TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira
San Cristóbal, 3 de febrero de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : SP21-S-2020-000122
ASUNTO : SP21-S-2020-000122

Resolución 000082-2020

JUEZA: Abg. Mary Francy Acero Soto.
SECRETARIA: Abg. Jusley Oriana Sánchez Guerrero.
FISCALÍA DÉCIMA SEXTA DEL
MINISTERIO PÚBLICO: Presente el abogado Jesús Alberto Briceño Mora, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DELITO: Abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem.
IMPUTADO: Rijunior Molina Andrade, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-18.045.263, natural de Abejales, municipio Libertador, estado Táchira, nacido en fecha 08-11-1984, de 35 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio pescador, residenciado en el sector Las Merlinas, calle Rafael Gallardo, casa sin número, Abejales, parroquia San Miguel Arcángel, municipio Libertador, estado Táchira. VÍCITIMA: Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de quince (15) años de edad.
DEFENSOR
PRIVADO: Abg. José Raúl Suárez Márquez.

I
NARRATIVA

A los folios 3 al 5, riela entrevista de fecha 30 de enero de 2020, rendida por la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de quince (15) años de edad, por ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Táchira, estación policial Abejales, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, quien manifestó que el día jueves 30 de enero de 2020 como a la 01:30 horas de la madrugada aproximadamente en el sector Las Merlinas, calle Rafael Gallardo, casa sin número, Abejales, parroquia San Miguel Arcángel, municipio Libertador, estado Táchira, ocurrió lo siguiente:

En la noche de ayer (29 de Enero del 2020) me encontraba en mi casa, estaba en mi casa con mi padrastro (JUNIOR MOLINA ANDRADE) él es la pareja de mi mama, desde que yo tengo seis (06) años de edad, yo me la paso en mi cuarto, y ya en la noche me acosté a dormir como a las once luego de ver un programa, ya como a las 02:00 en la madrugada me desperté de golpe, es donde me colocan algo encima de mi cabeza me tapan y no logro ver nada pero si escucho la voz de JUNIOR, era él desde niña he escucho su voz a pesar de que trataba de disfrazar la voz y hacerme confundir, pero no era así, allí solo estaba el, me tapo y me coloco unas vendas en la boca, y me mantuvo con ojos tapado, no me podía mover porque me ahorcaba, me coloco como una trampa, allí empezó a tocarme y me desvistió, me colocaba un cuchillo pasándolo una y otra vez en mi cuerpo, me cortaba mis piernas para que abriera las piernas, y me amenazaba de muerte, que me iba a matar, y allí fue cuando me penetro y me dolió, me andaba durísimo, me maltrato mucho, luego me voltio y me amarro los pies, allí es donde, el salió y se fue y me decía que no le dijera a nadie ni a mi mama, yo estaba muy asustada, porque no entendía porque me hacia esto y hacia que a él lo tenían agarrado para que yo pensara que era otro el que me había violado, pero yo se que era el por el peso por el cuerpo el olor, todo yo se que era el, cuando sale y me deja allí, pide solamente agarre toda mi ropa, y la metí en un bolso, me fui donde mi tio, porque mi mama esta para caracas, Sali corriendo y llegue donde mi tio, ARAQUE E. quien me ayudo y le conté todo, me tranquilice y espere a que fuera de día para ir a buscar a la policía, allí les dije que había pasado, mi padrastro me violo, y se hacía pasar por secuestrado para no levantar sospechas, les dije a la policía donde era mi casa y la policía toco y salió muy tranquilo y pregunto qué pasa.. (Fls. 3 y 4).

Se inicia el presente procedimiento mediante acta policial de fecha 30 de enero de 2020 suscrita por los funcionarios policiales actuantes comisionado agregado (CPNB) Ciro Villamizar y oficial agregado (CPNB) Yordin Barreto, adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Táchira, estación policial Abejales, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, quienes dejaron constancia textualmente de lo siguiente:

Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana, encontrándome en labores inherentes al servicio, en las instalaciones de la Estación Policial de abejales, en compañía del funcionario OFICIAL AGREGADO (CPNB) BARRETO YORDIN, cuando se acerca a las instalaciones un ciudadano quien se identifico como: ARAQUE E. (CUYOS DEMÁS DATOS DE IDENTIFICACIÓN Y DOMICILIO FUERON RESERVADOS, CONFORME A LAS PREVISIONES DE LOS ARTÍCULOS 308 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y 23 DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES) y una adolescente los cuales buscaban se le brindara la orientación, ya que dicha adolescente Y.C.A.A.. (CUYOS DEMÁS DATOS DE IDENTIFICACIÓN Y DOMICILIO FUERON RESERVADOS, CONFORME A LAS PREVISIONES DE LOS ARTÍCULOS 308 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y 23 DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES) en horas de la madrugada fue objeto de una violencia sexual, por parte de quien seria la pareja sentimental de su madre y por consiguiente su padrastro, le solicitamos al ciudadano y adolescente nos indicaran los pormenores de la aberrante situación, quienes manifiestan que el individuo al notar la vulnerabilidad y la ausencia de la madre de la adolescente, sometiéndola en horas de la madrugada, mientras esta pernoctaba en su habitación, abalanzándose encima de ella, cubriéndole el rostro, y simulando se trataba de una violencia por parte de un tercero, que había ingresado en la vivienda, de manera agresiva a su vez que este había sometido al ciudadano: RIJUNIOR ANDRADE, impidiéndole defender a su hijastra de la inminente amenaza, pero a pesar de su hábil esfuerzo, la adolescente reconoció claramente que quien la sometía era su padrastro con quien convive desde sus seis (06) años de edad, la amordazo, la ató a la cama con varios lazos, le cubrió los ojos con vendas, la amenazo y amedrento con un cuchillo el cual paso su punta afilada, por su cuerpo causándole marcas, a su vez le infringía dolor manifestándole la mataría, ante esto la adolescente le pedía que no le hiciera nada y que la dejara ir, que ya no fingiera que ella sabía era él, pero a pesar se sus ruegos y suplicas, este con la ventaja de proporcionalidad de fuerza, la agrede físicamente (manipulándola y penetrándola en la región vaginal) luego la coloca boca abajo la deja amarrada, maniatada en la cama, la adolescente temiendo por su vida logra soltarse toma algunas pertenencias y emprende veloz huida al domicilio de su tío, quien vive cerca, u es su único familiar ya que su mama estaba en Caracas, siendo las 02:30 horas de la mañana aproximadamente, llega la adolescente al domicilio de su tío, quien nota el cuadro de nerviosismo y desesperación que mostraba la victima, quien logra calmarla y conoce los hechos suscitados en casa de su sobrina, a la espera de que amanezca se dirigen a la sede policial para imponer la respectiva denuncia, y que le brindaran la atención médica necesaria y urgente a la adolescente (se anexa valoración médica) una vez conocidos los hechos nos trasladamos al domicilio: SECTOR LAS MERLINAS, CALLE RAFAEL GALLARDO, CASA SIN NUMERO, ABEJALES, PARROQUIA SAN MIGUEL ARCANGEL MUNICIPIO LIBERTADOR ESTADO TÁCHIRA a bordo de la unidad TA-1005, una vez en el sitio, plenamente identificados como funcionarios activos de La Policía Nacional Bolivariana, tomando todas las medidas de seguridad del caso, nos acercamos a las puerta, percatándonos que dentro de la vivienda había un ciudadano, a quien se le solicita abrir la puerta, este acata la orden, a su vez se le solicita nos permita el acceso a la vivienda, este mostrándose nervioso ante nuestra presencia, se logra observar que el ciudadano no se encontraba sometido por ningún individuo, estaba solo en la casa, en la cual la puerta y ventanas del inmueble no presentaba ninguna violencia o forzamiento, el ciudadano es entrevistado por la comisión policial, sobre los hechos suscitados, a su vez se logra observar en un primer plano los elementos que brindan soporte a la declaración de la adolescente colectando el OFICIAL AGREGADO (CPNB) BARRETO YORDIN: UN (01) ARMA BLANCA COMÚNMENTE DENOMINADO CUCHILLO EN ESTADO DE OXIDACIÓN CON UNA EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL DE MADERA DE COLOR MARRÓN SOSTENIDA POR ALAMBRE, UN (01) LAZO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO CON UNA LONGITUD DE TRES (03) METROS APROXIMADAMENTE TRES (03) TROZOS DE TELA TIPO VENDA DE COLOR BLANCO EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, es de resaltar que las sabanas de la cama de la adolescente, no se encontraban en la habitación, siendo infructuosa su colección, ante los elementos de convicción y la denuncia directa de la victima procedemos a indicarle al ciudadano quien se identifico como: 1) RIJUNIOR MOLINA ANDRADE, …, seguidamente siendo las 07:00 de la mañana le notificaron de su aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fue impuesto de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 127 de la norma adjetiva. (Fls. 5 y 6).

