REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES San Cristóbal, treinta 30 de septiembre del año 2019 Jueza Ponente: Ledy Yorley Pérez Ramírez. IDENTIFICACION DE LAS PARTES .-IMPUTADO: Osmaiby Yailin Mendoza Soto, Venezolana, plenamente identificada en autos. José Daniel Carrasco Valladares, Venezolano, plenamente identificado en autos. .-DEFENSA: Abogada Niyired Gómez Mendoza, en su carácter de Defensora Privada. .-REPRESENTACIÓN FISCAL: Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. .-DELITOS: Ocultamiento de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los numerales 4° y 5° respectivamente del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha trece (13) de Noviembre de 2018 y publicada en la misma fecha, por el Abogado Marco Alexander Moreno, Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal Extensión san Antonio del Táchira, mediante la cual entre diversos aspectos procesales; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares procediendo a desestimarle la circunstancia agravante del artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia, declaró con lugar la revisión de la Medida de privación judicial preventiva de libertad incoada por la Defensa Privada -Abogada Niyired Gómez Mendoza-, sustituyéndola por una medida menos gravosa, atendiendo a lo establecido en los numerales 3° y 9° respectivamente del artículo 242 y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO Recibidas las presentes actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 09 de Junio de 2019, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. En fecha doce (12) de julio del año 2019, habiendo verificado esta Alzada la normativa enunciada con anterioridad y observando el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el libro IV título I del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia Superior, declara admisible el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, quienes actúan en representación de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, acordando resolver sobre el asunto planteado dentro del lapso correspondiente de Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ibidem. Estando en la oportunidad legal para decidir, esta Corte de Apelaciones realiza las siguientes observaciones: ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Conforme a lo expuesto por la representación del Ministerio Público y de acuerdo a lo establecido en las actas que conforman el expediente, los hechos son los siguientes: En fecha 07 de Septiembre del 2018, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, los funcionarios S/1. GUILLEN RODRIGUEZ ROSMERY, adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 21 Táchira (URIA), del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana y el S/2.CHORIO PIRELA JHON, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 212 del Comando de Zona N° 21 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se encontraban en labores de servicio en el Punto de Control Fijo Peracal, ubicado en la aldea Peracal del Municipio Libertador del estado Táchira, específicamente por el canal de circulación de vehículos N° 2, en sentido Antonio- Peracal, cuando arribo un vehículo de transporte público de la línea de taxi “Serví Taxi Cordillera”, placa 7A9C7MS, a cuyo conductor (W. LOPEZ), le requirieron se estacionara a la derecha, con la finalidad de realizarle una inspección al vehiculo y a dos pasajeros (Hombre y Mujer) a tenor de lo establecido en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas una vez estacionado el automotor le fue exigido a los ciudadanos pasajeros bajaran del mismo y se ubicaran al área de requisa con el objeto de ser revisado cada uno de ellos por separados según las normas establecidas, seguidamente la S/1. GUILLEN RODRIGUEZ ROSMERY, procedió a identificar a una pasajera como: OSMAIBY YAILIN MENDOZA SOTO, en cuya presencia de la testigo E. Becerra, le fue realizada inspección corporal encontrándosele dentro de los zapatos que vestía DOS (02) ENVOLTORIOS, (uno en cada zapato), confeccionados en materia sintético transparente, contentivo de restos vegetales, que hizo presumir se trataba estupefacientes del tipo MARIHUANA; Posteriormente el S/2. CHOURIO PIRELA JHON, procedió a identificar al otro pasajero como: JOSE DANIEL CARRASCO VALLADARES, en cuya presencia del testigo A. Martínez, le fue realizada inspección corporal encontrándosele dentro de los zapatos que vestía DOS (02) ENVOLTORIOS, (uno en cada zapato), confeccionados en material sintético transparente, contentivo de restos vegetales, que hizo presumir se trataba estupefacientes del tipo MARIHUANA; De igual forman los intervenidos posesión un bolso tipo morral y un maletín no encontrándosele evidencia de interés, así como dos (02) teléfonos celulares: en virtud de las evidencias colectadas los ciudadanos quedaron detenidos visto al anterior hallazgo, a ordenes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público con competencia Contra las Drogas, quien apertura el Caso Fiscal N° MP-310496-18 y se ordenó realizar las diligencias necesarias y urgentes en el presente caso. A la sustancias incautada se le practicó la PRUEBA DE ORIENTACIÓN N° SCKEMG-SLCCT-LCTT-21DIR-DQ-3168, de fecha 07-09-2018, suscrito por el experto LUNA LUIS ENRIQUE, adscrito al Laboratorio Criminalístico N° 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que dejo constancia entre otras cosas: Dos (02) envoltorios…, contentivos de material vegetal…, dos (02) envoltorios…., contentivos de material vegetal…, EVIDENCIA 1 y 02. PESO NETO (g): 270 ENSAYO DE ORIENTACIÓN FASTA BLUE (para MARIHUANA) POSITIVO + ROSADO. EVIDENCIA 03 y 04. PESO NETO (g): 240. ENSAYO DE ORIENTACION FASTA BLUE (para MARIHUANA) POSITIVO + ROSADO. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 13 de Noviembre de 2018, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal Extensión San Antonio del Estado Táchira, dictó decisión en los siguientes términos: “(Omissis) -IV- DE LA MEDIDA Se revisa la medida de privación judicial sustituyéndola POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA, DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 250 Y 242 numerales 3 y 9 DEL CODIGO (sic) ORGANICO(sic) PROCESAL PENAL a los acusados OSMAIBY YAILIN MENDOZA SOTO y DANIEL CARRASCO BALLADARES por la omisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas; debiendo cumplir con las siguientes condiciones 1.-Presentaciones una vez cada 30 días por ante la Oficina de alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal. 2.- Prohibición de verse inmiscuido en nuevos hechos punibles. 3.