JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA AGRARIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. SAN CRISTÓBAL, DIEZ DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE (10/10/2019). AÑOS 209° DE LA INDEPENDENCIA Y 160º DE LA FEDERACIÓN.
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
Parte Demandante: Nancy Bettyna Yanetti Boscán y Marco Vinicio Ortega Soto, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. V.-5.560.240 y V.-5.162.957 respectivamente.
Apoderados judiciales de la Parte Demandante: Abogado Jackson Wladimir Arenas Rangel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-15.858.240, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°115.981 y Leonardo Enrique Mogollón Carrasco, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.9.223.539, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.780.
Domicilio Procesal: No indica.
Parte Demandada: María Lucía Yanetti Boscán y José Francisco Yanetti Boscán, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.560.864 y V.-10.105.815
Apoderado judicial de la
Parte Demandada: No indica.
Domicilio Procesal: No indica.
Motivo: Medidas Cautelares. Nulidad de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas (Cuaderno de Medidas).
Expediente: 9327-2019
Sentencia Interlocutoria: Medida Cautelar Innominada de suspensión de los efectos del Acta de Asamblea extraordinaria de Accionistas del 29 de enero de 2014.
Antes de pasar a exponer los motivos de hecho y derecho en la presente solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acta de asamblea extraordinaria de fecha 29 de enero de 2014, pasa este Tribunal a delimitar la competencia para conocer de la siguiente manera:
BREVE RESEÑA PROCESAL
Cuaderno Principal
Se recibió libelo de demanda, presentado por el abogado Leonardo Enrique Mogollón Carrasco, asistiendo a los ciudadanos Nancy Bettyna Yanetti Boscán y Marco Vinicio Ortega Soto, en fecha 25/07/2019, mediante el cual procedieron a demandar a los ciudadanos María Lucía Yanetti Boscán y José Francisco Yanetti Boscán, por Nulidad de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de igual forma solicitaron decretar medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acta de asamblea extraordinaria de accionistas, medida cautelar innominada consistente en el nombramiento de administradora del Fundo Namary, medida cautelar agroalimentaria consistente en la protección del ganado que se encuentra en el Fundo Namary (folios 01 al 16). Corren anexos de los folios 17 al 96.
Por auto de fecha 30/07/2019, esta instancia admitió la presente demanda, acordó el emplazamiento de los demandados, y en cuanto a las medidas cautelares solicitadas se ordenó abrir cuaderno separado a los efectos de sustanciarlas (folio 97).
Mediante diligencia del 9 de agosto de 2019 el ciudadano Marco Vinicio Ortega Soto le confirió poder apud acta al abogado Jackson Wladimir Arenas Rangel (folio 106).
Cuaderno de Medidas
El Abogado Jackson Wladimir Arenas Rangel introdujo escrito de fecha 20/09/2019, con el fin de ratificar y aclarar la solicitud de Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada en el escrito libelar (folios 02 y 03). Rielan anexos de los folios 4 al 9.
DE LA COMPETENCIA
La presente acción versa sobre tierras con vocación de uso agrario o ambiental, subsumida ésta en el supuesto del artículo 2 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y así como lo señala Humberto Cuenca, citando al Maestro Chiovenda, trata el punto de la llamada competencia funcional, la cual define de la siguiente manera: “cuando la ley confía a un juez una función particular, exclusiva, se dice que hay una competencia funcional. La característica esencial es la de ser absoluta e improrrogable y aún cuando parece confundirse, a veces, con la competencia por la materia y por el territorio, es, sin embargo, independiente de ella”. (Derecho Procesal Civil. Humberto Cuenca. Tomo Segundo. Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca. 1993).
En sentencia de la Sala Constitucional del 24 de marzo de 2000 (caso: Universidad Pedagógica Experimental Libertador), se señaló los requisitos que conforme a los artículos 26 y 49 constitucionales, debe cumplir el juez natural. Entre ellos se indicó el de ser un juez idóneo, “…de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar, en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar…”, y se agregó que dicho requisito “no se disminuye por el hecho de que el conocimiento de varias materias puedan atribuirse a un solo juez, lo que atiende a razones de política judicial ligada a la importancia de las circunscripciones judiciales”. Idoneidad y especialización se consideraron exigencias básicas en el juez natural, lo que dicha Sala Constitucional reiteró en sentencia 19 de julio de dos mil dos, (caso: CODETICA), que ello da a los jueces que ejercen la jurisdicción especial una prioridad para conocer las causas que configuran la especialidad. Y ello hace al juez agrario en este caso, el juez natural de la causa identificada en la presente acción.
