TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira
San Cristóbal, 15 de enero de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : SP21-S-2019-000876
ASUNTO : SP21-S-2019-000876

Resolución 000012-2020

JUEZA: Abg. Mary Francy Acero Soto.
SECRETARIO TEMPORAL: Abg. Fidel Ricardo Galvis Duque.
FISCALÍA DÉCIMA SEXTA DEL
MINISTERIO PÚBLICO: Presente el abogado Jesús Alberto Briceño Mora, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DELITO: Por uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
PRESUNTO AGRESOR: Omar Gregorio Maldonado Sánchez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 9.464.206, nacido en fecha 12-08-1968, de 50 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión u oficio comerciante y gestor, residenciado en el Barrio Libertador, calle 3, referencia línea de taxis Don Bosco, subiendo a dos casas, municipio San Cristóbal, estado Táchira.
VÍCITIMA: L.I.M.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (10) años de edad.
DEFENSORA
PRIVADA: Abg. Doris Elisa Méndez Ponce.

I
NARRATIVA

Vista la solicitud realizada en fecha 22 de noviembre de 2019 mediante oficio signado con el N° 20F-16-0820-2019 por el abogado Jesús Alberto Briceño Mora en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual solicitó se realizara prueba anticipada, en el presente caso seguido en contra del presunto agresor Omar Gregorio Maldonado Sánchez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 9.464.206, nacido en fecha 12-08-1968, de 50 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión u oficio comerciante y gestor, residenciado en el Barrio Libertador, calle 3, referencia línea de taxis Don Bosco, subiendo a dos casas, municipio San Cristóbal, estado Táchira, por la presunta comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña L.I.M.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (10) años de edad. (Fl. 41).
En fecha 20 de diciembre de 2019, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose la prueba anticipada para el día martes 14 de enero de 2020 a las 10:30 a.m.

II
MOTIVACIÓN

La materia deferida al conocimiento de esta instancia versa sobre la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el abogado Jesús Alberto Briceño Mora, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la causa seguida al ciudadano Omar Gregorio Maldonado Sánchez, plenamente identificado, a quien la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña L.I.M.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (10) años de edad, a fin de no revictimizar a la víctima en la presente causa.

III
PRUEBA ANTICIPADA

En la audiencia oral celebrada el día martes 14 de enero de 2020, oportunidad fijada para que se realizara la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano Omar Gregorio Maldonado Sánchez, plenamente identificado, a quien la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público le atribuye la presunta comisió de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña L.I.M.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (10) años de edad, a fin de no revictimizar a la víctima en la presente causa, declarando textualmente lo siguiente:

… le cede el derecho de palabra al fiscal para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA DE LA FISCALIA: P: ¿Qué fue lo que sucedió con tu papá? R: No recuerdo tantas cosas. Yo estudio quinto grado en el Colegio Beata María de San José, recuerdo que era cuando tenía tres años de edad y era en casa de mi papá, entonces es por mi colegio, no recuerdo más nada. Recuerdo que me tocó, estaba yo en casa de mi papá y no sabía donde estaba ni nada. P: ¿Recuerdas por dónde fue? R: No. P: ¿Tú conoces a la señora Amanda? R: Conozco a la psicólogo y eso pero no recuerdo nombres. P: ¿Qué nos puedes decir de la señora Amanda tu vecina? R: Yo en ese momento no sabía eso. No sé cómo explicarlo. En este estado se le cede el derecho de palabra al fiscal para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA LA JUEZA ABG. MARY FRANCY ACERO SOTO: P: ¿Dónde vive la señora Amanda? R: Vive al frente de la casa de mi abuela donde estamos viviendo. P: ¿Usted sabe qué es un cuento? R: Sí. P: ¿Podrías contar la historia como si fuera un cuento? R: Normalmente me paro temprano con mi abuela que se llama Rosalba Garnica, vivo con ella, con mi abuelo, y a veces nos visitan mis primos. Y mi mamá que trabaja mucho quien trabaja desde las siete hasta la cinco, la veo apenas en la noche o en los fines de semana, después de pararme, me visto, me cepillo los dientes, como y me cepillo. Alisto todo y luego me voy al colegio, después regreso y me busca mi abuelo, me visto, almuerzo, hago tareas, veo televisión, esto es lo que hago todos los días. Cuando tenía nueve años él me tocaba, tengo diez ahora, en ese momento no sabía qué era, no fue como cuando tenía tres años, él me acariciaba, y ahí cuando fue la vecina nos vio. También vivo con mi padrastro pero él está haciendo un curso, mi padrastro es el doctor Carlos Echeverría, él trabaja en el centro clínico, él opera la columna, y ahora está haciendo un curso en Brasil, estamos viviendo en la casa de él los fines de semana, su casa es en Las Lomas, en Santa Teresa, detrás de la villa de los niños. Tuve tres perritas, una que me regaló mi tía allá en la finca en Cordero, otra que me la regalaron pero tenía alergia, y otra que me dieron en un cumpleaños cuando tenía ocho años, ahorita tengo una Yorkshire se llama Jin, mi tías tengo tres, una que fue la que yo le conté todo el suceso de los tres años, ella se llama Irene, es hermana de mi mamá, la otra que es la menor que es mi tía Andrea, ella vivía en Barranquilla y se vino ahorita, y la mayor que no es tan social, mi abuela repartió la casa en cuatro apartamentos, y le decimos que tiene su cueva ahí. Es todo.” En este estado se le cede el derecho de palabra a la Defensora Publica N° 1 ABG. DORIS ELISA MÉNDEZ PONCE para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA LA DEFENSA: P: ¿Cómo ha sido la relación de tu papá y tu mamá? R: Se odian, no se quieren ni ver, a mí no me parece malo, más bien es justo porque todo el dolor tuvo en ese momento, claramente le entiendo, cuando descubrió eso, que le contaron que mi papá me tocó. P: Tú cuando estabas respondiéndole al doctor, dijiste que te tocaron a los tres años, ¿después no regresaron? R: Mi papá intentaron regresar hace dos años pero ella no le perdonó eso, ellos intentaron ser amigos pero no se logró. P: ¿Han viajado hace poco? R: No, tengo dos años que no salgo a la playa. P: ¿Con quién fuiste a la playa? ? R: Fuimos mi mamá, mi papá y mi familia. Pero ellos no se hablaban como tal. P: ¿Las tías que fueron son hermanas de quién? R: De mi mamá. P: ¿Tú veías si hablaban en la casa? ? R: No. P: ¿Qué te contó tu mami que se iba a hacer en el acto de hoy? R: Sí, algo de una entrevista, me dijo que respondiera lo que dijera mi corazón. P: ¿Qué te ha dicho tu papá últimamente cuando te ve? R: Tengo tiempo que no lo veo, desde el año pasado cuando me visitaba al colegio pero yo me escondía para no verlo. P: Tú le contaste al doctor que en la calle frente a la casa de tu mamá que él te acariciaba los brazos y las piernas, ¿qué te decía él en ese momento? R: Hablábamos normal no me decía nada. P: ¿Cómo ha sido como padre? R: Ha sido mal padre. P: ¿Por qué? R: Parece que no le importara, a