- La obligación de someterse a los actos del proceso. Y así se decide. -V- DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Y LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES Para justificar el cambio de calificación jurídica y la desestimación de la agravante, el juzgador considera: (Omissis) Al analizar el acta de investigación penal de fecha 07 de septiembre de 2018, siendo las 11:30 horas de la mañana los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional se encontraban en labores de servicio en el Punto de Control Fijo el Pabellón ubicado en el Municipio Junín, cuando arribó un vehículo de la “Línea de Taxi Cordillera, solicitándole al conductor se estacionara con la finalidad de inspeccionar el vehículo y los pasajeros, donde se transportaban un hombre y una mujer, donde en el área de requisa le fueron encontrados a cada uno dentro de los zapatos dos envoltorios de contentivos de restos vegetales marihuana, arrojando la prueba de orientación DQ-3168 de fecha 07-09-2018, suscrita por experto adscrito al Laboratorio Criminalístico de la Guardia Nacional que la evidencia 01 y 02 arrojó un peso neto de 27 y 240 gramos de marihuana. (Omissis) Por otra parte, si bien los imputados se trasladaban como pasajeros en un vehículo de transporte público, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta dentro de sus zapatos, dos envoltorios cada uno contentivo de restos vegetales, que resultó ser marihuana, lo que corrobora la intención de ocultarla. La agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explico anteriormente; en tal sentido, el juzgador considera que el delito cometido es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimándose por las razones expresadas, la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 eiusdem; así se decide. -VI- DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS El Tribunal ante los alegatos expresados por las partes, realiza los siguientes pronunciamientos: -a- Se acordó con lugar la petición de la defensa y del imputado de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que l e permite al imputado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual , por su propia naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, igualmente, la obtención de un ajusticia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del imputado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello con concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Omissis) -b- De la pena Tomando en consideración: (Omissis) El delito de OCULTAMIENRO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevé una pena de ocho (08) a doce (12) años de Prisión, siendo el término medio de la misma, y pena normalmente imponible, de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÖN, debiendo aumentarse a mitad de la pena correspondiente de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 7 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se establece. (Omissis) Quien decide, aplica la atenuante genérica contenida en el artículo 74, numeral cuatro, del Código Penal, no constando en autos que los imputados presente antecedentes penales, considerando procedente compensar las circunstancias atenuantes con la agravante en la presente causa por tratarse de un delito tráfico de drogas de menor cuantía, resultando la pena a imponer en OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN. Por último, en atención a lo preceptuado en el artículo 375 de la Norma Adjetiva Penal, quien aquí decide considera procedente rebajar la pena a imponer en la mitad (1/2) de la misma, ello en razón que los imputados de autos se acogieron al procedimiento especial por admisión de los hechos, éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a efectuar la rebaja especial de la pena, quedando como pena definitiva a cumplir la de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN. Asimismo, se condena a los imputados de autos a las accesorias del Código Orgánico Procesal Penal y se les exonera del pago de las costas procesales. (Omissis)” DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha veinte (20) de Noviembre de 2018, los Abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, proceden a presentar escrito de apelación en los siguientes términos: “(Omissis) DEL DERECHO EN EL QUE FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACIÓN Y LA NORMA INFRINGIDA POR LA RECURRIDA Con fundamento en el artículo 439 del código Orgánico Procesal Penal, ordinales 4to y 5to, recurrimos para apelar la presente decisión, en la cual la ciudadana juez, sustituyo la Medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta al imputado, por una Medida Cautelar de las prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que hayan variado las circunstancias que ameritaron la restricción de su libertad, generándose un gravamen irreparable, dado que es el juez de ejecución quien debe determinar los beneficios, así mismo consideramos que toco fondo al desestimar la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas. (Omissis)”. Finalmente, solicitan se declare con lugar el presente recurso de apelación, se anule de oficio la decisión recurrida, y en consecuencia, se revoque la misma, y se proceda a decrete una Medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los acusados de autos –Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares-. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO La Abogadas Eliana Lucía Fernández Peñaloza y Niyired Gómez Mendoza, en su carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares, proceden a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando al respecto, lo siguiente: “(Omissis) DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO (Omissis) El filtro al que hacemos referencia, constituye la columna vertebral de la fase intermedia del proceso penal venezolano, ya que en ella el Juez de control deberá estimar si efectivamente existen fundamentos serios en la investigación realizada para proceder a enjuiciar a los imputados, debiendo incluso estimar el pronóstico de condena; es así como en la aplicación de ese control a la acusación fiscal debe analizarse el tipo penal por el cual se solicita el enjuiciamiento de los imputados, y en aplicación de este control es que el Juez de Control, al momento de admitir la acusación, la admite parcialmente al considerar que no existían elementos de convicción en la investigación realizada por el Ministerio Público para estimar que era aplicable el caso de marras la agravante prevista en el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Ciudadanas Magistradas, aun cuando la Fiscalía del Ministerio Público no señala en su escrito de apelación cuáles son las razones por las que considera que el Tribunal “toco fondo” al resolver sobre al admisión parcial de la acusación, es deber de la defensa insistir que el A quo cumplió con su función controlara en el desarrollo de la audiencia preliminar y al estimar que efectivamente el vehículo en el que se transportaban nuestros defendidos no era el medio utilizado para el ocultamiento de la sustancia de tenencia prohibida incautada en la causa, era improcedente l aplicación de la agravante esgrimida por la Fiscalía del Ministerio Público. (Omissis) Ahora bien, en cuanto al argumento esbozado por la Fiscalía del Ministerio Público relativo a que la decisión apelad causaba un gravamen irreparable ya que se reviso la medida de privación judicial preventiva de libertad sin haber variado las circunstancias aunado a que es el Juez de ejecución quien debe determinar los beneficios, si bien no se detalló los motivos por los cuales la decisión causa un gravamen irreparable no es menos cierto que toda decisión en la que se declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, es recurrible conforme las previsiones del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia debemos responder ante tan escueto argumento. (Omissis) Así las cosas, de manera progresiva se ha venido diferenciando el trato en cuanto a los responsables de delitos de drogas de menor cuantía, siendo susceptible incluso de aplicaciones de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, al cumplimiento de pena e incluso la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta, en