Así también, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo N° 1715 del 08 de agosto de 2007 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso: “INMOBILIARIA EL SOCORRO, C.A.”), señaló:
“…Respecto de las pretensiones procesales de naturaleza agraria, esta Sala reconoció la competencia de los órganos jurisdiccionales especializados regulados por la mencionada Ley Orgánica, derogada por la actual Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y, en ese sentido, ha afirmado que “(…) a los tribunales con competencia en materia agraria le corresponde conocer limitadamente de las demandas en las cuales se introduce la acción y se postula la pretensión agraria, así como de las medidas y controversias que se susciten con ocasión a dicha demanda, pues debe entenderse que el esquema competencial dispuesto en el artículo 1º de la ley referida, obedece a la existencia de un vínculo directo entre la naturaleza del bien y la materia agraria (Vid. Sentencia de esta Sala N° 449 del 4 de abril de 2001, caso: “Williams Blanco Bencomo y Thamara Muraschkoff De Blanco”)…”
En este orden de ideas, estatuye el artículo 243 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, lo siguiente:
“El juez o jueza agrario podrá dictar oficiosamente medidas cautelares provisionales orientadas a proteger el interés colectivo, las cuales tendrán por finalidad la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la utilidad pública de las materias agrarias, así como también la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se pongan en peligro los recursos naturales renovables”
La Sala Constitucional en Sentencia N° 681, de fecha 14 de agosto de 2017, caso Pedro Rafael Cortez Pinto estableció:
“…Para la determinación de la competencia especial agraria no basta la simple afirmación de la parte actora o demandada, en relación a la naturaleza agraria de la causa, con el fin de que sea conocida por su competencia especial de esa materia, pues deberá verificarse que la acción se ejerza con ocasión de la actividad agraria o de la vocación de inmueble…”
En virtud de las anteriores consideraciones, en este caso, el juez agrario resulta ser el juez natural de la causa identificado en la presente acción. Así se establece.
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
DE LOS HECHOS
Los abogados Leonardo Enrique Mogollón Carrasco y Jackson Wladimir Arenas Rangel, actuando como apoderados judiciales de los ciudadanos Nancy Bettina Yanetti Boscán y Marco Vinicio Ortega Soto, en su escrito libelar expusieron en cuanto a esta solicitud de decreto de medida cautelar innominada:
“…Por otra parte, la actividad agraria a la cual se dedica la empresa de referencias se lleva acabo en el predio rústico denominado “FUNDO NAMARY”, el cual se encuentra ubicado en la Aldea Orope de la Parroquia José Antonio Páez del Municipio García de Hevia del estado Táchira, sector agropecuario denominado kilómetro 82, antigua vía férrea. Este fundo y sus mejoras pertenecen a la Sociedad Mercantil Agropecuaria Don César, según consta en documento de fecha 19 de marzo de 1991, anotado bajo el N° 52, folios 2017 vuelto al 214, protocolo primero, Tomo II, primer trimestre de dicho año…
…anexa junto a la presente demanda en copia certificada y veintitrés folios útiles marcado “C”, marcada en la cual, violando los derechos legales y estatutarios de mi representada se aprobó: “PRIMERO: Revocar del cargo de directora general de la Compañía, a la accionista Nancy Bettina Yanetti Boscán; SEGUNDO: Reforma del artículo noveno de los estatutos sociales de la Compañía; TERCERO: Reforma del artículo décimo de los estatutos sociales de la Compañía; CUARTO: Reforma del artículo undécimo de los estatutos sociales de la Compañía; QUINTO: Designación de los Directores generales de la Compañía; SEXTO: Reforma parcial del artículo vigésimo de los estatutos sociales de la Compañía…
…Con fundamento en ello, las medidas solicitadas son: …
…2.- Conforme a lo establecido en los artículos 244 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, en concordancia con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los efectos de Acta de Asamblea extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 29 de enero de 2014, registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Zulia, Municipio Lagunillas, en fecha 25 de febrero de 2014, inscrita en el expediente mercantil número 5770, bajo el N° Tomo 11-A. En consecuencia, pedimos se participe esta medida, a los efectos legales pertinentes, al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en el Municipio Lagunillas…”.
