TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ledy Yorley Pérez Ramírez.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

.-IMPUTADO: Alirio Maldonado Flores, plenamente identificado en autos.

.-DEFENSA: Abogado Jairo Orozco Correa, inscrito en el Inpreabogado N° 29.495, actuando con el carácter de defensor privado del acusado de autos.

.-REPRESENTACIÓN FISCAL: Fiscalía Vigésima Primera, del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, con Competencia en Materia Contra la Droga.

.-DELITOS: Tráfico en la Modalidad de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Jairo Orozco Correa, en su carácter de Defensor Privado, del acusado de autos, contra la decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2019 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del estado Táchira, mediante la cual entre diversos aspectos procesales:

a) Como punto previo, en lo referido por la defensa desestimó el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, admitiendo parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público - Tráfico en la Modalidad de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal-, b) Admitió parcialmente la acusación presentada por el despacho fiscal, c) Admitió totalmente las pruebas ofrecidas por la Vindata Pública, de conformidad con lo previsto ene l artículo 313 numeral 9vo del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones, se les da entrada el día 20 de Mayo de 2019, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y al no esta incurso en las causales previstas en el artículo 428 ejusdem, esta Superior Instancia lo admitió en fecha 27 de Junio de 2019, acuerda resolver sobre el asunto planteado dentro del lapso correspondiente de Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 Ibidem.

Siendo la oportunidad legal para decidir, este Tribunal Superior, realiza las siguientes consideraciones:

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL JUICIO
“…Se lee de las actuaciones presentadas por el Representante (sic) del Ministerio Público que “en fecha 31 de enero del 2014, siendo aproximadamente las 09:00 de la Noche (sic), los funcionarios adscritos d la Primera Compañía del Destacamento de Frontera Numero 11, se encontraban de servicio en la aduana Principal de San Antonio del Táchira, cuando observaron por le canal sur en el sentido Colombia-Venezuela, se acercaba un vehiculo (sic) marca Ford Modelo Bronco, placa A55AG3L (sic), color azul, conducido por un ciudadano de sexo masculino quien venia solo (sic) a quien le solicitaron se parara el lado derecho de la vía a fin de realizarse un chequeo de rutina, momento en el cual abordaba el vehículo un ciudadano manifestando que el vehículo era de su propiedad y que era efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana, indicando de forma nerviosa y evasiva que si querían revisar el vehículo lo realizaran en el mismo sitio donde (sic) fue estacionados, para que fuera más rápido porque no había necesidad de llevarlo al comando porque no transportaba nada malo, en vista de ello le fue preguntado sobre sus datos, informando que era Sargento de Tropa Profesional, de nombre MALDONADO FLORES ALIRIO (sic), el mismo seguía insistiendo de que no fuera revisado dentro del Comando su vehículo ya que decía ser miembro de la fuerza Armada Nacional, en virtud de ello los actuantes transportaban el vehiculo (sic) el conductor y el presunto Guardia nacional, hasta la Fosa de inspección de Vehículo ubicada en el área de Transporte del DESTRAFRONT Nro 211, y presumiendo que los sujetos transportaran objetos o sustancias de interés criminalística evidentes por su nerviosismo, solicitaron la colaboración de dos ciudadanos para que sirvieran como testigos presenciales, de la revisión que se iba a realizar, quienes quedaron como EDISSON SOLER (sic) Y (sic) JOSE PAREDES (sic), en el tiempo trascurrido mientras se subía la camioneta a la fosa de revisión el SARGENTO (sic) MALDONADO FLORES ALIRIO (sic), en un momento indeterminado emprendió la huida del lugar corriendo a la parte posterior del Comando, la cual limita con la margen del territorio Colombiano, quien fue perseguido no obstante fue infructuosa su detención, ya que este salto la cerca y se perdió entre la selva rumbo al territorio Colombiano, el cual se realizo (sic) un operativo no obstante no fue encontrado, seguidamente los actuantes realizaron la inspección del vehículo a tenor del artículo 196 de COPP (sic), junto al semoviente canino de nombre Zeus, quien comenzó a oler desde la parte trasera de la puerta y comenzó a rasguñar y mostrar signos de interés, comenzando desde l (sic) aparte posterior de la puerta trasera al quitar la tapicería se encontró en su interior varios envoltorios de forma rectangular forrados en cinta adhesiva color negra, continuando con las misma características antes mencionados, luego revisaron las puertas delanteros encontrando dentro de ella dos envoltorios rectangulares, también se chequeo un caucho de repuesto y al observar un orificio con un segueta encontraron varios envoltorios al culminara la inspección minuciosa interna y externa del vehículo extrajeron la cantidad de TREINTA Y DOS (32) ENVOLTORIOS, ENCONTRADOS OCULTOS EN EL INTERIOR DEL VEHICULO, Y VEINTITRES (23) ENVOLTORIOS ENCONTRADOS EN EL INTERIOR DEL CAUCHO DE REPUESTO DEL VEHICULO, PARA UN TOTAL DE CINCUENTA Y CINCO (55) ENVOLTORIOS DE FORMA RECTANGULAR FORRADOS EN CINTA PLASTICA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CINCUENTA Y OCHO (58) KILOGRAMOS, EL CUAL SALIO POSITIVO PARA LA PRUEBA DE CAMPO PARA COCAINA (sic), en vista de la cantidad incautada se le preguntaron al conductor del vehiculo (sic) si tenia conocimiento de a sustancia estupefaciente y psicotrópica que transportaba y si el vehículo era de su propiedad, respondiendo que si sabia (sic) de la cocina y que el vehiculo (sic) era propiedad del Sargento, MALDONADO FLORES ALIRIO…(sic), quien se dio a la fuga y que la mercancía el fue a buscarla en Colombia que era una cuerdo entre el (sic) y el propio Sargento Maldonado Flores Alirio, quien lo envió y le dijo que lo esperaba del lado venezolano con la finalidad de llegar a su destino final, ya que era fácil contar con su identificación militar,.”
En vista de todo ello se procedió a identificar al conductor del vehiculo (sic) como OCHOA VERGEL GERMAN ENRIQUE (sic), el cual quedo (sic) detenido por el delito de tráfico de drogas y le fue encontrado en su poder dos teléfonos celulares, así mismo en bolsillo trasero del pantalón que vestía la cantidad de Bsf 7700,00: igualmente se detuvieron los siguientes documentos hallados en el interior del vehículo CERTIFICADO ORIGINAL DEL REGISTRO DEL VEHÍCULO, AUTORIZACIÓN, UN DOCUMENTO SIMPLE DE COMPRA VENTA, UNA FOTOCOPIA DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NOMBRE DE JHON MALDONADO FLORES LA CEDULA DE TULIO ERNESTO OCHOA BARON, UN RECIBO DE HIDROSUROESTE A NOMBRE DE MALDONADO DLORES ALIRIO.”
“Vistas las circunstancias del caso los funcionarios procedieron a indagar, en el sistema central de base de datos de la Guardia Nacional Bolivariana, obteniendo los siguientes resultados, ciudadano JHON MALDONADO PEREZ, fue militar activo de la Guardia Nacional Bolivariana en junio del 2011, quien fue dado de baja de la institución con una antigüedad de dos años, por medidas disciplinarias el cual es el hijo del Sargento Ayudante Maldonado Flores alirio (sic), asimismo (sic) el ciudadano Julio Ernesto Ochoa Varo, en virtud de estos hallazgos se participo (sic) a la fiscalía 21 contra la drogas.”
“A la sustancia incautada se le realizo el acta de peritación NRO DO-LC-LR1-DIR-DQ-569, de fecha 01 de febrero de 2014, en donde (sic) señala entre otras cosas 55 (sic) envoltorios de forma rectangular, tipo panela, elaborada en material plástico transparente, material plástico color negro y cinta adhesiva transparente, contentivo de un sustancia de color blanco de aspecto homogéneo, sustancia compacta de olor fuerte, se identificaron, con los números del 01 al 55 pesos bruto (G): 58000,00, peso Neto (G) 55.000,00, ensayo de orientación Duquenois levinne (para marihuana) positivo Turquesa.” (Negrilla y mayúscula del acta policial, objeto del presente recurso)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de Septiembre de 2018, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, dictó decisión en los siguientes términos:

“(Omisis)
PUNTO PREVIO
“…PUNTO PREVIO: en lo referido por la defensa por jurisprudencia, se Desestima (sic) el delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 en relación al artículo 4 numeral 9 y 27 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo ya que no están llenos los extremos para dar calificación, se admite parcialmente la acusación en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano y TRAFICO (sic) EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
Conforme a cada una de las actuaciones que constituyen el expediente SP11P201400579 (sic), y asimismo (sic) oído en virtud de la oralidad del proceso penal lo alegado por las partes en la Audiencia Preliminar, la cual tiene como finalidad la depuración del proceso, es decir poner la causa al estado de entrar en el merito (sic) del Asunto (sic) sin que exista algún obstáculo que impida entrar al conocimiento del fondo del asunto, fijándose de este mismo modo los términos del contradictorio. La Audiencia Preliminar como se ha expuesto supra se desarrollo cumpliendo los parámetros del Debido Proceso de orden no solo (sic) legal sino constitucional estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Quien aquí decide al observar cada acta del dossier, y conforme a los hechos que de el se observan y lo expuesto por el Representante del Ministerio Público, así como por lo depuesto por el Representante de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, sin que como es sabido tocar el fondo del asunto por cuanto no le es dado al Juez de control conocer del fondo del Asunto (sic), es estricto cumplimiento lo pautado por el legislador patrio en el código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de lo antes expuesto quien aquí decide señala:
SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que se opone a la admisión de la Acusación presentada por el fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, en relación a este planteamiento, refiere la defensa que la misma no cumple con los requisitos del artículo 28 numeral 4 literales i de la norma adjetiva penal, por infracción de l artículo 318 ordinales 3 y 5 eiusdem, es por lo que quienes aquí deciden refiere que ha de establecerse que el proceso, por su propia naturaleza, está compuesto de una serie de actos denominados “procesales” cuya función es lograr, a través de un conjunto concatenado lógico y jurídico, su finalidad, es decir, la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que, eventualmente, promueve su ejecución.
(Omisis)
Ahora bien en relación al planteamiento realizado por la Defensa a fin de que se decretase el sobreseimiento o se desestime la admisión del delito de ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR (sic), a lo cual quien aquí decide hace los siguientes pronunciamientos:
Considera que al realizarse el análisis de lo estipulado en la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, específicamente lo estipulado en relación al delito de Asociación para delinquir, ene (sic) la cual señala cuatro elementos que deben concurrir, como lo serian el tiempo determinado de acción, nombre de integrantes, intensión de agruparse a fin de cometer este delito, como organización la intención de obtener el beneficio económico; es por lo que conforme a lo pautado en la norma adjetiva penal quien aquí decide al hacer el Control (sic) a fin de la admisión Total (sic) o Parcial (sic) de la Acusación, conforme a los parámetros estipulados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, quien aquí decide NO ADMITE EL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, en razón de lo antes expuesto por no cumplir los parámetros de ley para su respectiva admisión. Y así se decide.-
(Omisis)
-IV-
El Tribunal ante los alegatos expresados por las partes, realiza los siguientes pronunciamientos:
-A-
DE LA ACUSACIÓN
El acto conclusivo de la fase preparatoria de acusación penal presentado por el Ministerio Público, se admitió Parcialmente, tanto por los hechos imputados como por la calificación jurídica dada a esos hechos, ya que del cúmulo de diligencias de investigación recabadas y presentadas para ser ofrecidas y convertidas en prueba, se evidencia la existencia de fundados elementos para someter a juicio al ciudadano ALIRIO MALDONADO FLOREZ, natural de Delicias rubio estado Táchira, de nacionalidad venezolano titular de la cedula de identidad N° V-9.460.302, nacido en fecha 30-12-1964, de 53 años de edad, hijo de Fanny flores de Maldonado (v) y de Samuel Maldonado Montañéz (f), de profesión u oficio Sargento ayudante de la guardia militar, residenciado en calle 3 san Cristóbal centro teléfono: no posee por la presunta comisión de los delitos de: TRAFICO (sic) EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano por encontrarse llenos los extremos del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal conclusión la arribó este órgano jurisdiccional, luego de examinar los siguientes elementos que incriminan a los acusados de autos y que por tal motivo se mencionan es la presente resolución.
-C-
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:
La calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos objeto del proceso es acertada en cuanto a los delitos de: TRAFICO (sic) EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano por encontrarse llenos los extremos del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia se admite Parcialmente la acusación, en virtud de haberse desestimado el delito de Asociación para delinquir, y así de decide.
-D-
DE LAS PRUEBAS
Los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y ofrecidas para ser convertidos en prueba en el debate, igualmente se admiten en su totalidad, por ser de obtención lícita, pertinentes al debate, y necesarios para el esclarecimiento de la verdad, conforme a lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrilla, subrayado y mayúscula del Tribunal de Primera Instancia)
(Omisis)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 26 de Octubre de 2018 –sello húmedo de alguacilazgo-, el abogado Jairo Orozco Correa, en su carácter de Defensor Privado, presenta su escrito de apelación indicando lo siguiente:

“(Omissis)
“…Como podrán apreciar ciudadanas magistradas, la decisión recurrida adolece de una serie de irregularidades, entre las que pueden destacarse la omisión de pronunciamiento alguno sobre las objeciones hechas a la acusación fiscal mediante escrito presentado tempestivamente, conforme a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la carencia de motivación, imprecisión, ilación y coherencia, pues sólo se limita a señalar que la acusación en análisis cumple con los requisitos para su presentación y que al revisar cada elemento encuentra que los hechos se adecuan jurídicamente con el derecho; pero, no dice ni explica en qué consistió ese análisis y revisión de los requisitos que debe contener la acusación; cómo cumplió a cabalidad el Fiscal del Ministerio Público con tales requisitos y de qué manera los hechos explanados en la acusación aparecen adecuados al derecho.
(Omisis)
El segundo aspecto, que es el material, implica el examen de los requisitos de fondo, en los cuales debe fundamentarse el Fiscal del Ministerio Público para presentar la acusación y consiste en la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase intermedia como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Siendo precisamente en la audiencia preliminar donde (sic) se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de dicha acusación, para lo cual el Juez de Control debe analizar a través de un gran trabajo intelectual, una vez que haya presenciado y escuchado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal, los fundamentos que tomó en cuenta el representante del Ministerio Público, para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el imputado.
(Omisis)
En tal sentido, es preciso señalar que para la configuración o existencia del delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, deben existir elementos de convicción, que pongan de manifiesto una acción física externa de oposición a la captura o aprehensión por parte del imputado, en contraposición a la ejercida por los funcionarios encargados de tal aprehensión. Ellos es lo que configura el delito de resistencia a la autoridad, tipificado en el artículo 218 del Código Penal. No debe confundirse este delito con el delito de fuga o quebrantamiento de condena, como acertadamente lo explica el maestro italiano Francesco Carrara, al señalar que el concepto jurídico de la resistencia, corresponde íntegramente al sentido de la palabra “resistir”, que expresa al antagonismo de dos fuerzas que tienden a combatirse mutuamente y que consiguientemente en este delito de resistencia a la autoridad, la acción consiste en usar de violencia o amenaza, para hacer oposición a un funcionario público, en el momento en que ejecuta un acto inherente al cargo que desempeña, o a los particulares que aquél haya llamado para apoyarlo; circunstancias que en actas no consta que hayan ocurrido.
(Omisis)
Con respeto a la infracción del ordinal 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, señalé en esa oportunidad que el escrito de la acusación fiscal al referirse al delito de asociación para delinquir, solo (sic) hace una transcripción de los artículos 37, 4 y 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin indicar los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. Esto en virtud de que es necesario destacar, que para la configuración de dicho delito, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia y en opinión de destacados doctrinarios sobre l (sic) materia, deben constar en autos la concurrencia de los siguiente elementos comunes:
(Omisis)
En el presente caso, el Fiscal del Ministerio Público, no explicó de qué manera están acreditados en actas dichos elementos y menos aun (sic), el rol que pudiera desempeñar mi defendido en el supuesto grupo delictivo organizado, en que consistió su acción u omisión, cuál es el nombre de esa organización criminal, que personas la integran y su identificación. En el caso que me ocupa únicamente aparecen imputados como supuestos miembros de tal organización criminal, los ciudadanos GERMAN ENRIQUE OCHOA VERGEL y ALIRIO MALDONADO FLOREZ, es decir, que ni siquiera concurre el primer elemento que es de tres o mas personas que conformen la asociación criminal.
(Omissis)”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

EN fecha 01 de noviembre del año 2018 –sello húmedo alguacilazgo- los abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, actuando con el carácter de representantes de la Fiscalía Vigésima Primera del estado Táchira, para el momento de dar contestación, señalan lo siguiente:

“(Omissis)
“…Señala el Recurrente en su recurso de apelación, que el Tribunal de Control N° 3 de esta Circunscripción Judicial del estado Táchira- Extensión San Antonio, incurrió en determinados errores en cuanto a derecho, no obstante el presente recurso no debe admitirse, dado que el artículo 314 del código Orgánico Procesal anal, señala la inapelabilidad contra el auto de apertura a juicio, tal y como refiere cuando dispone “La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictara ante las partes…, Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiere sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida…”, y visto que no se encuentra la apelación fundada en ninguna de esas causas consideramos que debe declararse inadmisible…”
(Omissis)”.

CONSIDERACIONES DE CORTE PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Como preámbulo de su decisión, considera importante esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, el realizar las siguientes observaciones:

I

En atención a la recurribilidad, debe este Tribunal Colegiado el indicar que este requisito encuentra su fundamento en la figura denominada doctrinariamente “impugnabilidad objetiva”, la cual prevé el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “…Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos…”. Siguiendo este postulado, se advierte que la impugnabilidad de los actos procesales procederá únicamente en virtud de los motivos y con ejercicio de los recursos expresamente apuntados en la ley para tal fin. –Vid. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 096, de fecha 19 de mayo del año 2019-.

De igual forma, es de acotar en la presente decisión que el escrito de apelación deberá contener: a) Indicación de las disposiciones que se consideran violadas –lo cual implica, además de la mención y cita del texto de la previsión normativa, el análisis de sus contenido-, b) Las razones por las cuales se impugna la decisión –es decir, explicando porqué se afirma que dichas normas fueron violadas-, exigiéndose que se dé cuenta de los antecedentes del caso, lo declarado por el Tribunal de Primera Instancia o los planteamientos que no fueron decididos, así como la transcripción e interpretación de los textos judiciales o las partes que guarden relación con la denuncia y, c) Si fueren varios los motivos de violación de la Ley que de manera enunciativa señala el precepto citado, que deberán ser interpuestos en forma concisa y clara y de manera separada, así mismo, se deberá señalar la relevancia y capacidad que tiene ese vicio de modificar el dispositivo del fallo.

.- Continuando con el punto anterior, el escrito contentivo del recurso de apelación, debe ser interpuesto de manera pulcra mediante escrito debidamente fundado –como se señaló ut supra-, lo cual no es dable de considerarse como un simple formalismo que pueda ser desechado, ya que de lo inteligible y preciso del escrito de apelación depende la cabal comprensión, por parte de esta Superior Instancia, de los motivos de impugnación esgrimidos por quien recurre, a fin de procurar una respuesta pertinente y oportuna, considerando, a efecto de lo anterior, que lo correcto es presentar la o las denuncias esgrimidas de manera ordenada y separada –respetando el interlineado de los párrafos, para mejor compresión del lector- sin confundir los fundamentos de cada uno.

No obstante lo anterior, los defectos develados en la interposición y fundamentación del recurso, a la luz del Derecho Constitucional para obtener una tutela judicial efectiva, sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales -artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, no son obstáculo para que este Cuerpo Colegiado, con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a revisar la decisión recurrida conforme al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso; dejando sentado que las Cortes deben examinar y resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento, siempre que pueda deducirse el motivo por el cual se apela y sea admisible el recurso intentado.