consecuencia, en virtud del cambio de paradigma, no existe obstáculos legal alguno para la revisión de la medida de coerción personal en el caso como el de marras, mas entendido el carácter instrumental de la medida cuyo propósito es someter el imputado al proceso penal instaurado en su contra y no el cumplimiento de la sanción, cuya competencia si es exclusiva del Juez de Primera en instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, razón por la cual solicitamos se declare sin lugar el Recurso de Apelación ejercido y se confirme la decisión dictada por el Juzgador Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio. (Omissis) MOTIVACION DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Seguidamente, procede esta Corte de Apelaciones a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, como del recurso interpuesto por la representación de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, y con la finalidad de resolver las denuncias planteadas, ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control, extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, observa al respecto lo siguiente: Primero: El recurso de apelación interpuesto dentro del lapso legal correspondiente, por los Abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, versa sobre su disconformidad para con la decisión dictada y publicada en fecha trece (13) de noviembre del año 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros preceptos constitucionales, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares procediendo a desestimarle la circunstancia agravante del artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, declaró con lugar la revisión de la Medida de privación judicial preventiva de libertad incoada por la Defensa Privada -Abogada Niyired Gómez Mendoza-, sustituyéndola por una medida menos gravosa, atendiendo a lo establecido en los numerales 3° y 9° respectivamente del artículo 242 y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente sancionó a los referidos acusados a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano. Los representantes de la Fiscalía Vigésima Primera de esta Circunscripción Judicial, proceden a ejercer el Recurso de Apelación, fundamentando el mismo en los numerales 4° y 5° respectivamente del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4°. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. (…) 5°. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. Con cimiento a ello, refieren los recurrentes el grave error en que incurrió el Juez de Primera Instancia, en virtud de que el mismo, sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por una de las medidas cautelares previstas en el artículo 242 de la norma penal adjetiva, en favor de los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza Sota y José Daniel Carrasco Valladares –penados de autos- omitiendo por su parte, atender a la falta de variación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que en un principio, ameritaron la restricción de la libertad de los mencionados penados, señalando además, que no es dable a sus funciones, determinar este tipo de beneficios. Situación ésta, que bajo su perspectiva, generó un daño irreparable. Del mismo modo, sostienen los representantes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, que el juzgador de Primera Instancia, al desaplicar y desestimar la circunstancia agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, tocó fondo. En razón de ello, peticionan los apelantes a esta Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, revoque de oficio la decisión dictada y publicada en fecha trece (13) de noviembre del año 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control, extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, y proceda a decretarse la Medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los penados de autos. Segundo: En armonía con lo anteriormente mencionado, esta Instancia Superior, concibe la argumentación como una actividad discursiva, que subyace en la creación, sistematización, estudio, interpretación y aplicación del derecho, manifestándose con mayor intensidad en el ámbito del recurso de apelación, la cual, consiste en proporcionar razones en soporte o apoyo de una tesis que se intenta sostener o refutar algo en especial. Así pues, quien apela una resolución, afirma que ella contiene un error que le genera un agravio y para procurar el resultado deseado, la modificación de esa decisión tiene la carga de explicar cuál es ese error y por qué razones el tribunal ad quem debe considerarlo como tal. Así pues, el escrito de fundamentación de un recurso de apelación, se concibe como una pieza esencialmente argumentativa dirigida a convencer y persuadir a la Corte de Apelaciones, de que la resolución impugnada adolece de errores, vicios, o defectos que se proyectan en los intereses del apelante, debiendo contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas, a saber: a) Una indicación de las disposiciones que se consideran violadas –lo cual implica, además de la mención y cita del texto de la previsión normativa, el análisis de sus contenido-, b) Las razones por las cuales se impugna la decisión –es decir, explicando porqué se afirma que dichas normas fueron violadas-, lo cual exige una argumentación suficiente y motivada de los antecedentes del caso, lo declarado por el Tribunal de Primera Instancia o los planteamientos que no fueron decididos, así como la transcripción e interpretación de los textos judiciales o las partes que guarden relación con la denuncia y, c) Si fueren varios los motivos de violación de la Ley que de manera enunciativa señala el precepto citado, deberán ser interpuestos en forma clara, concisa y de manera separada. Debiendo entenderse, que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales, no debe ser entendido como un capricho procesal y mucho menos, un derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquél que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido en tiempo y forma para cada caso en específico, siendo importante para ello, que los profesionales del derecho emprendan de manera constante y diligente un apropiado adiestramiento legal, cuya finalidad recae, en estructurar el escrito de apelación atendiendo no solo a lo que prevé la norma penal adjetiva, sino además, al emprendimiento de dichas impugnaciones bajo una adecuada redacción y aplicación ortográfica, como a las nuevas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, que de acuerdo, al principio de expectativa plausible, deben adherirse a su fiel cumplimiento, ello en pro de agilizar el proceso y hacer posible su verdadera pretensión. Así las cosas, de la lectura minuciosa del escrito contentivo del presente recurso, se observa el error de técnica recursiva en que incurren los Abogados Joman Suárez y Pauside Parra, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Interino respectivamente de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, pues en el escrito contentivo de las denuncias planteadas, los mismos proceden a señalar de manera exigua -diminuta- los motivos por los cuales, consideran que tal decisión representó un daño irreparable al Estado Venezolano. Del mismo modo, se logra apreciar, como los recurrentes interponen un recurso de tal magnitud, empleando el mismo esquema y las mismas premisas –transcripción pura y simple- de otros recursos interpuestos por si mismos, en anteriores