Fundamentó su solicitud en los artículos 152, 196, 243 y 244 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
DEL DERECHO
Ante lo expuesto, dado a que el tribunal acordó resolver tal solicitud por auto y cuaderno separado, en consecuencia pasa a decidir, con fundamento en las consideraciones siguientes: Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
A su vez, el artículo 588 eiusdem, prevé:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles, 2. El secuestro de bienes determinados, 3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”.
Tales artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil condicionan la procedencia de las medidas cautelares innominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con algún medio de prueba que configure una presunción grave. Son ellos: 1º Que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo. 2º Que exista el riesgo de que si no se decreta la medida el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante pueda hacerse de difícil o imposible ejecución. 3º Un fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.
Bajo esa perspectiva, el autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su trabajo “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas”, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo siguiente:
“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez ‘podrá’ acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado ‘discrecionalidad dirigida’ en contraposición a la ‘discrecionalidad pura’; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”.
Asimismo, en cuanto a los requisitos para el decreto de la medida cautelar innominada, el referido autor patrio antes citado, señala:
“No es atrevido afirmar –en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquier de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada. En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirve de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’…”.
En este orden de ideas, para arribar al análisis y consecuentemente al decreto de la Medida Innominada se hace prudente traer a colación lo dispuesto en la Sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de 2015, Ponente LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, Expediente Nº AA20-C-2014-000716, mediante la cual se señala:
“…Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, expediente N° 2002-000024, caso: La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y otras, en la cual dejó sentado:“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)(…Omissis…)Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.(…Omissis…)
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-. 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar (Resaltado y subrayado añadido).
Así las cosas, pasa quien aquí decide a determinar si en el sub examine se encuentran satisfechos los requisitos concurrentes previstos en los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil para la procedencia o no del decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas:
En cuanto al primero de los requisitos; es decir, la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), este no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela es el ‘aparente’ titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
En el caso bajo análisis y luego de una revisión pormenorizada efectuada a las actas procesales se observa que junto a la demanda la parte actora consignó un conjunto de instrumentos que prima facie (a reserva de que ellos puedan ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil -en aquellos casos en que los alegatos y pruebas no toquen el fondo de la controversia-), que permiten presumir que la ciudadana NANCY BETTINA YANETTI BOSCÁN, funge como accionista de la sociedad mercantil “Agropecuaria Don César C.A.”, y además como Directora General de la referida empresa, como los demás socios (demandados), que en tal condición sí tiene derecho de pedir la anulación en vía jurisdiccional de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en la sede social de la precitada compañía en fecha 29/01/2014, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia en fecha 15/02/2014, bajo el N° 5 del Tomo N°11-A, en la que se le confirieron a cada uno de los socios sus atribuciones, etc.
Así lo apuntan las copias fotostáticas de los documentos identificados como anexo “B”, de donde se desprende el acta constitutiva de la sociedad mercantil “Agropecuaria Don César C.A.”, agregada en el expediente mercantil 5770, de fecha 28 de noviembre de 1990, y protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el N° 32, Tomo 6-A, cuarto trimestre, en donde se establecieron entre otras cláusulas de las asambleas, la universalidad representada por los accionistas, así como el anexo “D”, relativo al acta de asamblea general extraordinaria celebrada el 30 de marzo de 2012, y registrada el 9 de julio de 2012, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Ciudad Ojeda, anotado bajo el N° 64, Tomo 1-A, tercer trimestre, en donde se evidencia el carácter de la hoy actora como accionista y Directora General de le referida empresa y el Registro de Información Fiscal (RIF) de la empresa mercantil Agropecuaria Don César C.A. signada con el N° J070502347, y que tiene como domicilio fiscal la carretera principal, casa hacienda Namary, N° sector km 82, Línea Férrea, Orope, Táchira, Zona Postal 5020, expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que corre al folio 42.
Estos documentos mientras no sean desvirtuados el tribunal los considera como medios de prueba de donde emana una presunción, suficientes para estimar que de ellos dimanan una apariencia de que la demandante es accionista y/o socia y funge igual que los demás socios como Directora General, y que al ser revocada de su cargo y que ataca en este proceso, se insiste en que esa apariencia puede difuminarse si en la definitiva con vista al análisis del material probatorio aportado por las partes se concluye que la demandante tiene tal cualidad de accionista y de directora.