Informe médico realizado en fecha 30 de enero de 2020 al ciudadano Rijunior Molina Andrade, por la Dra. Sandra Delgado, médico residente, adscrita al servicio de emergencia del Ambulatorio Puente Real de la Corporación de Salud, Gobernación del estado Táchira, quien dejó constancia que el paciente para el momento del reconocimiento médico legal (examen físico) se encuentra conservado. (Fl. 09).
Informe médico realizado en fecha 30 de enero de 2020 a la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), realizado por la Dra. Firma ilegible, médico, adscrita al ambulatorio de Abejales, Distrito Sanitario El Piñal, del Ministerio del Poder Popular para la Salud, quien dejó constancia que la adolescente para el examen médico se le aprecia laceraciones en el cuello y en el abdomen, refiere fue agredida físicamente, sugirió valoración por el servicio de ginecología. (Fl. 13).
Informe médico realizado en fecha 30 de enero de 2020 a la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), realizado por el Dr. Miguel A., Pinto, médico forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, (SENAMECF) estado Táchira, quien dejó constancia que la adolescente para el examen médico forense presenta trauma contuso escoriado cicatrizando en región cervical anterior, al examen ginecológico se aprecia genitales femeninos de aspecto y configuración normal para su edad y sexo, himen con introito amplio, escotadura completa a la hora I según agujas del reloj, escoriación en la vulva, ano rectal normal. Conclusión: Paciente con desfloración no reciente y signos de manipulación perivulvar, se tomó muestra del fondo de arco vaginal. (Fl. 13).
Al folio 14, riela oficio N° STT-EPP-TA-0018-2020 de fecha 31 de enero de 2020, suscito por el Oficial agregado (CPNB) Yordin Barreto, adscrito al Servicio de Tránsito Terrestre, estación policial de Abejales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Táchira, estación policial Abejales, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, quien solicitó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Cristóbal, estado Táchira, practicaran expertita de reconocimiento técnico a la evidencia consistente en un (01) arma blanca comúnmente denominada cuchillo en estado de oxidación con una empuñadura elaborada en material de madera de color marrón sostenida por alambre, a un (01) lazo de material sintético de color amarillo con una longitud de tres metros aproximadamente, evidencia relacionada con la detención del imputado de autos.
A los folios 15 y 16, riela reconocimiento técnico signado con el N° 9700-134-DECT-0336-2020 de fecha 31 de enero de 2020, suscrito por el funcionario detective Ender Sandoval, adscrito al departamento físico-comparativo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Cristóbal, estado Táchira, quien realizó la descripción de la evidencia consistente en un (01) arma blanca comúnmente denominada cuchillo en estado de oxidación con una empuñadura elaborada en material de madera de color marrón sostenida por alambre, a un (01) lazo de material sintético de color amarillo con una longitud de tres metros aproximadamente evidencia relacionada con la detención del imputado de autos. Consignó el informe pericial con su respectiva planilla de registro de cadena de custodia signada con el N° TA-0019-2020 de fecha 31 de enero de 2020, a fin de ser depositada en la Sala de Resguardo y Custodia de evidencias físicas de dicho Cuerpo Policial.
Al folio 18, riela orden fiscal de inicio de investigación fiscal de fecha 31 de enero de 2020, suscrito por el abogado Jesús Alberto Briceño Mora, en su condición de Fiscal Provisorio Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
Por lo antes expuesto, y en virtud de los hechos anteriormente narrados, correspondió a este Tribunal de Control N° 2, resolver sobre la situación jurídica del ciudadano Rijunior Molina Andrade, plenamente identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).
En la audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal, celebrada en fecha 31 de enero de 2020, el abogado Jesús Alberto Briceño Mora, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Táchira, expuso de viva voz todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se logró la aprehensión del imputado y en los cuales fundamentó su solicitud con los preceptos jurídicos aplicables, formulando entre sus pedimentos se calificara la flagrancia en la comisión del delito por parte de Rijunior Molina Andrade, plenamente identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), solicitando se ordenara la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento especial por ser necesario la práctica de otras diligencias de investigación y se decrete medidas de seguridad y protección, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 numerales 5, y 6, prohibición de acercárseles, prohibición de de volver a agredirla verbal, física y psicológicamente y como medida cautelar sustitutiva de la medida judicial preventiva de libertad, la privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y con la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 91 de fecha 15 de marzo de 2017, igualmente solicitó una experticia bio-psico-social-legal a la victima y al imputado, así como una experticia psiquiátrica forense por medicatura forense para ambos, asimismo solicitó se fijara fecha y hora para realizar la prueba anticipada para oír el testimonio de la adolescente víctima de autos, la cual fue fijada para el día lunes 03 de febrero de 2020 a las 09:00 a.m.