ocasiones ante esta Instancia Superior, solo variando en el presente caso, las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que se refieren los hechos acontecidos en fecha siete (07) de septiembre del año 2018, por los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares –acusados de autos- Del mismo modo, conviene referir en este punto, que la Defensa de los penados de autos, Abogadas Eliana Lucía Fernández Peñaloza y Niyired Gómez Mendoza, advierte en su escrito de contestación al presente recurso, que la representación fiscal, no señaló las razones por las cuales, consideró que el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, “tocó fondo” al proferir el fallo. Ciertamente del contenido del recurso interpuesto, se observa como la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, omitió en todo momento, referir las razones y circunstancias por las cuales emprendió la impugnación del fallo, mas sólo, señaló a título enunciativo, los numerales del artículo 439 de la norma penal adjetiva, por los cuales, a su parecer, se ajustaban perfectamente para la objeción de dicha decisión. Apreciando del mismo modo, un elemento de vital importancia, el cual recae en la terminología –tocó fondo- empleada por dicha representación fiscal, la cual no es apta para la interposición de un recurso de tal magnitud. Situación que sin duda alguna, mal pudiese concebir esta Corte de Apelaciones, que la representación fiscal, más allá de intentar refutar una decisión que representa agravió o vulneración de derechos y garantías constitucionales al Estado Venezolano, apela una decisión jurisdiccional por mero capricho de voluntad. Siendo por estos motivos indudablemente claros, este Tribunal A quem EXHORTA NUEVAMENTE a los representantes de la Fiscalía Vigésima Primera de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Abogados Joman Suárez y Pauside Parra, para que en futuras ocasiones al acudir a esta Instancia, lo hagan de conformidad con lo establecido en el texto adjetivo penal y lo señalado ut supra. Ahora bien, de los defectos develados en la interposición y fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, a la luz del Derecho Constitucional a obtener una Tutela Judicial Efectiva, no obstante a ello, estos no son impedimentos para que esta Instancia Superior, con el propósito de garantizar tal derecho y conforme al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso –por cuanto las cortes de apelaciones deben examinar y resolver el merito de la controversia sometida a su conocimiento- proceda a analizar la decisión recurrida. Y así decide.- Tercero: Corolario a lo anterior, y a los fines de adentrarnos en el estudio de la decisión recurrida, estima necesario esta Alzada, hacer mención en lo que respecta a la labor del Juez de Control durante la fase intermedia con la emisión de la decisión dictada en fecha trece (13) de noviembre del año 2018 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal; originó un daño irreparable al Estado Venezolano. El Doctrinario Carlos E. Moreno Brandt, señaló sobre la Fase Intermedia del proceso penal, lo siguiente: “Tiene esta fase como objeto el de ejercer un control tanto de forma como de fondo sobre la acusación. Debiendo examinar en el primer aspecto el juez de control que la misma cumpla con los requisitos formales… Y en cuanto al segundo aspecto, si la investigación, efectivamente proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, esto es, si existen como resultado de la investigación, suficientes elementos de convicción en los cuales pueda fundarse el enjuiciamiento público del imputado como autor o partícipe de un determinado delito (…)” Así las cosas, en la fase intermedia del proceso penal, existe el ejercicio de un Control Judicial, que se le atribuye al Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante el cual, tiene el deber insoslayable de efectuar el correspondiente análisis sobre el escrito de acusación presentado por la Vindicta Pública, o la Acusación Particular Propia de la víctima, según sea el caso; cuyo objetivo principal, consiste en el esclarecimiento y dilucidación de los elementos de convicción presentados, a fin de que con ello, se permita tener un pronóstico de enjuiciamiento del imputado. Sobre el particular, considera oportuno este Tribunal de Alzada, hacer mención al criterio reiterado, señalado por la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 154 expediente N° C18-73 de fecha 31 de Mayo del año 2018, en el cual, hace referencia a la adecuada fundamentación del control formal y material ejercido por el juez en la etapa intermedia del proceso penal, atendiendo a lo sostenido por la misma Sala en la sentencia N° 407 de fecha 2 de noviembre del año 2012, a saber: (Omissis) “…durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos. Ello es así, por cuanto el propósito del proceso penal esla búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima,(…). …el tribunal de control sostuvo su fallo con la simple declaración rendida durante la fase preparatoria por los ciudadanos acusados (…)otorgándoles mayor preponderancia y relevancia a los mismos, dejando a un lado y sin motivación alguna los otros elementos que constan en ambas acusaciones, y que fueron promovidos para comprobar la existencia de un hecho punible (…). Al efecto, la representación jurisdiccional de control tiene el deber de actuar como juez o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal. Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios) propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada. El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de [J]usticia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la República Bolivariana de Venezuela. Por consiguiente, el tribunal de control contrario a lo expuesto, asumió la valoración de la causa analizando sólo algunos de los elementos de convicción (lo cual hizo de manera sesgada pues consideró unos en lugar de otros), omitiendo hacer la ponderación equilibrada de todos los elementos de convicción existentes en aras de la justicia material en el presente caso. Con este proceder la jueza de control violó: a) el principio de congruencia (…)(aplicación de la máxima romana juxta alegata e probata), que comprende la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos, y la valoración que realiza el juez o jueza como base de su convicción para dictar su decisión; b) el principio de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez o jueza sobre los hechos, también llamado principio de imparcialidad, consagrado en el artículo 26 de la Constitución, que asigna al juez o jueza la orden de ser objetivamente imparcial, sin establecer privilegios y prejuicios. Expresando con su fallo la jueza de control una posición inherente a la fase de juicio, que conlleva una extralimitación de funciones, pero además de forma manifiestamente inmotivada, violándose con ello la parte in fine del artículo 329 del código Orgánico Procesal Penal”. (Subrayado de la Sala). (Omissis)” De acuerdo a ello, sostiene este Tribunal Colegiado, que el Juez de Control, como garante de los derechos de las partes, no está obligado a admitir mecánicamente un escrito acusatorio. Sin embargo, tiene el deber de controlar lo presentado por la Vindicta Pública, o por la víctima, según sea el caso. Para así, de acuerdo a ese control, emprender un análisis exhaustivo de los fundamentos de hecho y de derecho, y proceder