En ese orden de ideas, también debe destacar quien aquí juzga, que si tal como se presume, se llegase a comprobar durante el proceso que la actora tiene titularidad sobre el reclamo que intenta, entonces tendría el derecho a impugnar las decisiones de la asamblea que sean contrarias a la Ley o sus estatutos, por corresponderle a cualquiera de los socios hacerlo según lo que se desprende del artículo 290 del Código de Comercio; en consecuencia, por las razones ya expuestas, se considera satisfecho el primero de los presupuestos de procedencia contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, Y así se decide.
Respecto al segundo de los requisitos, relacionado con el peligro por demora (periculum in mora), la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como “el simple retardo del proceso judicial”, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrarse al menos presuntamente, tal alegación.
En ese sentido, esta Juzgadora encuentra que la pretensión de nulidad de las decisiones de la asamblea de accionistas desemboca en una sentencia mero declarativa la cual encierra en sí misma su ejecución ya que el solo pronunciamiento judicial apareja, sin más, la invalidez del acuerdo societario contrario a la Ley o los estatutos; de allí pues, que una demanda de esa naturaleza, en caso de prosperar, tiene como finalidad asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, la cual durante el decurso del proceso podría quedar ilusoria su ejecución si no se suspende provisionalmente o se detiene el efecto de la decisión tomada en el acta de asamblea cuya nulidad es objeto del presente juicio, y en consecuencia, de declararse con lugar la acción, pues sería por completo ineficaz si ocurriera antes alguna circunstancia que impida o limite la efectividad de la decisión definitiva.
Surge así, el segundo de los requisitos para la procedencia de la medida innominada solicitada por la actora, formulada con base a las supuestas actuaciones de los demandados en la gestión, dirección y administración de la compañía, cuando señala que le han restringido los derechos que dice tener como accionista y a la vez como directora general de la empresa, solicitando la suspensión de los efectos del acta de Asamblea General extraordinaria, de fecha 29-01-2014.
En consonancia a lo que aquí se dilucida, debe señalar esta operadora de justicia, que algunos fallos de la Sala Constitucional han revocado medidas cautelares decretadas por jueces de instancia señalando, por ejemplo, que “las providencias cautelares innominadas que suspenden los efectos de unas asambleas extraordinarias en las que se designaron nuevas juntas directivas y prohibían a los administradores realizar o continuar realizando cualquier acto de disposición o administración de la empresa, o que designan administradores ad hoc, derogan el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, así como el de la voluntad de la asamblea, violando con ello el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Igualmente, es conveniente destacar que la Sala Político Administrativa ha decretado órdenes de abstención o prohibición de convocar a asambleas –incluso llegando a designar administradores de sociedades de comercio-, siendo el caso de la decisión dictada en el expediente 2004-0183 de fecha 18/07/2006 en la que se ordenó que:
“En consecuencia, se ordena a las codemandadas INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., y SAIC (Bermuda) LTD, abstenerse de convocar reuniones para Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas de la primera de las mencionadas sociedades mercantiles, cuando tales Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas traten los asuntos relacionados con la aprobación de balances, disolución, liquidación, estado de atraso o quiebra; designación de liquidador o liquidadores de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A.; así como destitución, sustitución o designación de miembros de la Junta Directiva y en particular del Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal; limitaciones de las facultades establecidas en los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil, previstas para el Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal y particularmente aquéllas contempladas en la Cláusula Vigésima Cuarta, Numeral iii de dicho documento estatutario. Asimismo, esta Sala designará, por auto separado, tres (3) administradores, quienes tendrán las facultades y obligaciones propias de los Directores Principales de la Junta Directiva de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., salvo aquéllas sobre las cuales recae la medida cautelar otorgada. Por consiguiente, los actuales miembros de la Junta Directiva deberán cesar en sus funciones al día siguiente a aquél en que se haya verificado, por parte de los nombrados administradores, su manifestación de aceptar sus respectivos cargos, y presten juramento por ante esta Sala, de desempeñar fielmente las actividades que han sido llamados a cumplir.
La precedente jurisprudencia citada lleva a este juzgado a dictaminar que sí es posible el decreto de medidas cautelares innominadas de suspensión de los efectos de decisiones tomadas por las asambleas de las compañías de comercio así como la incorporación preventiva del actor a las funciones que alega venía ejerciendo como socio mayoritario y gerente de la empresa, tal como lo solicita.
