecha 30 de Octubre de 2014.
.- El Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana previo análisis del expediente disciplinario N° D-Ta-000-040-14, en fecha 14 de Diciembre de 2015 dictó acto de administrativo de destitución N° 339-15.
De allí, considera este juzgador que en sede administrativa se cumplió con las fases del procedimiento disciplinario sancionatorio de destitución, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es, se realizaron las investigaciones preliminares por parte de la Oficina de de Control de Actuación Policial, se realiza la apertura de la Averiguación administrativa disciplinaria por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial, se notifica al funcionario investigado, se formulan cargos, seguidamente consta la decisión del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y la notificación de la decisión administrativa disciplinaria de destitución, en tal razón, se cumplieron todas las fases del procedimiento y el hoy querellante en sede administrativa, pudo ejercer el derecho a la defensa, en consecuencia, las etapas del proceso fueron cumplido en sede administrativa. Y así se establece.
Establecido lo anterior, señala quien aquí decide que, si bien es cierto, en sede administrativa se cumplió con el proceso establecido para el procedimiento administrativo disciplinario de destitución aplicado al ciudadano EDUAR ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, en el referido procedimiento disciplinario se evidencia que la averiguación administrativa fue aperturada motivado a que el funcionario investigado incurrió en el delito de Evasión Favorecida, previsto en el Código Penal Venezolano, en consecuencia, ya desde la fase de apertura del procedimiento administrativo se está indicando que el investigado pudo incurrir en la comisión de un delito, siendo el caso, que la investigación y tipificación de conductas delictivas no corresponde ser determinadas en sede administrativa, por el contrario, deben ser investigadas por los órganos competentes como lo es el Ministerio Público, y la determinación del delito y su condena es competencia de los Jueces Penales.
En ese sentido, se hace necesario determinar, si la averiguación administrativa respetó el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a ser juzgado por el Juez natural, así como se respetó las funciones de los Jueces penales en la determinación de delitos y las penas. En consecuencia, este Tribunal considera oportuno pronunciarse sobre las responsabilidades atribuidas los funcionarios públicos, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado por el Juez natural, así como otros aspectos, en tal sentido tenemos:

DE LAS RESPONSABILIDADES A LAS QUE ESTAN SUJETOS LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES:
En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, resulta necesario traer a colación la decisión Nº 1030 del 9 de mayo de 2000, (caso: José Gregorio Rodríguez Vs. Ministerio de la Defensa) dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, hace referencia a la responsabilidad del funcionario público en los siguientes términos:
“[…] se puede concluir que constitucionalmente existen cuatro formas de ver la responsabilidad del funcionario público, a saber:
b) La responsabilidad penal del funcionario, que deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos y culpables y teleológicamente contrarios a las reglas y principios del orden estadal establecido. La acción penal puede estar causada directamente por un hecho ilícito contra el Estado, o contra un tercero. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente. […]
d) Por último, también puede incurrir el funcionario en responsabilidad disciplinaria, cuando infrinja, o más bien entre en los supuestos que el estatuto de la función pública pueda establecer como falta […]”

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que los funcionarios públicos pueden incurrir en responsabilidad penal cuando cometan acciones típicas, antijurídicas y culpables contra los terceros o contra el Estado, asimismo, se colige que pueden incurrir en responsabilidad administrativa cuando la Ley que los rija establezcan determinados supuestos como faltas incursas a sanciones administrativas.
De conformidad con lo anterior, se deduce que la Responsabilidad Penal es distinta a la Responsabilidad Administrativa, en este sentido, la responsabilidad penal se deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos, es decir, de la comisión de delitos por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente definitivamente firme, por lo tanto, es el Juez Penal quien puede establecer que un funcionario público cometió un delito y establecer la correspondiente condena.
Por su parte, la responsabilidad administrativa, y específicamente la responsabilidad disciplinaria, deriva de la comisión de un hecho por parte del funcionario público que la Ley estipula como causal de responsabilidad disciplinaria, por lo tanto, sancionada con la destitución, en este caso la autoridad administrativa, está en la facultad de aperturar el procedimiento administrativo y establecer la responsabilidad disciplinaria, pero por las causas de responsabilidad establecidas expresamente en la Ley.
En el caso de autos, por tratarse de un funcionario policial, la Ley del Estatuto de la Función Policial del año 2015 establece expresamente como causales disciplinarias de destitución las siguientes:
Artículo 99. Se consideran faltas graves de los funcionarios policiales, y en consecuencia causales de la aplicación de la medida de destitución, las siguientes:

1. Resistencia, contumacia, rechazo o incumplimiento de la medida de asistencia obligatoria aplicada, o haber sido sometido o sometida en tres oportunidades durante el último año a esta medida sin que haya evidencia de corrección según los informes del supervisor o supervisora correspondiente.

2. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.

3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o principios, normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial.

4. Alteración, falsificación, simulación, sustitución o forjamiento de actas y documentos que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.

5. Violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivos, órdenes, disposiciones y en general, comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.

6. Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial.

7. Conducta desconsiderada, irrespetuosa, agresiva o de maltrato u hostigamiento hacia superiores, supervisores, subalternos, compañeros de trabajo, víctimas o personas en general.

8. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo.

9. Simulación, ocultación u obstaculización intencionales de la identificación personal o del equipo del funcionario o funcionaria policial, que permita facilitar la perpetración de un delito o acto ilícito.

10. Eliminar o desvanecer huellas, rastros o trazas de la perpetración de un delito o acto ilícito, y/o amenazar a cualquier persona para evadir la responsabilidad propia o de terceros en la comisión del mismo.

11. Infligir, instigar y/o tolerar actos arbitrarios, ilegales, discriminatorio, torturas u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, en menoscabo de los derechos humanos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana o en los tratados internacionales en la materia.

12. Violación de los principios de dignidad humana, ética, imparcialidad, legalidad, tolerancia, cooperación, e intervención oportuna, proporcional y necesaria, en el ejercicio de la función policial. Omitir denunciar las violaciones a los Derechos Humanos y/o los actos de corrupción que conozca en la prestación del servicio de policía.

13. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.

14. Cualquier supuesto grave de rechazo, rebeldía, dolo, negligencia manifiesta, atentado, subversión, falsedad, extralimitación o daño respecto a normas, instrucciones o la integridad del servicio policial cuya exacta determinación conste en el reglamento correspondiente.

Destitución
Artículo 100. La medida de destitución comporta la separación definitiva del cargo del funcionario o funcionaria policial. El Consejo Disciplinario de Policía ponderará, para decidir sobre la medida de destitución, las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrieren en cada caso.

En atención al dispositivo legal antes transcrito, los funcionarios policiales pueden incurrir en faltas graves, que pueden ser sancionadas administrativamente, previo procedimiento administrativo y establecerse la sanción de destitución, pero de las causales establecidas en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, todas pueden ser investigadas, sustanciadas y sancionadas en sede administrativa por las autoridades policiales competentes, excepto la falta grave prevista en el numeral 2, del artículo 97 ejusdem, que establece:
Artículo 97: son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
2. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial.