a la admisión o inadmisión del escrito acusatorio presentado. Conforme a lo anteriormente establecido, es menester para este tribunal de Alzada pronunciarse respecto al control judicial, dable a las funciones de los Tribunales de Control, el cual prevé un aspecto formal y un aspecto material. Tal acción la ejerce el Juez de Control, en virtud, de que es el responsable, dentro del marco de sus funciones, conforme al artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, de garantizar y supervisar el cumplimiento de la legalidad dentro del proceso penal, mediante la revisión y verificación de las actuaciones interpuestas por el Ministerio Público, para que éstas, sean efectuadas en apego y estricta observancia de los derechos y garantías constitucionales, y sobre la base de elementos fácticos y jurídicos que sirvan para subsumir los hechos atribuidos a los imputados, en tipos penales adecuados. Al respecto, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 174, de fecha 11 de junio del 2018, refiere: “Por su parte la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia Nº 452, del 24 de marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente: “(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público– el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuye (…)”. De manera que, en lo que respecta a la audiencia preliminar, debe destacarse que en dicho acto es donde se aprecia la materialización del control de la acusación, puesto que se lleva a cabo el análisis de sí existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.” De lo anterior, se aprecia que ordenar la apertura a juicio, no es una obligación mecánica que deba realizar el A quo, puesto que, le corresponde realizar un adecuado análisis de los elementos de convicción que hayan sido resultado de la Fase de Investigación, para determinar si realmente existe un nexo causal entre los delitos que se le acusan a los imputados, y el actuar de estos, para así decretar el correspondiente enjuiciamiento. De manera que, esta Corte de Apelaciones le refiere a la parte recurrente, que al Juez de Control se le confiere la facultad de evitar un Juicio oral y público con los cimientos a una acusación, que no cumpla con lo extremos de Ley, por lo que es elemental que el Jurisdicente realice un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma – Caso en concreto-, para evitar así, una acusación improcedente, imprecisa o arbitraria que no cumpla con los requisitos formales para su admisión o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. A tal efecto, no puede ser una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario, se estaría desnaturalizando el proceso. Así pues, cuando el Juzgador ejerce el control sobre la acusación a los efectos de su admisión o desestimación –de ser el caso-, debe dejar establecido de manera clara y precisa los motivos por los cuales considera que del examen de los fundamentos sustentados en el escrito acusatorio, se evidencian suficientes elementos para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, no se desprende en lo absoluto, la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado, que permitan dilucidar la presunta comisión en el hecho punible. Razones por las cuales, estiman quienes aquí tienen la labor de decidir, que si bien es cierto, en esta fase, se inicia el control jurisdiccional de la acusación y pruebas presentadas por las partes, no es menos cierto, que es de competencia exclusiva y excluyente del tribunal de Primera Instancia, proporcionar a las partes una respuesta adecuada, congruente y ajustada a Derecho, sin apartarse con ello, de la competencia funcional asignada por el ordenamiento jurídico vigente a dicho órgano jurisdiccional. Sobre el particular, ha sostenido esta Corte de Apelaciones en reiteradas oportunidades, que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del Poder Judicial, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. Por ello, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, procurando así, a evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión. Esta situación obliga, a la motivación como regla procesal imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulneraria directamente la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de Nuestra Carta Magna -Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-. Cuarto: De la denuncia presentada por los recurrentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal - las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código-, esta Instancia Superior se dispone a revisar el contenido de la decisión recurrida, observando que en el capítulo V denominado “DE LA ADMISION DE LA ACUSACION Y LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES”, el Jurisdicente señaló entre tanto, lo siguiente: (Omissis) -V- DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Y LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES Para justificar el cambio de calificación jurídica y la desestimación de la agravante, el juzgador considera: El tipo penal básico describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delitote homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamenta, de allí que se aplican con independencia de éste, por ejemplo, el homicidio culposo, homicidio preterintencional, que son de aplicación autónomo e independiente al tipo penal principal. Por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refieren a un tipo penal básico o especial pero que contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o el material descrito en aquellos, por ello, no pueden aplicarse en forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o el tipo penal especial a la cual se refiere, pudiendo ser a su vez, agravados en cuyo caso establece una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial, y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo, del tipo penal subordinado o complementado son, el homicidio agravado, robo agravado, hurto calificado, cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal. Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADP DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece: Artículo 149. “El que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. ..Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a diez años. En cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo representado por el colectivo que se ve perjudicado en su salud, al Estado Venezolano; en cuanto a la conducta humana, se aprecia varios verbos rectores alternativos que cualquiera de ellos hace de por si solo un tipo penal. En este sentido, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, Buenos Aires, pp758), señala que el transporte representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción. Asimismo, con respecto al término ocultar, señala que es el escondimiento personal o de cosas (idem pp509). Al analizar el acta de investigación penal de fecha 07 de septiembre de 2018, siendo las 11:30 horas de la mañana los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional se encontraban en labores de servicio en el Punto de Control Fijo el Pabellón ubicado en el Municipio Junín, cuando arribó un vehículo de la “Línea de Taxi Cordillera, solicitándole al conductor se estacionara con la finalidad de inspeccionar el vehículo y los pasajeros, donde se transportaban un hombre y una mujer, donde en el área de requisa le fueron encontrados a cada uno