En efecto, si por la vía prevista en el artículo 290 del Código de Comercio (que es de jurisdicción voluntaria) el Juez está facultado para decretar la suspensión de la ejecución de una asamblea previa oposición de cualquier socio que alega la contrariedad a la ley o a los estatutos del acuerdo social (cuando considere el Juez que existen las faltas denunciadas), igual facultad debe reconocerse al Juez que en sede contenciosa conoce de una pretensión de nulidad incoada por cualquier accionista contra decisiones de la asamblea si ante una petición cautelar fundada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, su convicción le dicta que existe una presunción grave de la manifiesta ilegalidad de la decisión cuestionada y que el actor tiene un fundado temor de sufrir una grave lesión a sus derechos; poder cautelar que le permita asegurar la efectividad de sus decisiones cuando por la demora natural del proceso y otras circunstancias concurrentes se tema con fundamento la lesión de la tutela judicial efectiva que constitucionalmente el Estado debe garantizar a los ciudadanos que concurren a los Tribunales de Justicia en defensa de sus derechos subjetivos o intereses legítimos.
Por tanto, el peligro en el retardo (periculum in mora) como temor fundado, la fundamenta la actora, de que ha venido cumpliendo sus funciones propias del cargo de directora general de la empresa, así como de socia y/o accionista, y que le fue violado sus derechos, atribuciones, etc; en su participación, revocándosele en su cargo. Asimismo, señala que existe el peligro inminente de que se le causen ingentes y graves daños a la actividad agraria que se desempeña en el Fundo Namary que menoscabe la continuidad agroalimentaria del País, fundo que pertenece a la “Agropecuaria Don César C.A.”
Ante lo expuesto, efectivamente infiere esta juzgadora a partir de actos que por notoriedad judicial conoce, que durante la práctica de la inspección anticipada evacuada por este mismo tribunal en el mes de agosto del presente año, expediente Nº 9270-2018, solicitud de medida de protección a la seguridad agroalimentaria, que interpuso la misma accionante sobre el Fundo Namary y este tribunal dejó constancia de:
“…A los fines de desarrollar lo expuesto en el escrito de solicitud, respecto al mantenimiento de la medida de protección agroalimentaria decretada en fecha 17/04/2018, ratificada el 09/07/2018 sobre el fundo agropecuario denominado Namary, ubicado en el km. 82, antigua vía férrea, Parroquia José Antonio Páez, Municipio García de Hevia del Estado Táchira, en una superficie de (225 has.) según inspección judicial practicada por el Juzgado Superior Cuarto Civil y otras materias el 19/07/2017. Este Tribunal con el apoyo del experto designado a los fines de verificar la afectación por el acceso a la unidad de producción por personas desconocidas y que ha decir de la solicitante cometieron robos de herramientas y equipos agrícolas así como el daño a transformadores de luz y el no permitir desarrollo de las tareas diarias de dicha unidad de producción, en este sentido, se realizó el recorrido por el fundo con el experto designado en el cual se pudo observar lo siguiente: la existencia de semovientes de tipo bovino en una totalidad de doscientos setenta y cinco (275) animales clasificados en: treinta y nueve (39) becerras, treinta y nueve (39) becerros, cuarenta y seis (46) mautas, cinco (5) mautes, veintisiete (27) novillas, doce (12) novillos, dos (2) toros, ciento cinco (105) vacas, ochenta y cuatro (84) vacas en ordeño con ciento diecisiete (117) litros por día y mil quinientos diecisiete (1517) al mes, ocho (8) equinos. También se pudo observar la existencia de ocho (8) potreros con una extensión de veinte (20) hectáreas aproximadamente con pasto brecharia humidicola con cercas externas en regulares condiciones, se observó maleza de corte alto. El fundo cuenta con una vivienda principal conformada por dos habitaciones, paredes de cemento, techo de zinc, un baño, cocina, comedor y cuarto de implementos agrícolas, posee también una vaquera, con un área de treinta y cinco (35) metros de ancho por cuarenta (40) metros de largo y techo de zinc. En cuanto a los implementos y herramientas agrícolas se observaron: 1 tractor marca FIAT, 100 y un (1) un tractor súper cuatro con rastra, dos (2) guadañas marca Chidagua, un motor estacionario para riego en reparación, un tanque aéreo de hierro de ocho mil (8000) litros de agua, dos taladros marca Bosh, un soldador marca Lincoln, una bomba eléctrica trifásica, una aspersora de espalda, un motor SDPower de espalda COX900, un tanque aéreo de acero para combustible con una capacidad de 10000 litros, un tanque de enfriamiento de leche de marca ZENA de cinco mil (5000) litros, este tanque almacena la leche de este fundo y la leche producida en el Encuentro y el Encuentro II; setecientos (700) metros de Albidal destinado para la electricidad.…”
De allí pues que se le permite presumir al tribunal y tomar como un elemento objetivo tal situación, que repercute en evitar los efectos de un eventual fallo desfavorable a la parte accionada que declare con lugar la pretensión, lo que supondría la incorporación definitiva de la accionante en la empresa tanto como socia y/o accionista como directora general, al igual que los demás integrantes; efectos que podrían ser burlados si posterior a la interposición de la demanda y luego de citada la parte accionada, se produjeran nuevas designaciones de diferentes Directores o Directivos, o la venta a terceros de acciones nominativas de la referida empresa, consideración esta que se hace sin menoscabar la presunción de Buena Fe que desde un principio le asiste a la parte accionada.