En tal sentido, este Juzgador considera que si bien es cierto el artículo 97 numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Policial le es aplicable a todo Funcionario Público “policial” que hubiese incurrido en la comisión de un hecho delictivo que revista carácter penal, no corresponde a las autoridades policiales competentes del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en sede administrativa aplicar un procedimiento disciplinario y determinar que el funcionario investigado incurrió en la comisión de un delito.
En el ordenamiento jurídico venezolano por disposición de la Constitución y la Ley, la responsabilidad por la comisión de delitos y sus penas le corresponde aplicarla a los órganos jurisdiccionales y específicamente a los Jueces con competencia penal, en tal razón, sólo cuando exista una decisión de un Tribunal definitivamente firme que determine que un funcionario policial cometió un hecho punible podrá ser aplicado como causal de destitución la prevista en el numeral 2 del artículo 97 ejusdem.
Ha establecido la jurisprudencia patria, que una vez que un Tribunal penal emite sentencia condenatoria que determine responsable de la comisión de un hecho punible a un funcionario policial, en sede administrativa ese funcionario podrá ser destituido, sin la necesidad de hacer otro proceso administrativo, motivado a que ya en el procedimiento penal se estableció su responsabilidad.
De igual manera, ha establecido pacíficamente la jurisprudencia, que cuando se presuma que un funcionario policial ha podido cometer un delito, las autoridades policiales podrán aperturar la investigación disciplinaria, sustanciarla y decidirla basado en una falta grave diferente a la prevista en el numeral 2, del artículo 97 ejusdem, pues, en el caso de que la averiguación disciplinaria se realice con base a la causal de comisión de un hecho punible, la autoridades policiales competentes y en especial el Consejo Disciplinario deberán esperar la sentencia del Tribunal penal definitivamente firme para proceder a su debida aplicación.
En el caso de autos, este Tribunal determina:
.- El auto de apertura de la investigación en sede administrativa se dio con motivo de la presunta comisión de un hecho punible por parte del funcionario policial ciudadano EDUAR ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, específicamente, haber participado en la presunta fuga de dos (02) detenidos provisionales, los cuales se encontraban en el área de los calabozos del Centro de Coordinación Policial Táchira, en donde el funcionario encontraba de servicio de guarda y custodia de las instalaciones, específicamente, se señala que se incurrió en el delito de delito de Evasión Favorecida, previsto en el Código Penal Venezolano.
.- La notificación y el acto de formulación de cargos se realizó en base de la presunta comisión del delito de Evasión Favorecida, previsto en el Código Penal Venezolano, por lo tanto, haber incurrido en la falta grave prevista en el artículo 99, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
.- La decisión vinculante del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la opinión del Director General y la decisión de destitución, declara al funcionario policial ciudadano EDUAR ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL como responsable de comisión del delito de Evasión Favorecida, previsto en el Código Penal Venezolano, por lo tanto, se resuelve la destitución del prenombrado funcionario por haber incurrido en la falta grave prevista en el artículo 99, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Ahora bien, no consta ni en el presente expediente judicial ni en el expediente administrativo, sentencia judicial definitivamente firme emitida por un Juez Penal competente, que determine que el funcionario policial ciudadano EDUARD ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, C.I. V- 20.624.515 como responsable de comisión del delito favorecimiento de fuga de detenido previsto en el Código Penal, por el contrario, cursa inserto en autos:
1.- Sentencia definitiva dictada por el Tribunal Penal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de fecha 18 de Noviembre de 2016, mediante la cual, se declaró con lugar la solicitud de Sobreseimiento a favor del ciudadano EDUARD ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, específicamente por no haberse determinado la responsabilidad penal en los hechos investigados.
2.- Informe emitido por el Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, correspondiente al expediente penal N° SP21-P-2014-005423, el cual fue consignado en los autos, mediante oficio N° C9-0303-2020 de fecha 9 DE DICIEMBRE DE 2020 y recibido en fecha 10 de Febrero de 2021, en dicho informe se señala expresamente que en el proceso penal llevado en contra del ciudadano EDUARD ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, por la presunta comisión del delito de favorecimiento de fuga de detenidos se declaró el sobreseimiento por no haberse determinado la responsabilidad penal en los hechos investigados.
En consideración de lo anterior, si el Tribunal penal no determinó la comisión de un hecho punible como órgano competente, no podía determinar la responsabilidad penal y determinar la comisión de un hecho punible el Consejo Disciplinario judicial en sede administrativa, situación ésta que vulnera derechos constitucionales y legales, entre los cuales encontramos:

DERECHO DEL JUEZ NATURAL:
El artículo 49.4 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto”.

Así mismo, la jurisprudencia venezolana ha establecido al respecto, a través de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N.° 520/2000 que:
‘El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces’.