él no se le ve cariño en los ojos se le ve odio. P: ¿Cuándo fue la última vez que te buscó? R: Yo me escondí y eso fue todo. A veces me lleva dinero, me da ropa cuando va a Colombia pero yo no le hablo. P: ¿Tú recuerdas si él fue en diciembre a llevarte una ropa? R: Fue mi prima y me llevó dos regalos de parte de él. P: ¿Tú has hablado de esto con el doctor que es tu padrastro? R: No, él es muy bueno conmigo más bien me compra todo lo que quiera. P: ¿Te ha dicho algo relacionado con tu papá? R: No, creo que no sabe de eso. P: ¿Cómo sabes que la psicóloga es prima de él? R: Ellos lo comentaron creo. P: ¿Esa vez que fueron a ese paseo tú estuviste con tus primos todo el tiempo? R: Sí. P: ¿Qué hicieron? R: Nos divertimos, mis primos tienen quince años, mi papá estuvo alejado, hice una amiga en el río. P: ¿Tu mamá permitía que tú salgas con tu papá a comer solo? R: Solo no, con una persona, siempre era con mi abuelo o con mi abuela. P: ¿Has salido sola con tu papá en algún momento? R: La vez del río. P: ¿Qué significa que salgas con una persona? R: Siempre es con mi familia, con mi tía o algo. P: ¿En algún momento estuviste sola con tu papá? R: No, en ningún momento. P: ¿Qué hacían cuando salías con tu papá? R: íbamos a comer o al parque. P: ¿Cuándo fue la última vez que salieron? R: En enero.” En este estado se le cede el derecho de palabra a la fiscalía para que realice las preguntas que considere pertinentes P: ¿Puedes repetir quien es la señora Amanda? R: Vecina. P: Cuando tú dices que conoces a tu vecina Amanda, ¿qué fue lo que ella observó? R: No recuerdo bien, recuerdo que estaba ahí sentada y mi papá comenzó a tocarme mis piernas. P: ¿Por dónde más te tocó tu papá? R: Solamente las piernas y los brazos. P: ¿Te tocó por debajo del pantalón o sobre la ropa? R: Sobre la ropa. P: ¿Te tocó luego otra vez? R: A los ocho años. Pero no sabía sobre eso, me da pena decirlo, yo no sabía nada de que el hombre y la mujer tienen de eso, de hacer el amor. P: ¿Tu papá te ha tocado en alguna zona íntima? R: No recuerdo. P: ¿Quién te dijo a ti que esa forma de tocarte está mal? R: Mi mamá y mi psicóloga, una que se llama Liz y una psiquiatra que se llama Anabela. Ellas trabajan en Barrio Obrero por donde está una heladería en La Plaza de los Mangos. P: ¿Tú has ido con tu papá a un lugar apartado, un río, o algo así? R: Una vez fui pero con mis primos y mi papá, no pasó nada allá, no pasó nada de tocar. Pero no fue bueno que me haya llevado allá, porque él no le pidió permiso a mi mamá. Ellos se separaron cuando tenía tres años. P: ¿Usted no le contó a su mamá para donde iba? R: Mi papá me dijo que mintiera y mi mamá me regañó, le dije a mi mamá que iba al Sambil. P: Cuando la señora Amanda le cuenta a tu abuela que te había observado, ¿tu mamá que te tocó exactamente qué parte del cuerpo? R: En los brazos y piernas. P: ¿Dónde estaban? R: En unas escaleras frente a la casa de mi abuela. P: ¿Tu papá alguna vez te haya una palabra que sientas que un papá no le puede decir a su hija? ? R: Sí pero no recuerdo qué era. P: ¿Tú quieres a tu papá? ? R: No porque un papá no debe hacerle eso a su hija. P: ¿Hacerle qué? R: Tocarla y decirle esas cosas a su hija. P: ¿Quién te contó lo que pasó? R: Me contó mi psicóloga y mi tía porque a mí me de la impresión se me borró todo. Es todo.” PREGUNTA LA JUEZA ABG. MARY FRANCY ACERO SOTO P: ¿Cuánto tiempo vivieron sus papás casados? R: Creo que cuatro años. P: ¿Y de separados cuánto tiempo tienen? R: Siete años. P: ¿Y no tienes más hermanos por papá y mamá? R: No. P: ¿Qué fue lo que pasó esa vez de los tres años? R: No recuerdo casi nada. P: ¿Quién le dijo a usted que pasó eso de los tres años? R: Liz, la psicóloga y mi mamá. P: ¿Y por qué esperaron tanto tiempo desde los tres años hasta los diez para contar esa historia? R: Porque mi mamá me lo iba a contar a los siete años pero yo no entendí. P: ¿A los siete años su mamá ya conocía al doctor Echeverría? R: Sí. P: Quiero que me aclares una cosa, su mamá le dijo que su papá le había tocado las piernas a los tres años, ¿fue así? R: Sí fue algo así, pero más calmado. P: ¿Qué más le dijo su mamá? R: Solamente eso. P: ¿Usted ve ciencias de la