dentro de los zapatos dos envoltorios de contentivos de restos vegetales marihuana, arrojando la prueba de orientación DQ-3168 de fecha 07-09-2018, suscrita por experto adscrito al Laboratorio Criminalístico de la Guardia Nacional que la evidencia 01 y 02 arrojó un peso neto de 27 y 240 gramos de marihuana. (Omissis) Por otra parte, si bien los imputados se trasladaban como pasajeros en un vehículo de transporte público, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta dentro de sus zapatos, dos envoltorios cada uno contentivo de restos vegetales, que resultó ser marihuana, lo que corrobora la intención de ocultarla. La agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explico anteriormente; en tal sentido, el juzgador considera que el delito cometido es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimándose por las razones expresadas, la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 eiusdem; así se decide. (Omissis) Del fragmento de la decisión impugnada señalada ut supra, se logra apreciar que el Juzgador durante la celebración de la audiencia preliminar, al realizar el control formal y material del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Primera de esta Circunscripción Judicial, en contra del los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares realizó un cambio de calificación jurídica del tipo penal endilgado por la vindicta pública, del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con artículo 163 numeral ll, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; apreciándose que el Juez de Primera Instancia, desestimó la circunstancia agravante, prevista en el artículo 163 numeral 11 de la respectiva Ley Orgánica Especial, explanando de manera objetiva y con base a lo estatuido en nuestra normativa penal los motivos por los cuales procedió a ejecutar tal acción. Del mismo modo, esta Instancia Superior observa que el Jurisdicente al decidir, se limita a señalar : “(…) Al analizar el acta de investigación penal de fecha 07 de septiembre de 2018 de 2018, siendo las 11:30 horas de la mañana los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional se encontraban en labores de servicio en el Punto de Control Fijo el Pabellón ubicado en el Municipio Junín, cuando arribó un vehículo de la “Línea de Taxi Cordillera, solicitándole al conductor se estacionara con la finalidad de inspeccionar el vehículo y los pasajeros, donde se transportaban un hombre y una mujer, donde en el área de requisa le fueron encontrados a cada uno dentro de los zapatos dos envoltorios de contentivos de restos vegetales marihuana, arrojando la prueba de orientación DQ-3168 de fecha 07-09-2018, suscrita por experto adscrito al Laboratorio Criminalístico de la Guardia Nacional que la evidencia 01 y 02 arrojó un peso neto de 270 y 240 gramos de marihuana”, lo que demuestra la revisión del contenido del Acta de investigación penal de fecha 07 de septiembre de 2018, emitida por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, en la cual, se vislumbra, el lugar específico donde se halló la sustancia ilícita, para de allí, proceder a apartarse de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y desestimar la circunstancia agravante, prevista en el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas a los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares –penados de autos-. Así entonces, considera propicia esta Alzada, resaltar el aspecto de que es en la audiencia preliminar donde el Juez en funciones de control debe determinar la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, si durante la celebración de la misma, se determinará -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y la probabilidad de la participación del imputado en el hecho que se le atribuye. Sobre las funciones del Juez de Control en la audiencia preliminar, una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia –como se señaló ut supra-, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada audiencia preliminar, en la cual, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza textualmente: Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. (Subrayado de Corte). 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar los acuerdos reparatorios. 8. Acordar la suspensión condicional del proceso. 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Negrilla de esta Corte de Apelación) De lo anterior –artículo 313-, se desprende que la principal finalidad de esta fase del proceso, es la depuración del mismo, es decir, situar la causa al estado de entrar en el mérito de la cuestión, sin que exista algún obstáculo que impida entrar al conocimiento del fondo del asunto, fijándose asimismo los términos del contradictorio. Así pues, del contenido de la norma citada, debe inferirse que una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre cualquiera de las cuestiones allí planteadas. Ahora bien, en el presente caso, tiene el Juzgador de Primera Instancia en funciones de control, la facultad de apartarse de la precalificación jurídica incoada por el Fiscal al hecho punible en su acusación, como consecuencia del estudio de los fundamentos que ponderó para estimar la existencia de diversos motivos para que se inicie un juicio oral contra el acusado. Sobre el particular, es criterio de este Tribunal Colegiado, que la intención propia del legislador al disponer la agravante del artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, es el castigo por la utilización del medio de Transporte público para ocultar y llevar la misma a otro destino, lo cual es deber de esta Instancia Superior, verificar si el A quo al desestimar la circunstancia agravante señalada ut supra, en la decisión dictada y publicada en fecha trece (13) de noviembre del año 2018, la realizó bajo las funciones que le son inherentes a sus funciones y en apego a la normativa legal correspondiente. Así las cosas, se aprecia que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, refiere “ (…) Por otra parte, si bien los imputados se trasladaban como pasajeros en un vehículo de transporte público, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta dentro de sus zapatos, dos envoltorios cada uno contentivo de restos vegetales, que resultó ser marihuana, lo que corrobora la intención de ocultarla. La agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explico anteriormente; en tal sentido, el juzgador considera que el delito cometido es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimándose por las razones expresadas, la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 eiusdem; así se decide”, emitiendo pronunciamiento sobre la adecuación de la calificación jurídica impuesta por el Ministerio Público del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y a tal efecto, sobre la desestimación de la circunstancia agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163, de la precitada Ley, bajo sólidos y congruentes fundamentos de convicción, explanando suficientes elementos fácticos y jurídicos, por las cuales, consideró pertinente tal accionar, en pro, de ofrecer una oportuna y adecuada respuesta tanto a las partes, como a la colectividad en general. Así pues, apreciando lo que refiere la defensa privada de los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares, en el escrito de contestación al recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, y conforme a los hechos presentados por la Vindicta Pública, tal