De la norma y criterio jurisprudencial anteriormente transcritos se desprende, que el derecho a ser juzgado por los jueces naturales constituye una parte fundamental del debido proceso, lo cual, implica una amplia noción garantista de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas.
Por lo cual, se colige que un debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales, sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable, por cuanto, son estas garantías las que permiten el establecimiento de una justicia efectiva que garantice los derechos materiales de los ciudadanos frente a los órganos administrativos, estableciéndoles limitaciones al poder que detentan y que pueden afectar al particular.
En este sentido, observa este Juzgador que el Consejo Disciplinario al haber aplicado una consecuencia jurídica (destitución) y determinar que existió responsabilidad penal en la comisión de un delito (favorecimiento de fuga de detenido), vulnero el derecho al Juez Natural, motivado a que la competencia para determinar la responsabilidad penal como ya se señaló le corresponde a los Jueces Penales y no a los órganos administrativos policiales. Y así se determina.

DE LA VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
En virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de un hecho punible no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria precedida de un procedimiento suficiente para procurar su dimanación, este es un derecho constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

El particular no tiene derecho a la declaración de su inocencia, sino el derecho a ser presumido inocente, lo que equivale a que su eventual condena sea precedida por una actividad probatoria suficiente, lo cual implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas.
De la revisión del procedimiento administrativo disciplinario, al hoy querellante se le investigó en sede administrativa y se declaró responsable de la comisión de un delito, específicamente, participado en la presunta fuga de dos (02) detenidos provisionales, los cuales se encontraban en el área de los calabozos del Centro de Coordinación Policial Táchira, en donde el funcionario EDUARD ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, se hallaba de servicio de guarda y custodia de las instalaciones, siendo el caso, que el Consejo Disciplinario no esperó la sentencia condenatoria del Tribunal Penal que determinara la comisión del delito, por el contrario, se estableció responsable del delito en sede administrativa, vulnerando la presunción de inocencia, pues, no se esperó que el Juez competente declara culpable al funcionario investigado. Y así se determina.

DE LA USURPACIÓN DE FUNCIONES
Con relación a la usurpación de funciones, la jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia emanada de la Sala Político Administrativa Nro. 00982 del 1° de julio de 2009, caso: Delia Raquel Pérez Martín de Anzola Vs. la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido:
“La usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias; y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa”.

En aplicación del criterio jurisprudencial antes expuesto, se determina que el Consejo Disciplinario como autoridad legítima para emitir la opinión vinculante de establecer la responsabilidad disciplinaria a un funcionario policial, y recomendar la medida disciplinaria de destitución dictó un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, como son los Tribunales con competencia penal, pues, como ya se señaló anteriormente, sólo los Tribunales Penales podrán mediante sentencia precedida de un debido proceso determinar la comisión de un hecho punible y la pena a ser aplicada, pero en el caso de autos el Tribunal penal dictamino el sobreseimiento, es decir, determinó que no existió responsabilidad penal, ni comisión de delito, y el Consejo disciplinario en sede administrativa, resolvió que si existió la comisión de un delito y aplicó la sanción disciplinaria de destitución, lo cual, sin duda constituye usurpación de funciones. Y así se determina.
En consideración de todo lo antes expuesto, concluye este Juzgador, que la opinión del Consejo Disciplinario y la sanción de destitución, vulneran derechos fundamentales previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos, el derecho al Juez Natural, el derecho a la presunción de inocencia, existe usurpación de funciones y por ende vulneración del debido proceso, situación que trae como consecuencia, que se deba declarar la nulidad de el acto administrativo signado bajo el N° 339-15, de fecha 14 de Diciembre de 2015, emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y el acto administrativo N° 266-15 de fecha 15 de Diciembre de 2015 suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Y así se decide.
Determinado lo anterior, resultaría inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios de nulidad alegados por la parte recurrente, sin embargo, considera necesario este Juzgador hacer pronunciamiento respecto a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho alegados por el recurrente.

DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO
Alega la parte querellante que la Administración Pública incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto, el acto administrativo dictado estableció un supuesto de carácter penal, que atribuye una responsabilidad en la cual no incurrió el funcionario investigado.
La jurisprudencia patria ha establecido, que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración, al dictar el acto, los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. (Sentencia TSJ, S. Político-Administrativa, Exp 2009-0157, jul 14/2011).
En el caso de autos, ya se ha dejado sentado en la presente sentencia, que el Consejo Disciplinario fundamentó su opinión en un hecho inexistente, debido a que la comisión del hecho punible no fue establecida por el Juez penal, por el contrario, se estableció que el funcionario investigado no cometió delito y se emitió el sobreseimiento, en consecuencia, la decisión de destitución incure en el vicio de falso supuesto de hecho.
Además la norma que se aplicó como fundamento de la destitución, es decir, el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, a tenor del cual:
Artículo 97: son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
2. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial.
Fue errónea su aplicación al caso de autos, configurándose de esta manera el falso supuesto de derecho, que ratifica los vicios de la destitución del hoy querellante. Y así se decide.
Por las motivaciones realizadas ut supra, quien aquí dilucida declara la nulidad del acto administrativo N° 339-15, de fecha 14 de Diciembre de 2015, emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a través del cual se destituyó al ciudadano querellante y por ende la nulidad del Acto Administrativo N° 266-15, de fecha 15 de Diciembre de 2015, mediante el cual se le notificó al hoy querellante su destitución del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Y así se decide.
En consecuencia, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo, impartiendo Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana la reincorporación del ciudadano EDUARD ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL titular de la cédula de identidad N° V-20.624.515, al cargo que desempeñaba en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, igualmente, se ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana proceder a realizar el pago inmediato de los salarios dejados de percibir, y demás beneficios laborales exceptuando sólo aquellos beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, para la realización de dichos cálculos este Tribunal ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, con la designación de un solo experto nombrado por el Tribunal. Y así se decide.
V
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara lo siguiente:
PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDUARD ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, titular de la cédula de identidad N° V- 20.624.515, asistido por el Abogado adscrito a la Defensa Pública del estado Táchira, Frank Mishell Cuenca Montañez, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 98.077, en contra del acto administrativo N° 339-15, de fecha 14 de Diciembre de 2015, emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a través del cual se destituyó al ciudadano querellante, y en contra de la notificación del Acto Administrativo de destitución contenida en el oficio N° 6267, de fecha 15 de Diciembre de 2015, mediante el cual se le notificó al ciudadano de su destitución del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo N° 339-15, de fecha 14 de Diciembre de 2015, emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a través del cual se destituyó al ciudadano querellante EDUARD ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, titular de la cédula de identidad N° V- 20.624.515, y por ende se declara la nulidad de la notificación del acto de destitución, realizada mediante oficio N° 6267, de fecha 15 de Diciembre de 2015, mediante el cual se le notificó al querellante su destitución del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
TERCERO: SE ORDENA al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana la reincorporación del ciudadano EDUARD ARCANGEL HIGUERA SANDOVAL, titular de la cédula de identidad N° V- 20.624.515, al cargo que desempeñaba en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, igualmente, se ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana proceder a realizar el pago inmediato de los salarios dejados de percibir, y demás beneficios laborales exceptuando sólo aquellos beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, para la realización de dichos cálculos este Tribunal ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, con la designación de un solo experto nombrado por el Tribunal.
CUARTO: No se ordena condenatoria en costas dado la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los catorce (14) días del mes de Abril del año dos mil veintiuno (2021). Años: 210° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg. Mariam Paola Rojas Mora
En esta misma fecha se publicó y registró por formato digital PDF la anterior decisión siendo nueve de la mañana (9:00 a.m.)
La Secretaria,

Abg. Mariam Paola Rojas Mora
JGMR/Emilio