Así pues, esa peculiar cadena de hechos configuran a juicio de esta sentenciadora, medios de pruebas que constituye por lo menos una presunción grave, acreditada a través de una comprobación sumaria, sobre el peligro en la demora, por posibles daños inminentes, serios, graves, patentes; como temor fundado a que de no acordarse las cautelas solicitadas podrían continuarse articulándose sucesivas acciones que harían virtualmente ineficaz una hipotética sentencia declarativa de nulidad de las decisiones societarias impugnadas en este proceso; razón por la que se considera cumplido igualmente este extremo de procedencia, Y así se establece.
Respecto al tercero de los requisitos, relacionado con el peligro inminente de daño (periculum in damni), establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; según el cual, además de cumplirse “estrictamente” con los ya examinados anteriores dos requisitos previstos en el artículo 585, pues deben darse concomitantemente esas tres situaciones; es decir, que la existencia de una real y seria amenaza de daño donde el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, fundada en el temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En ese orden de ideas, en materia de medidas preventivas este tribunal es soberano y con la amplia facultad de valoración que le conlleva a la conclusión de si efectivamente existen o no las condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida, por lo que al entrar a ponderar sobre la presente tutela cautelar considera esta juzgadora, que en ningún modo se prejuzga sobre el fondo del asunto planteado, ni se contravienen los derechos de las partes, sino que su dictamen (indistintamente de quién tiene la razón) comprende un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez examinar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; y analizar la procedibilidad o no de la medida innominada que se peticiona, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas, porque de lo contrario, al negársela a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Ver: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Así, pasa este tribunal a hacer el respectivo razonamiento jurídico, con la justificación y explicación del por qué considera que existe o no en el caso bajo análisis, el periculum in damni:
En primer lugar, es evidente el interés de los solicitantes en cautela con la interposición de la presente demanda, sobre la nulidad del acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas, la cual en su debida oportunidad se verificará si el contenido de las mismas son o no verosímil o legales, cuestión esta de fondo que no corresponde en este momento fijar ni precisar si hubo o no algún fraude, vicio, dolo o violación en la misma.
Sin embargo, de la simple observación del Acta de Asamblea objeto de la nulidad, se presume que puede generarse un daño a la persona de la actora, toda vez de que el efecto de las decisiones proferidas en Asamblea Extraordinaria, como lo es (cierta o no) haberla revocado en sus funciones como Directora General, ello genera un cambio profundo en el destino de la empresa, por lo que se torna verosímil presumir que pudieran suscitarse daños durante el desarrollo del juicio, de manera continuada, que pueden tornarse de difícil reparación, lo cual supone la presunción de daño al presunto accionista mayoritario y gerente, quien rechaza haber enajenado o trasferido su paquete accionario.
En tal caso, la existencia de una real y seria amenaza de daño, radica en una posible disposición de los activos de la compañía, lo que supone la presunción de una reducción abrupta y de forma ilegal al patrimonio de la accionante, por no poder intervenir en las operaciones agroindustriales, financieras y económicas de la empresa, debido a no estar en el ejercicio de tales derechos, y otros, como el de participar de las Asambleas que aprueban o no el balance; asimismo, resulta indispensable que los accionistas deben tener conocimiento de las operaciones societarias para así poder aprobar o improbar el balance y conocer el rumbo de los negocios de la compañía, así como otras actividades de carácter mercantil.