Ahora bien, de la lectura del escrito de fecha 26 de noviembre del año 2018 –sello humeo de alguacilazgo- contentivo del recurso de apelación presentado por el profesional del derecho, se observa que el mismo carece de la debida fundamentación –de conformidad con lo expuesto anteriormente-, por cuanto el mismo sólo se limitó a indicar lo acontecido en el desarrollo de la audiencia, narrar los hechos que dieron origen al presente proceso y transcribir parte de la recurrida, sin indicar de forma clara y precisa cual es la violación –a considerar del quejoso- del Tribunal de Primera Instancia, con respecto a la decisión -objeto del presente recurso-, impidiéndole a este Cuerpo Colegiado conocer con exactitud cual es la disyuntiva del presente escrito, deduciendo quienes aquí deciden que las desavenencias del quejoso, versan sobre: a) La falta de motivación con respecto al pronunciamiento del escrito presentando de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del texto adjetivo penal –excepciones-, b) El control formal y material realizado por la Juez de Primera Instancia con respecto a la acusación presentada por el Ministerio Público, c) La admisión total de las pruebas presentadas por el despacho fiscal.

Razones por las cuales este Tribunal A quem insta al abogado Jairo Orozco Correa, para que en futuras ocasiones al acudir a esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, proceda de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y lo señalado ut supra.

II

Así las cosas esta Alzada, aprecia que el profesional del derecho Jairo Orozco Correa, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Alirio Maldonado Flores, para el momento de interponer el recurso de apelación de fecha 26 de octubre del año 2018 –sello húmedo de alguacilazgo- indicó como punto previo lo siguiente:

“…En la decisión impugnada, dictada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, el tribunal de la causa en el párrafo denominado DESARROLLO DE LA AUDIENCIA, al señalar la presencia de las partes de manera por demás extraña menciona como imputado a VÍCTOR HUGO DURAN GODOY, asistido por el suscrito. Y digo extraña, porque mi defendido es ALIRIO MALDONADO FLORES, además en la causa no aparece imputado alguno con el primer nombre, de modo que por allí la decisión comenzó con esa irregularidad significativa…” (Negrilla y mayúscula de la parte recurrente)

Del fragmento citado supra, se desprende que la parte recurrente, manifestó su descontento con respecto al acta, en el cual se dejó constancia del desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 06 de septiembre del año 2018, por el Tribunal de Primera Instancia, aduciendo que la misma –acta- se hace mención al imputado Víctor Hugo Duran Godoy, cuando su defendido es Alirio Maldonado Flores, por lo que a considerar del quejoso, la presente decisión se encuentra con irregularidades. Razón por la cual consideran quienes aquí tienen la labor de decidir, el señalar lo siguiente:

Como primer punto, el acta que se levanta con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar no es propiamente una decisión y de acuerdo con lo previsto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son recurribles las decisiones judiciales, de igual modo, es de acotar que entre los pronunciamientos que se recogieron en dicha acta, haya alguno que tenga naturaleza decisoria –el cual sería, en propiedad de una decisión- auto, y de ser el caso, en la misma tiene que estar agregada la respectiva motivación, para que, a partir del momento en que las partes fueron puestas en pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho discurra el lapso para el eventual ejercicio del recurso de apelación.

De allí entonces, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, reza lo siguiente:

Artículo 435: En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión. (Negrilla y subrayado de la presente decisión)

Del citado artículo se desprende que, en ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia, mal podría ordenarse la anulación de una decisión impugnada por formalidades no esenciales, errores de procedimientos y/o juzgamientos que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida, siguiendo el mandato constitucional establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a las formalidades no esenciales, acogiéndose al principio de la trascendencia del acto y del vicio para que sea procedente la reposición.

Por su parte, con respecto a este particular el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, sentencia N° 620, de fecha 09 de mayo del año 2000, dejó establecido lo siguiente:

“…Es doctrina reiterada de la Sala de Casación Penal que la reposición obligatoria o forzosa puede ser alegada por primera vez en casación; en cambio la reposición facultativa ha de ser pedida en instancia y negada indebidamente por los tribunales del mérito para poder ser solicitada ante el Tribunal Supremo de Justicia…”

Así las cosas, si bien es cierto, los Tribunales podrán reponer el proceso cuando la gravedad de la falta lo amerite, bien de oficio o a solicitud de parte, no es menos cierto, que en apego a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, revisada la presente causa a los fines de determinar si se vulneró o no los derechos del imputado, o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio, en aras de garantizar una justicia imparcial, aprecia que la presente causa el proceso se encuentra ajustado a derecho, de conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho expuestos supra, por cuanto en ningún momento se ha violentado el derecho a la defensa, ni alguna otra violación que amerite la nulidad.

Ahora bien, para el caso que nos ocupa se aprecia, que efectivamente para el momento de suscribirse el acta de la audiencia preliminar llevada a cabo por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio, en fecha 06 de septiembre del año 2018, existió un error involuntario para el momento de identificar las partes las cuales se encontraron presentes para el momento de llevar acabo el acto, no así, observa esta Alzada que durante el desarrollo de la misma fue subsanado dicho error –para el momento de imponer al imputado del precepto constitucional, hace alusión al ciudadano Alirio Maldonado Flores-, por lo que no influyó en nada para el momento de emitir pronunciamiento –dispositivo- el Tribunal, ni en la resolución de la misma.

De igual modo, advierte esta Alzada que de la revisión de la causa principal signada con la nomenclatura SP11-P-2014-579, el Tribunal Ad quo, libró en fecha 27 de agosto del año 2018, boleta de traslado al director del centro de reclusión “Procemil”, Santa Ana del estado Táchira, a los fines de que se sirviera a trasladar al ciudadano Alirio Maldonado Flores, para el día 06 de septiembre del año 2018, a los fines de realizar audiencia preliminar, estando presente el mismo en compañía de su defensor privado, la cual una vez finalizada el acto procedieron a firmar ambos, para posteriormente ser impuesto de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia.

Por su parte, el artículo 128 del texto adjetivo penal reza:

Artículo 128: Desde el primer acto en que intervenga el imputado o imputada será identificado por sus datos personales y señas particulares.
Se le interrogará, asimismo, sobre su lugar de trabajo y la forma más expedita para comunicarse con el.
Si se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le identificará por testigos o por otros medios útiles.
La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso del proceso y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad.
(Negrilla y subrayado de la presente decisión)

De allí entonces, concluye esta Corte de Apelaciones del estado Táchira con respecto a este particular y en estricto apego al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aunado a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos supra –artículos 128 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal-, que lo aducido por el quejoso en su escrito de apelación con respecto a este particular, no configura una causal de nulidad –absoluta o relativa-, por cuanto no existe violación alguna a los principios constitucionales o legales del imputado, y por cuanto de lo indicado por la parte recurrente no se desprende una solicitud, petitorio o efecto jurídico en relación a esta denuncia, esta Superior Instancia, estima oportuno continuar con el desarrollo de la presente decisión. Y así se declara.