naturaleza en quinto? R: Sí. P: El cuerpo tiene partes íntimas, senos, la vagina, las nalgas, ¿quién te ha tocado a ti partes íntimas? R: No lo recuerdo. P: ¿Nadie te ha tocado las partes íntimas? R: No tengo la menor idea porque no recuerdo, por mi familia de parte de mamá, nunca. P: ¿Su mamá? R: No. P: ¿Y su papá? R: No sé. P: ¿Y el doctor Echeverría? R: Nunca. P: ¿Con quién duerme usted? R: Dormía con mi mamá, ahora duermo en mi propio cuarto. P: ¿Para usted que es hacer el amor? R: No quiero decir eso. P: ¿Dar un beso es hacer el amor? R: No, hacer el amor es más íntimo. P: ¿Y para hacer el amor que se requiere? R: Un hombre y una mujer, y un cuarto. P: ¿Quién te contó eso? R: En el colegio en las clases. P: ¿Cómo vienen los bebés? R: Eso viene del hombre y la mujer cuando hacen el amor. P: ¿Sabes que es la verdad y la mentira? R: Sí. P: ¿Y por qué no quieres a tu papá? R: Porque yo no me crié con él. Él no tiene alma. En este estado, se le cede el derecho de palabra a la educadora del Equipo Interdisciplinario LIC. YAJAIRA GALVIZ quien preguntó: P: ¿Vas al psiquiatra? R: Sí y no. P: ¿Tomas tratamientos? R: No. P: ¿Tienes sueños interrumpidos y pesadillas? R: A veces. Son sueños raros que no tienen sentido. P: ¿Tú sabes que es odiar y que es amar? R: Odiar es cuando la persona le tiene sentimientos malos. P: Hay caricias de bebés con los padres, cuando nos baña, cuando estamos enfermos, es a veces normal que la caricia está. R: Fue peor, me contaron que fue peor y también de que esas no se perdonan. Lo que mi papá me hizo no se perdona nunca. P: ¿Qué recuerdas de tus pesadillas? R: Siempre son con mi papá, y me levanto. P: ¿No le das un abrazo a mi papá? R: Nunca. Es todo.” Se deja constancia de que no consta examen médico forense. Se deja constancia que la niña le dice “papá” al dr. Carlos Echeverría. Se deja constancia que la víctima dice que la mamá le mostró una denuncia proveniente del papá hacia ella, la niña dice que lo de la denuncia es mentira. Se deja constancia de que el FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. JESÚS BRICEÑO MORA leyó a viva voz el extracto de una entrevista en cuyo folio 25 la víctima declaró: “Yo no entiendo por qué mi mamá me trae aquí; ¿a ella también le van a hacer esto? (entrevista y evaluación) porque yo quiero saber por qué ella no me deja ver a mi papá ni salir con él.” A lo que la víctima declaró contestando a la pregunta de la fiscalía: “Brevemente me tocó. Yo no recuerdo dónde fue. Es todo” En este estado, pregunta la JUEZA P: ¿Usted qué quiere de todo esto, qué quieres ser en la vida? R: Quiero ser doctora de medicina. P: ¿Qué quieres en el futuro? R: No me gusta Venezuela, porque aquí nunca limpian las calles y están sucias. P: ¿A dónde quieres ir? R: Me gusta Colombia, Bogotá. Me gusta porque hace frío. P: ¿Te quieres ir a vivir fuera de Venezuela? R: No he pensado en eso. P: ¿Dónde estudia el doctor Echeverria? R: En Brasil. P: ¿Por qué no quieres a tu papá? R: Sencillamente no quiero volverlo a ver. Todo lo que estoy diciendo es verdad, es lo que siento. P: ¿Quién te contó? R: Me contó mi mamá, la doctora Liz, la tía Irene. P: ¿usted sabe que es tener tres años? R: Hay cosas que no recuerdo pero hay cosas que sí, recuerdo que me tocó las piernas y los brazos. Recuerdo es un trocito. P: ¿Le tocó las tetas, o las nalgas, la vagina? R: No recuerdo nada. P: ¿Qué harías si tu papá se muere hoy? R: Nada, yo no siento nada por él. P: ¿Si tu papá te da un carro, no lo quieres? R: No.” Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la fiscalía 16° del Ministerio Público P: En agosto del año pasado, en una entrevista, dijiste que querías a tu papá, ¿no es así? P: Yo lo quería antes de que me contaran lo que sucedió. Yo lo odiaba un poquito por como trataba a mi mamá, él llegaba peleando, grosero, insultando a mi familia. Se deja constancia que se consigan actuaciones procedentes de la Fiscalía 16° con treinta y seis folios útiles relacionadas con el expediente N° SP21-S-2019-000876. Puesto que se celebró la prueba anticipada sin ninguna otra petición el tribunal no tiene pronunciamiento que realizar, es todo se leyó y conformes firman. (Fls. 45 al 49).