como riela en el folio dos (02) del asunto principal, signado bajo la nomenclatura N° SP11-P-2018-001239 / SJ11-P-2018-000035, esta Superior Instancia considera, que la circunstancia agravante prevista en el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual prevé: “(…) el delito de tráfico en todas sus modalidades, cometido en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares, será considerado como una circunstancia agravante a la comisión del hecho, es decir, aumentará la pena”, no prospera en el presente caso, puesto que la sustancia indebida incautada –tipo envoltorio-se encontraba oculta dentro de los zapatos de los penados de autos - envoltorio en cada zapato-, más no, en algún compartimiento acondicionado oculto o dentro de las partes mecánicas del vehículo –marca CHEVROLET, modelo AVEO, color BLANCO, placa: 7A9C7MS- en que se movilizaban los penados de autos. Siendo por estos motivos, esta Corte de Apelaciones estima que la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, en lo que se refiere a la desestimación de la circunstancia agravante, de acuerdo a lo expuesto y pretendido por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público: “(…) Así mismo, consideramos que tocó fondo al desestimar la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica Procesal Penal “no representó una omisión y mucho menos, una desaplicación de la norma que contiene establecida la Ley Orgánica de Drogas, ya que conforme al artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, los Jueces de Control deben garantizar y supervisar el cumplimiento de la legalidad dentro del proceso penal, y esto, es mediante la revisión y verificación de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, para que éstas, sean efectuadas en apego y estricta observancia de los derechos y garantías constitucionales, y sobre la base de elementos fácticos y jurídicos que sirvan para subsumir los hechos atribuidos a los imputados en tipos penales adecuados –caso concreto-. A tal efecto, con base a los razonamientos antes señalados, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente en el caso de marras es declarar, sin lugar la denuncia presentada por la representación Fiscal, enmarcada en el artículo 439 numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del estudio endilgado de la decisión recurrida, se observa claramente, como la misma se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado se expresaron manifiestamente las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó el Juzgador de Primera Instancia, para apartarse de la precalificación jurídica endilgada por la representación fiscal y así, proceder a desestimar la circunstancia agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así decide. Quinto: Prosiguiendo con el estudio de la decisión recurrida emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, y en aras de dar respuesta a la denuncia presentada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, circunscrita en el artículo 439 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal -las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva-, esta Instancia Superior aprecia que el Jurisdicente procedió a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares –penados de autos- dictada y publicada en fecha trece (13) de noviembre del año 2018 sustituyéndola por una medida cautelar menos gravosa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, resulta innegable la importancia que tienen las garantías legales otorgadas al ciudadano para el perfecto funcionamiento de la sociedad, entre las cuales, figura la libertad, como pilar fundamental que debe regir todo proceso penal en el cual, se pretenda determinar la responsabilidad de una persona –autor o participe en la comisión de un hecho-. Es así, como la libertad en nuestro país, se encuentra reconocida como un valor superior del ordenamiento jurídico -consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, el más importante luego del derecho a la vida; pero también, como un derecho primordial que funge como presupuestos de otras libertades y derechos fundamentales, los cuales son inherentes al hombre. Es por esta razón, por la que se hace necesario resaltar que, pese a que la misma es la regla general, de conformidad con lo establecido taxativamente en su artículo 44 numeral 1, puede verse limitada por la existencia de un orden judicial, lo cual constituye una garantía esencial e ineludible a la restricción del mismo. Así pues, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – prisión provisional – regulada en la legislación adjetiva penal, siendo ésta, la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal, frente a la cual y en contraposición, se encuentra el derecho a ser juzgado en libertad. De allí que, la libertad se concibe como una garantía y principio que limita a poder punitivo del Estado, siendo su cumplimiento una aseguración a la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y el juzgamiento de los hechos punibles, en aras de excluir la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de la represión penal. En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que de acuerdo a las circunstancias que rodean cada caso, debe encaminarse a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios; es decir, debe atender a fines constitucionalmente, legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, comprendiendo como exigencias, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal; y la reiteración delictiva. De manera, la misma se debe justificar esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso, tanto en su desarrollo como en sus resultas. Así entonces, la medida judicial de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos Pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Mientras que, las medidas cautelares menos gravosas, son una parte fundamental de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia procedentes en cualquier estado y grado del proceso, en caso de ser requeridas con la intención de salvaguardar el fin de la causa. De allí, que los operadores de justicia al evaluar la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad, deben considerar que la misma es de carácter excepcional – como se explicó anteriormente- y que solo debe ser impuesta para los casos en el que al ser acordada una de las medidas cautelares indicadas en el mencionado artículo -242 COPP- no se llegara a cumplir los fines del proceso, como es la búsqueda de la verdad, que el imputado no se sustraiga del proceso y que no se encuentre en la posibilidad de obstaculizarlo. Ahora bien, de la decisión recurrida se puede apreciar, que el Juzgador de Primera Instancia en el capítulo de la medida, no señaló las circunstancias de hecho y de derecho que sirvieron de base para poder sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por una menos gravosa, pues solo se limitó a explanar como motivo para la toma de la misma, lo siguiente: “Se revisa la medida de privación judicial sustituyéndola POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA, DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 250 Y 242 numerales 3 y 9 DEL CODIGO (sic) ORGANICO(sic) PROCESAL PENAL a los acusados OSMAIBY YAILIN MENDOZA SOTO y DANIEL CARRASCO BALLADARES por la omisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas; debiendo cumplir con las siguientes condiciones 1.