Primero: ahora bien, de seguidas pasa esta alzada a pronunciarse sobre el recurso de apelación fue interpuesto por el profesional del derecho, quien actúa con el carácter de defensor privado del ciudadano Alirio Maldonado Flores, mediante el cual manifestó su disconformidad con respecto a la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del estado Táchira, extensión San Antonio, procediendo a fundamentarlo en el numeral 5to del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo:

Que, la decisión recurrida adolece de una serie –término empleado por la parte recurrente- de irregularidades, entre las que puede destacarse la omisión de pronunciamiento alguno sobre las objeciones hechas a la acusación fiscal mediante el escrito presentado tempestivamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la misma –decisión- carece de motivación, imprecisión, ilación y coherencia, pues sólo se limitó a señalar que la acusación cumple con los requisitos para su presentación.

.- De igual modo, indicó la parte recurrente que la Ad quo, transcribió de algún texto, varios aspectos doctrinales del maestro Carrera, sin indicar de que manera van relacionado con el tema objeto de la decisión, pues lo cierto –término empleado por la parte recurrente- es que no se hizo el respectivo control formal y material sobre la acusación presentada por el Ministerio Público, pues es deber del Juez en funcione de Control, analizar, todos los fundamentos expuesto en el acto conclusivo, para determinar si existen motivos para un juicio oral y público.

Sumando a lo anterior, indicó la parte recurrente que a su criterio, para que se configure la existencia del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, deben existir elementos de convicción, que pongan de manifiesto una acción física externa de oposición a la captura o aprehensión por parte del imputado, en contraposición a la ejercida por los funcionarios encargados de tal aprehensión, por lo que no debe confundirse este delito con el de fuga o quebrantamiento de condena.

Por su parte, los representantes del Ministerio Público, para el momento de dar contestación al presente recurso de apelación, indicaron los mismos que, el quejoso incurrió en determinados errores, en cuanto a derecho, por lo que el presente recurso no debe ser admitido, dado que el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, señala la inapelabilidad -término empleado por los representantes de la fiscalía- contra el auto de apertura a juicio. Razón por la cual, solicitaron que el presente recurso sea declarado admisible y se confirme la decisión dictada por el tribunal de primera instancia.

Segundo: Una vez indicado lo anterior y con el fin de dar respuesta al presente medio impugnativo esta Alzada, estima prudente realizar las siguientes consideraciones:

La fase intermedia, se inicia prácticamente, a instancias del fiscal, pues conforme con el artículo 309 del texto adjetivo penal, presentada la acusación el Juez debe convocar a una audiencia oral –audiencia preliminar-. Materialmente la etapa de juzgamiento comienza con la resolución o formulación de acusación. Se define dicha fase como el conjunto de actos procesales que median desde la resolución que declara terminado el sumario hasta la resolución que decide la apertura o no de la causa a juicio oral. Por tanto, el contenido de la fase intermedia será el conjunto de actos encaminados a determinar, si habrá o no juicio oral. En este sentido es una fase de juzgamiento, pues, puede no admitir la acusación, dictar sobreseimiento, decidir sobre la legalidad y licitud de las pruebas.

Expresan autores españoles –Fernández de León, Whanda 2005, procedimiento penal acusatorio y oral, vol II, ob. Cit, pag. 5- que la función primordial de la fase intermedia, es dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible, y determinado su presunto autor. Si el hecho no reúne la tipicidad necesaria, faltan presupuestos o concurren determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal, procederá el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones. Cumpliendo dicha fase –intermedia-, con una función negativa dirigida a sanear la notitia criminis y evitar que personas inocentes sean victimizadas por un proceso penal.

También debe señalarse que, esta audiencia preliminar es la última coyuntura para comprobar que todos los actos de la investigación se encuentran exentos de vicios y nulidades; que las fuentes de pruebas ofrecidas y que los medios probatorios aportados se ajustan a la legalidad, y que la acusación es un acto eficaz. En este sentido, debe entenderse como una oportunidad para el imputado para evitar la apertura y desarrollo del juicio a través de la refutación de improcedencia de las fuentes ofertadas que integran la causa probable. Así pues, que la finalidad esencial de la fase intermedia, es decidir acerca de la apertura o no del juicio oral.

Sobre este particular –fase intermedia-, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 407, del 02 de noviembre del año 2012, señaló:

“…durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos. (Negrilla de la presente decisión)

Sumado a lo anterior, los Tribunales en funciones Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en el texto de nuestra Constitución, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, ya que el mismo, es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal, es así como el control ejercido por el Juez, se divide en dos (02) aspectos, un control formal y un control material o sustancial de la acusación fiscal, es decir:

Sobre el control formal, se entiende como aquella función que es ejercida por parte del Juez, la cual consiste en la verificación de los requisitos formales para que sea admitido el acto conclusivo observando lo referente a la identificación de los acusados; delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, elementos de convicción, entre otros. Por otra parte, para el control material o sustancial, se requiere el análisis de las exigencias de fondo, es decir, el estudio de las razones explanadas por la Fiscalía que les permitieron presentar la acusación, apreciándose entre otras consideraciones, si la petición fiscal goza de soportes serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado en la fase de Juicio.

De tal forma, la función del Juez de Control, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes de los acusadores, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si de la acusación surge un soporte serio para ordenar la apertura de un juicio oral. Sobre este particular, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales, 2014 en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras Leyes, sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial:

“(Omissis)
El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías. (Negrilla de la presente decisión)
(Omissis)”

Es así, como esta Corte de Apelaciones considera que el Juez en funciones de control para el momento de ejercer el análisis de los fundamentos de hecho y derecho del acto Fiscal –acusación-, no puede considerársele inmerso en cuestiones de fondo que deben ser debatidos en el desarrollo del Juicio oral, ya que se limitaría simplemente, a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de los mismos.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal Accidental de nuestro máximo Tribunal de la República, en fecha 07 del mes de febrero del 2011, Sentencia N° 026 Expediente: C07-517, suscrita por el Magistrado Doctor Paúl José Aponte Rueda, con respecto a este punto estableció:

La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio. (Negrilla de la presente decisión)

De lo expuesto anteriormente, se desprende que a los Jueces en funciones de Control se les confiere la facultad de evitar un Juicio oral con los cimientos a una acusación, que no cumpla con lo extremos de Ley, por lo que es elemental que el Juridicente realice un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma – Caso en concreto-., no siendo en consecuencia una atribución sin límites o de carácter absoluto, pues de lo contrario se estaría desnaturalizando el proceso.