En este sentido, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la prueba anticipada, en el Capítulo II “Del Desarrollo de la Investigación”, en los siguientes términos:

Artículo 289: Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.
De dicha norma se desprende que el legislador estableció como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada la declaración que por algún motivo difícil de superar se presuma que no pueda realizarse durante el juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1049 de fecha 30 de julio de 2013, señaló:

No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
…Omissis…
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara. (Resaltado propio).
(Exp. N° 11-0145)

Igualmente, a mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1729 de fecha 18 de diciembre de 2015, señaló:
La visión de esta Sala respecto a la concreción de los derechos fundamentales consagrados de la Constitución, concibe el derecho no como un sistema que debe reproducir las circunstancias o condiciones de existencia y desigualdades en la sociedad, sino como un medio que debe coadyuvar en su evolución progresiva, para la consecución del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, en el que cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público, deben tutelar los principios y valores amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De ello resulta, que teniendo en cuenta la especial condición de los niños, niñas y adolescentes, es claro que su participación en la jurisdicción penal ordinaria debe cumplir con ciertos parámetros que implican un trato comprensivo, un lenguaje judicial simplificado, la inmediación del juez como responsable del cumplimiento de las garantías necesarias y de ser requerido, la presencia del equipo multidisciplinario que otorgue el apoyo psicológico y emocional necesario, de igual forma se debe impedir la revictimización y en definitiva, tomar todas aquellas medidas que garanticen la integridad física y psicológica de los niños, niñas y adolescentes, durante su participación en los procesos judiciales específicamente en el ámbito penal lo que sin lugar a dudas incluye la etapa de investigación desarrolla por el Ministerio Público.
Ahora bien, comoquiera que el interés superior del niño tiene por objeto el que se proteja de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, estima la Sala necesario extender a todos los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos, la aplicación de los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que establecen las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”. En tal sentido, el juez penal podrá solicitar de forma excepcional mediante auto justificado la intervención de cualquiera de los miembros del equipo multidisciplinarios. (Cfr. Sentencia de esta sala Constitucional N° 481/2010).
En razón de ello, esta Sala en orden a resguardar el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece con carácter vinculante que los jueces y juezas con competencia en materia penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, deberán en los procesos penales en los cuales participen niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, aplicar imperativamente las consideraciones y lineamientos establecidos en los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que prevén las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”, así como lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Para ello, el juez penal de oficio o a instancia de parte, preservando el principio de inmediación, siempre y cuando las circunstancias del caso lo ameriten, podrá de forma excepcional y bajo auto debidamente motivado, solicitar la participación del equipo multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial (o cualquier otro órgano con competencia para ello), a la cual pertenezca el tribunal de la causa. Así se establece.
Lo antes expuesto será aplicado a los procesos penales de la jurisdicción penal ordinaria, hasta tanto la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia dicte mediante Acuerdo, los lineamientos que deberán seguir los Tribunales de dicha jurisdicción a los fines de tomar los testimonios o declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, por lo que se estima pertinente remitir copia certificada de la presente decisión a la referida Sala Plena, para que resuelva oportunamente lo que a bien estime conveniente.
Por último, se exhorta al Ministerio Público para que en ejercicio de sus funciones, con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establezca los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior. (Exp. N° 15-1198)
Del criterio jurisprudencial transcrito ut supra se evidencia que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación por ser vulnerables por su edad, siendo esta la razón por la cual los Jueces y Juezas con competencia en materia penal que integren los distintos Circuitos Judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, pueden emplear la prueba anticipada prevista en el artículo 289 de la norma adjetiva, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público o cualquiera de las partes, a fin de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos sobre el conocimiento de los hechos que éstos tienen en los hechos en los que resulten como víctimas razón por la cual se justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada. Igualmente, estableció la referida Sala que el Ministerio Público con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior, cuyo objeto es proteger de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, en los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos.