De igual modo, dada la naturaleza jurídica de la pretensión de la demandante, el fallo que hipotéticamente reconociera dicha nulidad absoluta, dejaría todo lo decidido en dicha asamblea, en relación con la dirección y administración de dicha sociedad fuera del mundo del derecho, por lo que la actora volvería a ejercer las funciones de Directora General, como los demás socios, motivo suficiente para que se considere en el posible peligro de decrecimiento del capital social, modificaciones en las cláusulas establecidas en los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil, venta de las acciones, atraso, quiebra, disolución o liquidación de la empresa; o en todo caso, alguna ejecución de determinados actos que alteren el funcionamiento de la empresa; todo lo cual conlleva a este órgano jurisdiccional a dar por satisfecho el tercer requisito de la medida cautelar innominada, y fundamentada como se encuentra, adoptarse las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues aquí la actuación de este juzgado, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del Código: “…hacer cesar la continuidad de la lesión”. Y así se decide.
En definitiva, esta operadora de justicia considera que se encuentran llenos los extremos que hacen procedente el decreto de la providencia cautelar reclamada por la actora, teniendo como principio o norte que las medidas cautelares pueden ser decretadas siempre teniendo en consideración la magnitud del presunto agravio causado, en razón de ello, atendiendo a lo antes razonado, y la documentación consignada por la parte actora, considera este órgano jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos para acordar la suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en la sede social de la precitada compañía en fecha 29/01/2014, en la que se le revocó de su cargo como Directora General, en consecuencia a ello, al suspenderse tales efectos, pues quedaría también suspendidos los efectos del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 29/01/2.014, asimismo se justifica tal medida pues está destinada a impedir que la ejecución de la decisión de esta última asamblea, impidan efectividad a la decisión definitiva que pudiera recaer en este proceso.
Por tanto, suspendidos como quedan los efectos ya descritos, se debe en lo inmediato incorporar preventivamente a la ciudadana NANCY BETTINA YANETTI BOSCÁN en la sociedad mercantil “Agropecuaria Don César C.A” y permitírsele su ejercicio de accionista y Directora General de la sociedad, Y ASÍ SE RESUELVE.
DISPOSITIVO
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, actuando en su competencia, decide:
PRIMERO: Se declara competente para conocer de la presente solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 29-01-2014, y registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Zulia, Municipio Lagunillas, en fecha 25 de febrero de 2014, inscrita en el expediente mercantil N° 5770, bajo el N° 5, Tomo 11-A.
SEGUNDO: Se DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, solicitada por los ciudadanos Nancy Bettina Yanetti Boscán y Marco Vinicio Ortega Soto, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-5.560.865 y V-5.162.957, representados por los abogados Leonardo Enrique Mogollón Carrasco y Jackson Wladimir Arenas Rangel, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 44.780 y 115.981, respectivamente, consistente en la suspensión de los efectos del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 29-01-2014, y registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Zulia, Municipio Lagunillas, en fecha 25 de febrero de 2014, inscrita en el expediente mercantil N° 5770, bajo el N° 5, Tomo 11-A.
TERCERO: Se suspende temporalmente los efectos del contenido del acta de asamblea celebrada el 29/01/2014 ante el Registrador Mercantil Segundo del estado Zulia, con sede en Lagunillas y presentada por la ciudadana Angélica Andreina Urdaneta Jiménez, titular de la cédula de identidad N° V-16.466.076, respectivamente. Ofíciese sobre lo conducente al Registro Mercantil Segundo de esa misma Circunscripción Judicial. Líbrese oficio.
CUARTO: Se ordena preventivamente la consecuente incorporación inmediata de la accionante, ciudadana Nancy Bettina Yanetti Boscán, ya identificada, y permitírsele su ejercicio de accionista y Directora General de la sociedad mercantil “Agropecuaria Don César C.A.”. Notifíquese a dicha empresa sobre lo conducente. Líbrese boleta.
QUINTO: En virtud de la materia y dado su carácter social, no se condena en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
La Juez Provisoria,
Abg. Angie Andrea Sandoval Ruiz
La Secretaria,
Abg. Lyn Mayte Álvarez Chacón
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