Tercero: Ahora bien, con el fin de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, este Tribunal Colegiado, pasa a analizar la recurrida –señalada supra-, observando lo siguiente:

De la decisión objeto del presente recurso de apelación, aprecian quienes aquí tienen la labor de decidir que la Ad quo, en el capitulo el cual intituló “Punto previo”, procedió a dar respuesta a lo solicitado en el escrito de excepciones, así como lo manifestado durante el desarrollo de la audiencia preliminar por la defensa técnica del imputado de autos, señalando lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: en lo referido por la defensa por jurisprudencia, se Desestima (sic) el delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 en relación al artículo 4 numeral 9 y 27 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo ya que no están llenos los extremos para dar calificación, se admite parcialmente la acusación en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano y TRAFICO (sic) EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
Conforme a cada una de las actuaciones que constituyen el expediente SP11P201400579 (sic), y asimismo (sic) oído en virtud de la oralidad del proceso penal lo alegado por las partes en la Audiencia Preliminar, la cual tiene como finalidad la depuración del proceso, es decir poner la causa al estado de entrar en el merito (sic) del Asunto (sic) sin que exista algún obstáculo que impida entrar al conocimiento del fondo del asunto, fijándose de este mismo modo los términos del contradictorio. La Audiencia Preliminar como se ha expuesto supra se desarrollo cumpliendo los parámetros del Debido Proceso de orden no solo (sic) legal sino constitucional estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Quien aquí decide al observar cada acta del dossier, y conforme a los hechos que de el se observan y lo expuesto por el Representante del Ministerio Público, así como por lo depuesto por el Representante de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, sin que como es sabido tocar el fondo del asunto por cuanto no le es dado al Juez de control conocer del fondo del Asunto (sic), es estricto cumplimiento lo pautado por el legislador patrio en el código Orgánico Procesal Penal.

De lo expuesto anteriormente, se aprecia que la Juez en funciones de Control, declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa, ya que el mismo, se opine a la admisión de la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, al considerar el quejoso, no cumple con los requisitos del artículo 28 numeral 4, literal “i” del texto adjetivo penal. Así mismo, se observa que la Jurisdicente desestimó el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 4 numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, argumentándolo en los siguientes términos:

Ahora bien en relación al planteamiento realizado por la Defensa a fin de que se decretase el sobreseimiento o se desestime la admisión del delito de ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR (sic), a lo cual quien aquí decide hace los siguientes pronunciamientos:
Considera que al realizarse el análisis de lo estipulado en la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, específicamente lo estipulado en relación al delito de Asociación para delinquir, ene (sic) la cual señala cuatro elementos que deben concurrir, como lo serian el tiempo determinado de acción, nombre de integrantes, intensión de agruparse a fin de cometer este delito, como organización la intención de obtener el beneficio económico; es por lo que conforme a lo pautado en la norma adjetiva penal quien aquí decide al hacer el Control (sic) a fin de la admisión Total (sic) o Parcial (sic) de la Acusación, conforme a los parámetros estipulados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, quien aquí decide NO ADMITE EL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, en razón de lo antes expuesto por no cumplir los parámetros de ley para su respectiva admisión. Y así se decide.-

De igual modo, en lo que respecta a los delitos de Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y Tráfico en la Modalidad de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163, ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, procedió a pronunciarse con respecto a lo solicitado por el profesional del derecho en el escrito de excepciones y a lo manifestado durante el desarrollo de la audiencia preliminar, la cual indicó:

(“Omissis)
Ahora bien en relación a los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal Venezolano y TRAFICO (sic) EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SPICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo (sic) 149 en concordancia con el articulo (sic) 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, quien aquí decide los ADMITE EN SU TOTALIDAD, decisión a la cual arriba haciendo un análisis de lo estipulado en la norma penal tanto del situaciones (sic) y del cual al hacerse el análisis del mismo y al encuadrarlo en los hechos que suscitaron las presentes actuaciones se ajustan claramente a lo estipulado en la referida norma, por cuanto se configura la resistencia sin armas a fin de eludir la aprehensión como se refleja en las actas; 90 y hacerse la adecuación a los hechos claramente se configura el delito endilgado por le(sic) Ministerio Público; y de igual manera lo señala el articulo (sic) 149 de la Ley de Drogas como Ley especial que rige la materia, donde claramente encuadra el delito por el cual se presenta igualmente acusación en contra del hoy acusado, ello en aplicación directa del debido proceso así se decide-
De lo expuesto supra que de igual manera se hace referencia que al culminar la Audiencia Preliminar el Juez de Control debe hacer los diversos pronunciamientos, entre ellos la Calificación Jurídica dada por el Representate (sic) de la Vindicta Pública a los hechos es decir debe hacer una análisis a fin de verificar si se adecua los hechos al derecho y así verificar si existen motivos suficientes para que se inicie un juicio oral y publico (sic).
Es por ello en lo establecido en los artículos 2, 26 y 49 de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 1 y 318 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto lo expresado por la defensa en sus planteamientos a de ser dilucidado o es materia propia del Tribunal de Juicio, ello en virtud, de que la norma penal adjetiva señala que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico, debiéndose como Juez de control haciéndose respetar los derechos así como las garantías de rango constitucional y procesal, en pro del debido proceso, es por lo antes expuesto quien decide aquí admite en su totalidad los medios de prueba presentados por el Ministerio Público. Así se decide

Del fragmento de la decisión recurrida, se aprecia que la Juez en funciones de Control, procedió a admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, admitiendo la comisión de los delitos de de Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y Tráfico en la Modalidad de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163, ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que del contenido de las actas procesales, se logra desprender que la conducta desplegada por el ciudadano Alirio Maldonado Flores, se subsume en los tipos penales antes mencionados, señalando lo siguiente:

“…Ahora bien en relación a los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal Venezolano y TRAFICO (sic) EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SPICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo (sic) 149 en concordancia con el articulo (sic) 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, quien aquí decide los ADMITE EN SU TOTALIDAD, decisión a la cual arriba haciendo un análisis de lo estipulado en la norma penal tanto del situaciones (sic) y del cual al hacerse el análisis del mismo y al encuadrarlo en los hechos que suscitaron las presentes actuaciones se ajustan claramente a lo estipulado en la referida norma, por cuanto se configura la resistencia sin armas a fin de eludir la aprehensión como se refleja en las actas; 90 y hacerse la adecuación a los hechos claramente se configura el delito endilgado por le(sic) Ministerio Público; y de igual manera lo señala el articulo (sic) 149 de la Ley de Drogas como Ley especial que rige la materia, donde claramente encuadra el delito por el cual se presenta igualmente acusación en contra del hoy acusado, ello en aplicación directa del debido proceso así se decide-
De lo expuesto supra que de igual manera se hace referencia que al culminar la Audiencia Preliminar el Juez de Control debe hacer los diversos pronunciamientos, entre ellos la Calificación Jurídica dada por el Representate (sic) de la Vindicta Pública a los hechos es decir debe hacer una análisis a fin de verificar si se adecua los hechos al derecho y así verificar si existen motivos suficientes para que se inicie un juicio oral y publico (sic)…”
(Omisis)”

Concluyendo con respecto a este particular –punto previo- de la siguiente manera:

Es por ello en lo establecido en los artículos 2, 26 y 49 de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 1 y 318 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto lo expresado por la defensa en sus planteamientos a de ser dilucidado o es materia propia del Tribunal de Juicio, ello en virtud, de que la norma penal adjetiva señala que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico, debiéndose como Juez de control haciéndose respetar los derechos así como las garantías de rango constitucional y procesal, en pro del debido proceso, es por lo antes expuesto quien decide aquí admite en su totalidad los medios de prueba presentados por el Ministerio Público. Así se decide

De lo anteriormente expuesto, aprecia esta Alzada que la Jurisdicente procedió a admitir parcialmente la acusación presentada por el despacho fiscal, admitiendo los delitos de Tráfico en la Modalidad de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, decisión que obtuvo del análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y lo estipulado en la norma penal, la cual encuadró la conducta desplegada por el ciudadano Alirio Maldonado Flores, en los hechos que ocurrieron el 31 de enero del año 2014, específicamente en el punto de control del comando regional N° 01, del destacamento de frontera N° 11, de la primera compañía, de la ciudad de San Antonio del estado Táchira.