-Presentaciones una vez cada 30 días por ante la Oficina de alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal. 2.- Prohibición de verse inmiscuido en nuevos hechos punibles. 3.- La obligación de someterse a los actos del proceso. Y así se decide”. A tal efecto, atendiendo a que las Abogadas Eliana Lucia Fernández Peñaloza y Niyired Gómez Mendoza, defensoras privadas de los penados de autos, en su escrito de contestación al recurso de apelación intentado por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, estimaron procedente la revisión de la medida judicial privativa preventiva de libertad en favor de sus defendidos, considera pertinente y de muy alta relevancia esta Instancia Superior, referir que si bien es cierto, en el caso de marras, los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza y José Daniel Carrasco Valladares, guardaron en sus zapatos, 2 envoltorios, -1 en cada zapato- droga de tipo marihuana, con un peso neto para la prenombrada ciudadana de 246 gramos, y para el ciudadano 276 gramos –folio catorce (14) de la causa original signada bajo el Nro. SP11-P-2018-001236 / SJ11-P-2018-000035- y tales cantidades, configuran el delito en el tipo de menor cuantía, no es menos cierto, que el Juzgador de Primera Instancia, debió atender a lo establecido en la norma adjetiva penal, específicamente en lo que refiere al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal –peligro de fuga-, analizar y concatenar cada uno de los supuestos allí establecidos: Arraigo en el país, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y la conducta predelictual del imputado o imputada. Así pues, debiendo entrar al análisis exhaustivo de estos extremos, tal como se señaló anteriormente, interesa aclarar que nuestra norma adjetiva penal –Código Orgánico Procesal Penal-, no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra o a favor de los imputados de autos, una medida de coerción. Razón por la cual, en este aspecto, el a quo, incurrió en el vicio de inmotivación al emitir su pronunciamiento, y por lo tanto, no se le asiste la razón a la defensa privada de los penados de autos. Razones por la cuales, considera este Tribunal de Alzada, de gran importancia resaltar que el Juzgador no puede con ligereza conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sino cuando los supuestos que motivaron tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, para lo cual, debe analizar pormenorizadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado observada durante el proceso penal. A tal efecto, ante la interposición de una solicitud de revisión de una medida judicial preventiva de libertad, como en efecto constituye una de las razones de apelación del caso bajo estudio, el Juzgador tiene bajo su responsabilidad, el deber de razonar debidamente su conclusión judicial, atendiendo a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de la justicia penal. Aspecto éste, que indudablemente el Jurisdicente no ponderó, pues omitió el emprendimiento de una narración motivada y bien sustentada, de las razones fácticas y jurídicas, de hecho y de derecho que para su perspectiva, eran suficientes para proceder a otorgarle a los penados de autos –Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares - una medida menos gravosa. Acción que indubitablemente configuró una falta de motivación. Situación ésta, que violenta el sentido de la fundamentación de la decisión, la cual implica el hecho, de que con la simple lectura de la misma, se pueda precisar de forma clara y concreta lo que se haya determinado, siendo que el Juzgador no debe emprender una decisión basada en una narración caprichosa, al contrario, ésta debe sustentarse de manera organizada y bajo sólidos fundamentos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado considera, sin ánimos de prejuzgar respecto al fondo de la causa, sobre el cual es menester tratar puntos controvertidos que deben ser debatidos y resueltos durante la celebración del Juicio Oral y Público y atendiendo al principio de inocencia; que para el caso de autos, debió la Jurisdicente ponderar no sólo la sentencia con carácter vinculante del Tribunal Supremo de Justicia señalada ut supra –droga de menor cuantía- sino además, analizar si era procedente para tal caso, la concesión de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, que de una u otra manera, con su otorgamiento se salvaguardarán las resultas del proceso, y que en efecto con ella, no se presuma fuga u obstaculización por parte del imputado en dicho proceso penal. Esto en virtud, que de acuerdo a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se halla la existencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad - Trafico Ilícito en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas - cuya acción penal no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar la posibilidad de autoría o participación de los imputados en el hecho punible atribuido -246 y 276 gramos- y una gran magnitud del daño causado –delito pluriofensivo y de lesa humanidad-. Dicho lo anterior, y habiendo verificado el grave error en el que incurrió el Juzgador de Primera Instancia al haber revisado la medida de privación judicial preventiva de libertad para sustituirla por una medida menos gravosa a los ciudadanos Osmaiby Yailin Mendoza Soto y José Daniel Carrasco Valladares -penados de autos-, consideramos quienes aquí decidimos, que lo correcto y mas adecuado es declarar con lugar esta denuncia interpuesta por los Abogados Joman Armando Suárez y Pauside Parra Reuter, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Y así decide. Al margen de las consideraciones anteriormente señaladas, y de la revisión de la decisión dictada y publicada en fecha trece (13) de noviembre del año 2018 por el Juez Primero de Primera Instancia en función de Control extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, esta Superior Instancia estima proveniente, declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Joman Suárez y Pauside Parra, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, y en consecuencia se revoca parcialmente la misma, sólo en lo que respecta a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, se ordena, al Tribunal A quo -Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión San Antonio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira- proceda a pronunciarse con respecto al punto antes mencionado a los fines de que emita decisión motivada de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así finalmente se decide.- DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Joman Suárez y Pauside Parra, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. SEGUNDO: revoca parcialmente la decisión dictada y publicada en fecha trece (13) de noviembre del año 2018 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta a la revisión de la medida privativa preventiva de libertad y su sustitución por una medida cautelar menos gravosa. TERCERO: ordena, que el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, proceda a pronunciarse con respecto al punto antes mencionado a los fines de que emita decisión motivada de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación. Las juezas de la Corte, Abogada Nélida Iris Corredor Jueza Presidenta Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Jueza de Corte Jueza de Corte- Ponente Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández La Secretaria 1-Aa-SP21-R-2019-000067/LYPR/NLRG*-