II
MOTIVACIÓN

La materia deferida al conocimiento de esta instancia versa sobre la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el abogado Jesús Alberto Briceño Mora, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la causa seguida al ciudadano Rijunior Molina Andrade, plenamente identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), a fin de no revictimizar a la víctima en la presente causa.

III
PRUEBA ANTICIPADA

En la audiencia oral celebrada el día lunes 03 de febrero de 2020, oportunidad fijada para que se realizara la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano Rijunior Molina Andrade, plenamente identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), quien declaró textualmente lo siguiente:

… cede el derecho de palabra a la victima Y.C.A.A., (se omite por razones de ley.), quien manifestó: “… que ella sólo se loyo la bus a su padrastro, pero que ella no se acuerda muy bien si fue él, que ella no lo vio, que a ella la amarraron las manos y los pies, que ella tubo un problema con Lulu que es gey y él estaba enamorado de su novio, que ella tuvo relaciones sexuales con su novio el 22 de diciembre de 2019, que su padrastro estaba chigüiriando, que la casa estaba cerrada, que ella no se acuerda si fue él que solo se acuerda es de la voz de él, que a ella le dolió mucho, que ella lo que quiere es que busquen la verdad. Puesto que se celebro la prueba anticipada sin ninguna otra petición el tribunal no tiene pronunciamiento que realizar, es todo se leyó y conformes firman. (Fls. 25 al 38)

En este sentido, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la prueba anticipada, en el Capítulo II “Del Desarrollo de la Investigación”, en los siguientes términos:

Artículo 289: Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.
De dicha norma se desprende que el legislador estableció como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada la declaración que por algún motivo difícil de superar se presuma que no pueda realizarse durante el juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1049 de fecha 30 de julio de 2013, señaló:

No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
…Omissis…
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.
(Resaltado propio) (Exp. N° 11-0145)