Sobre la decisión objeto de impuganación, como primer punto, la parte recurrente, señaló su descontento con respecto al control formal y material realizado por el Tribunal Ad quo, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, donde consideró de lo expuesto supra, lo ajustado a derecho era admitir el tipo penal de Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, alegando que: “ (…) deben existir elementos de convicción, que pongan de manifiesto una acción física externa de oposición a la captura o aprehensión por parte del imputado, en contraposición a la ejercida por los funcionarios encargados de tal aprehensión, por lo que no debe confundirse este delito con el de fuga o quebrantamiento de condena...”. Sobre el particular, proceden quienes aquí tienen la labor de decidir, analizar los tipos penales:

Con respecto al tipo penal de Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, el cual fue imputado por el Ministerio Público en su acto conclusivo, tenemos que:

Artículo 218. Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años.
La prisión será:
1. Si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego, de tres meses a dos años.
2. Si el hecho se hubiere cometido con armas de cualquier especie, en reunión de cinco a más personas, o en reunión de más de diez personas sin armas y en virtud de algún plan concertado, de uno a cinco años.
Si el hecho tenía por objeto impedir la captura de su autor o de alguno de los parientes cercanos de éste, la pena será de prisión de uno a diez meses, o de confinamiento que no baje de tres meses, en el caso del aparte primero del presente artículo. En el caso del número primero se aplicará la pena de prisión de dos a veinte meses, y en el caso del número segundo, de seis a treinta meses.
3. Si la resistencia se hubiere hecho sin armas blancas o de fuego a Agentes de la Policía, tan solo eludiendo un arresto que los propios Agentes trataren de realizar por simples faltas en que hubiere incurrido el reo, la pena será solamente de uno a seis meses de arresto.

Del citado artículo se desprende que, cualquiera que use la violencia o la amenaza para hacer oposición a algún funcionario público, que se encuentre en cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiera llamado para apoyarlo, estipulando el mismo en sus tres (03) las causales por las cuales se considera que existe resistencia a la autoridad.

Por su parte, en lo que respecta al delito de fuga –el cual aduce el quejoso-, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, el cual reza:

Artículo 258. Cualquiera que, hallándose legalmente detenido, se fugare del establecimiento en que se encuentra, haciendo uso de medios violentos, contra las personas o las cosas, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a nueve meses.

Del citado artículo se desprende que, cualquiera que hallándose legalmente detenido, se fugare del establecimiento en que se encuentra, haciendo uso de medios violentos, contra las personas o las cosas, será castigado con prisión de cuarenta y cinco (45) días a nueve (09) meses.

Ahora bien, para el caso que nos ocupa, aprecia esta Alzada que del acta de investigación penal signada con el N° CR1-DF-11-1RA-CIA- SJP- 0200/, suscrita por los funcionarios del destacamento N° 11, primera compañía, de San Antonio del estado Táchira, en fecha 31 de enero del año 2014, la cual se encuentra inserta de los folios 04 al 07 de la Pieza I, se desprende con claridad, la conducta desplegada por el ciudadano Alirio Maldonado Flores, expresando la misma –acta policial- lo siguiente: “ (…) en el tiempo transcurrido mientras se subía la camioneta a la fosa de revisión, el Sargento Maldonado Florez Alirio, en un momento indeterminado emprendió la huida del lugar corriendo con destino a la parte posterior del comando la cual limita con el margen del territorio Colombiano…”

Por su parte, la Juez de Primera Instancia para el momento de pronunciarse con respecto a este particular lo hizo en los siguientes términos:
“(Omisis)
“ (…)en la norma penal tanto del situaciones (sic) y del cual al hacerse el análisis del mismo y al encuadrarlo en los hechos que suscitaron las presentes actuaciones se ajustan claramente a lo estipulado en la referida norma, por cuanto se configura la resistencia sin armas a fin de eludir la aprehensión como se refleja en las actas; 90 y hacerse la adecuación a los hechos claramente se configura el delito endilgado por le(sic) Ministerio Público; y de igual manera lo señala el articulo (sic) 149 de la Ley de Drogas como Ley especial que rige la materia, donde claramente encuadra el delito por el cual se presenta igualmente acusación en contra del hoy acusado, ello en aplicación directa del debido proceso así se decide-
(Omisis)”

Sobre lo expuesto supra, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la parte recurrente, pues como se desprende de la recurrida, el ciudadano Alirio Maldonado Flores, eludió la aprehensión por parte de los funcionarios, Oliveros Patiño Jhonny, Contreras Pernia Jairo, González Miranda Wilter, Araque Guerrero Omar, para el momento de emprender la huía el día de los hechos -31 de enero del año 2014-, mal podría tipificar dicha conducta dentro del tipo penal de fuga, por cuanto se expuso anteriormente, dicho tipo penal se configura cuando ya existe sentencia condenatoria, por lo que no puede ser así para la presente causa –cuanto hasta los momentos se celebró audiencia preliminar, sin admisión de los hechos-, argumentos que esgrimen quienes aquí deciden, sin animo de intervenir o participar en el fondo del asunto y en apego a lo establecido en la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República en sentencia N° 394 de fecha 07 de agosto del año 2006, ponencia de la doctora Miriam Morandy Mijares.