Ahora bien, en el caso sub iudice, el abogado Jesús Alberto Briceño Mora, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, manifestó que por cuanto en la presente causa la víctima aportará información importante en la investigación que se le lleva al presunto agresor Omar Gregorio Maldonado Sánchez, plenamente identificado, a quien la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña L.I.M.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (10) años de edad y tratándose de un delito que atenta contra la integridad, indemnidad sexual de una adolescente, tomando en consideración la edad de la misma, es por lo que estima la Fiscal del Ministerio Público, que la declaración de la víctima es necesaria recibirla a la brevedad posible, tomando en cuenta la fragilidad de sus emociones, un obstáculo difícil de superar, adicionando el temor fundado de las adolescentes de rendir declaración testimonial tomando en virtud de los hechos de los cuales fue víctima, aunado al peligro que pudiera llegar a materializarse alguna afectación a la integridad física y / o la vida de las mismas, haría irreproducible sus declaraciones en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún mas la posibilidad inminente de no obtener su testimonio.
Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público se sirviera tomar la declaración a la niña L.I.M.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), como prueba anticipada, tomando en cuenta que la víctima deberá comparecer a los diferentes actos del proceso y enfrentarse reiteradamente a ver a su agresor y someterse además a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos de que fue objeto, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tal caso, aunado al hecho de que ello tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de la niña en el presente caso, y a la vez permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita a la etapa de juicio oral.
Que en dicha prueba anticipada la niña L.I.M.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), dijo que no recordaba lo que pasó cuando ella tenía tres (03) años, que son tantas cosas, que su papá Omar Gregorio Maldonado Sánchez (papá biológico) le tocó las piernas y los brazos pero ella tenía ropa, que ella sabe eso porque su mamá Corina Leila Arellano Granica, se lo contó y la psicólogo y la psiquiatra, le contaron eso también, que ella vive con su papá Carlos Echevarría (padrastro), que él es doctor de columna y trabaja en el Centro Clínico, que él se fue a Brasil a estudiar, que ellas están viviendo en la casa de él que queda en Las Lomas, en Santa Teresa, detrás de la villa de los niños, los fines de semana, que su papá Carlos es muy bueno que él le da ropa, comida, helados y ella lo quiere mucho que él vive con su mamá Corina Leila Arellano García, que él le da besos y la acaricia y eso si es bueno, que la señora Amanda es la vecina de su abuela materna que vive en Barrio Obrero, calle 9, casa N° 13-74, municipio San Cristóbal, estado Táchira y ella vio cuando Omar Gregorio Maldonado Sánchez (papá biológico) la tocó, que ella no se acuerda que pasó pero que ella odia a su papá Omar Gregorio Maldonado Sánchez, que no lo quiere ver, que es malo lo que él hizo con ella, que se la llevó a un río sin el permiso de su mamá y eso es malo, que su papá en diciembre le dio ropa y unos juguetes. Que cuando ella tenía tres (03) años él al tocó y lo volvió hacer cando ella tenía nueve (09) años. Que sus papas intentaron vivir de nuevo pero no fue posible porque su papá Omar es muy malo y le pegaba a su mamá. Que no recuerda que partes íntimas le tocó su papá Omar Gregorio Maldonado Sánchez. Que no tiene la menor idea si alguien le ha tocado sus partes íntimas. Que dar un beso no es hacer el amor, que hacer el amor es algo más íntimo. Que su mamá fue al que el contó eso y la psicólogo y psiquiatra Anabella y Leyla, le dijeron todo eso que es muy malo.
Conforme a lo expuesto, considera quien decide que en el presente caso se ordena la práctica de la prueba anticipada en un primer orden con el fin de no revictimizar a la niña L.I.M.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), quien constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad, teniendo presente que en la causa en cuestión el presunto delito cometido es de esos llamados intramuros y a su vez estando todas las partes de acuerdo con la práctica de la referida prueba, resultó forzoso para quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la prueba anticipada. Así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
ÚNICO: Se realizó la prueba anticipada el día martes 14 de enero de 2020 en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a la niña L.I.M.A., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (10) años de edad.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el archivo del Tribunal. Remítase en su oportunidad legal a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en su oportunidad legal. Cúmplase.

Abg. MARY FRANCY ACERO SOTO
JUEZA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS N° 02

Abg. Fidel Ricardo Galvis Duque.
SECRETARIO TEMPORAL