Igualmente, a mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1729 de fecha 18 de diciembre de 2015, señaló:
La visión de esta Sala respecto a la concreción de los derechos fundamentales consagrados de la Constitución, concibe el derecho no como un sistema que debe reproducir las circunstancias o condiciones de existencia y desigualdades en la sociedad, sino como un medio que debe coadyuvar en su evolución progresiva, para la consecución del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, en el que cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público, deben tutelar los principios y valores amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De ello resulta, que teniendo en cuenta la especial condición de los niños, niñas y adolescentes, es claro que su participación en la jurisdicción penal ordinaria debe cumplir con ciertos parámetros que implican un trato comprensivo, un lenguaje judicial simplificado, la inmediación del juez como responsable del cumplimiento de las garantías necesarias y de ser requerido, la presencia del equipo multidisciplinario que otorgue el apoyo psicológico y emocional necesario, de igual forma se debe impedir la revictimización y en definitiva, tomar todas aquellas medidas que garanticen la integridad física y psicológica de los niños, niñas y adolescentes, durante su participación en los procesos judiciales específicamente en el ámbito penal lo que sin lugar a dudas incluye la etapa de investigación desarrolla por el Ministerio Público.
Ahora bien, comoquiera que el interés superior del niño tiene por objeto el que se proteja de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, estima la Sala necesario extender a todos los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos, la aplicación de los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que establecen las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”. En tal sentido, el juez penal podrá solicitar de forma excepcional mediante auto justificado la intervención de cualquiera de los miembros del equipo multidisciplinarios. (Cfr. Sentencia de esta sala Constitucional N° 481/2010).
En razón de ello, esta Sala en orden a resguardar el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece con carácter vinculante que los jueces y juezas con competencia en materia penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, deberán en los procesos penales en los cuales participen niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, aplicar imperativamente las consideraciones y lineamientos establecidos en los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que prevén las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”, así como lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Para ello, el juez penal de oficio o a instancia de parte, preservando el principio de inmediación, siempre y cuando las circunstancias del caso lo ameriten, podrá de forma excepcional y bajo auto debidamente motivado, solicitar la participación del equipo multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial (o cualquier otro órgano con competencia para ello), a la cual pertenezca el tribunal de la causa. Así se establece.
Lo antes expuesto será aplicado a los procesos penales de la jurisdicción penal ordinaria, hasta tanto la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia dicte mediante Acuerdo, los lineamientos que deberán seguir los Tribunales de dicha jurisdicción a los fines de tomar los testimonios o declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, por lo que se estima pertinente remitir copia certificada de la presente decisión a la referida Sala Plena, para que resuelva oportunamente lo que a bien estime conveniente.
Por último, se exhorta al Ministerio Público para que en ejercicio de sus funciones, con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establezca los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior. (Exp. N° 15-1198)
Del criterio jurisprudencial transcrito ut supra se evidencia que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación por ser vulnerables por su edad, siendo esta la razón por la cual los Jueces y Juezas con competencia en materia penal que integren los distintos Circuitos Judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, pueden emplear la prueba anticipada prevista en el artículo 289 de la norma adjetiva, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público o cualquiera de las partes, a fin de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos sobre el conocimiento de los hechos que éstos tienen en los hechos en los que resulten como víctimas razón por la cual se justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada. Igualmente, estableció la referida Sala que el Ministerio Público con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior, cuyo objeto es proteger de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, en los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos.
Ahora bien, en el caso sub iudice, el abogado Jesús Alberto Briceño Mora, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, manifestó que por cuanto en la presente causa la víctima aportará información importante en la investigación que se le lleva al presunto agresor Rijunior Molina Andrade, plenamente identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA) y tratándose de un delito que atenta contra la integridad, indemnidad sexual de una adolescente, tomando en consideración la edad de la misma, es por lo que estima la Fiscal del Ministerio Público, que la declaración de la víctima es necesaria recibirla a la brevedad posible, tomando en cuenta la fragilidad de sus emociones, un obstáculo difícil de superar, adicionando el temor fundado de las adolescentes de rendir declaración testimonial tomando en virtud de los hechos de los cuales fue víctima, aunado al peligro que pudiera llegar a materializarse alguna afectación a la integridad física y / o la vida de las mismas, haría irreproducible sus declaraciones en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún mas la posibilidad inminente de no obtener su testimonio.
Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público se sirviera tomar la declaración a la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), como prueba anticipada, tomando en cuenta que la víctima deberá comparecer a los diferentes actos del proceso y enfrentarse reiteradamente a ver a su agresor y someterse además a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos de que fue objeto, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tal caso, aunado al hecho de que ello tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de la niña en el presente caso, y a la vez permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita a la etapa de juicio oral.
Conforme a lo expuesto, considera quien decide que en el presente caso se ordena la práctica de la prueba anticipada en un primer orden con el fin de no revictimizar a la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), quien constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad, teniendo presente que en la causa en cuestión el presunto delito cometido es de esos llamados intramuros y a su vez estando todas las partes de acuerdo con la práctica de la referida prueba, resultó forzoso para quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la prueba anticipada. Así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
ÚNICO: Se realizó la prueba anticipada el día lunes 03 de febrero de 2019 en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a la adolescente Y.C.A.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).
Regístrese, publíquese y déjese copia en el archivo del Tribunal. Remítase en su oportunidad legal a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en su oportunidad legal. Cúmplase.

Abg. MARY FRANCY ACERO SOTO
JUEZA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS N° 02

Abg. Jusley Oriana Sánchez Guerrero
SECRETARIA