Asimismo, aprecian estas Jurisidicentes que la recurrida en los capítulos denominados “De la acusación” y “Calificación jurídica”, el Tribunal Ad quo, procedió a indicar que admitía parcialmente el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, admitiendo los tipos penales de Tráfico en la Modalidad de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y desestimando el delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Asimismo, se indicó en la recurrida que por los hechos imputados y por la calificación jurídica dada a esos hechos, ya que del cúmulo de diligencias de investigación recabadas y presentadas para ser ofrecidas y convertidas en pruebas, existen fundados elementos de convicción, la cual requieren ser tratados en el desarrollo del debate del juicio oral, atribuyéndole la presunta comisión de los delitos de Tráfico en la Modalidad de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, procediendo a argumentar en los siguientes términos:

“(Omissis)
-A-
DE LA ACUSACIÓN
El acto conclusivo de la fase preparatoria de acusación penal presentado por el Ministerio Público, se admitió Parcialmente, tanto por los hechos imputados como por la calificación jurídica dada a esos hechos, ya que del cúmulo de diligencias de investigación recabadas y presentadas para ser ofrecidas y convertidas en prueba, se evidencia la existencia de fundados elementos para someter a juicio al ciudadano ALIRIO MALDONADO FLOREZ, natural de Delicias rubio estado Táchira, de nacionalidad venezolano titular de la cedula de identidad N° V-9.460.302, nacido en fecha 30-12-1964, de 53 años de edad, hijo de Fanny flores de Maldonado (v) y de Samuel Maldonado Montañéz (f), de profesión u oficio Sargento ayudante de la guardia militar, residenciado en calle 3 san Cristóbal centro teléfono: no posee por la presunta comisión de los delitos de: TRAFICO (sic) EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano por encontrarse llenos los extremos del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal conclusión la arribó este órgano jurisdiccional, luego de examinar los siguientes elementos que incriminan a los acusados de autos y que por tal motivo se mencionan es la presente resolución.
-C-
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:
La calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos objeto del proceso es acertada en cuanto a los delitos de: TRAFICO (sic) EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano por encontrarse llenos los extremos del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia se admite Parcialmente la acusación, en virtud de haberse desestimado el delito de Asociación para delinquir, y así de decide…”
(Omissis)”

Visto lo anterior, y revisada la decisión objeto de apelación, esta Alzada aprecia que la argumentación dada por parte de la juzgadora para el momento de realizar el control formal y material sobre las actuaciones las cuales fueron: a) acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano Alirio Maldonado Flores, b) Escrito de excepciones presentado por la defensa técnica y c) Alegatos esgrimidos durante el desarrollo de la audiencia preliminar; no observando falta de motivación como lo aduce la parte recurrente en su escrito de apelación, por cuanto la misma –Ad quo- realiza un pronunciamiento de forma clara y precisa –motivadamente-, exponiendo separada y detalladamente –punto por punto- los argumentos con respecto a cada una de las actuaciones realizadas en el presente proceso causa –acto conclusivo, escrito de excepciones y indicado en la audiencia preliminar-, dando cumplimiento a lo previsto en los artículos 157 y 313, en su numerales 2 y 4 ambos del texto adjetivo penal.

Razón por la cual, concluye esta Superior Instancia con respecto a la presente denuncia que no le asiste la razón a la parte recurrente, de conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, siendo lo ajustado a derecho el declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se declara.

De igual modo, aprecia este Tribunal Ad quem, que el quejoso en su escrito de apelación indicó su descontento con respecto a las pruebas admitidas por la Jurisdicente las cuales fueron promovidas por el representante del Ministerio Público, para el momento de consignar el acto conclusivo, aduciendo la parte recurrente que “(…) y en vista que fueron admitidas en su totalidad las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público, sin cumplir con lo referido en el Código…”, razón por la cual, quienes aquí tienen la labor de decidir, consideran el traer a colación lo siguiente:

En la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en el hecho que se le atribuye.

En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso -penal- acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia –como se señaló ut supra-, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada audiencia preliminar, en la cual, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza textualmente:

Artículo 313: Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Así pues, advierte esta Alzada que del contenido de la norma citada debe inferirse que una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación, como consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes –Ministerio Público y defensa técnica-para que sean practicadas en la etapa del juicio oral, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello así, el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, reza lo siguiente:

Artículo 314: La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.

Del citado artículo, se precisa cuales son las menciones que debe contener el auto de apertura a juicio. Estos son requisitos concurrentes, no puede faltar ninguno de ellos. Expresando en su parte in fine que dicho auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.

Para el caso que no ocupa, de la revisión realzada al escrito recursivo, se observa que el quejoso no hace precisión alguna en cuanto a que su inconformidad con el pronunciamiento jurisdiccional se tratare de la inadmision de una prueba o sobre la ilegalidad de una prueba admitida, que tornara en recurrible los pronunciamiento proferidos en la decisión referida. Concluyendo esta Alzada que la disyuntiva la cual versa en el contenido del escrito, es con respecto a la presunta –aducida por el quejoso- falta de motivación en lo concerniente a las pruebas presentadas por el despacho fiscal.

Así las cosas, el artículo 314 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el juez en su decisión del auto de apertura a juicio deba declarar la admisión de los medios de probatorios y las estipulaciones realizadas por las partes. La admisión de los medios de pruebas queda condicionada a que se examine su legalidad, pertinencia, conducencia y necesidad, siendo las mismas lo siguiente:

Por ilegalidad se entiende que con la proposición del medio, se transgreden sus requisitos legales de existencias o admisibilidad, infracción que consta para el momento de la promoción, excepcionalmente, para el momento de su evacuación, con relación a ciertos medios. Es la contraria a la Ley. La propuesta del medio viola disposición legal, bien en sus requisitos y formas o en la manera como se pretende que sea evacuada por el Tribunal. Por mandato constitucional –artículo 49 numeral 1ero- la prueba obtenida sin el debido proceso es nula, cuestión que en materia penal se blinda con el legislador ordinario con los artículos 176 y 181 del texto adjetivo penal.

Por pertinencia, se entiende la congruencia que debe existir entre el objeto fáctico de la prueba promovida y los hechos alegados controvertidos. Son impertinentes aquellos hechos que no se adecuan al tema trazado por los escritos de acusación y de defensa. En cuanto a la necesidad debe tratar sobre el thema probandum para dilucidar los hechos que se controvierten, de manera que debe acreditar hechos del objeto procesal, por tanto, las que nada acrediten o sean redundantes deben ser rechazadas.

Con respecto a la conducencia que se refiere a la capacidad, idoneidad o potencialidad del medio probatorio para introducir las fuentes o hechos al proceso oral, los medios que no tengan plena capacidad deben ser rechazados por idóneos; por supuesto hay que examinar si lo que pueden aportar son elementos indirectos no hay que inadmitirlos, porque de allí se pueden extraer hechos indicantes para elaborar indicios.

De allí entonces, es oportuno acotar que la pertinencia o ilegalidad de la prueba puede ser declarada de oficio. Por lo que se debe advertir que si en el curso del proceso, en especial en el lapso de evacuación, se pretende aportar una prueba o practicarla en forma ilícita, esto es, con vulneración de los derechos fundamentales, la parte que se sienta lesionada habrá de alegarlo de inmediato –artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal-, pues de otra manera lo estaría convalidando, que seria tanto como aceptarlo tácitamente.

En efecto, el juez en funciones de control debe examinar los elementos de convicción obtenidos durante la fase inicial de investigación y determinar si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal, ya que de acuerdo al principio de legalidad no debe tener duda que el hecho imputado por el Ministerio Público constituye un delito y si con los medios de prueba se evidencia la acción típica y antijurídica, además de considerar si son suficientes para atribuirle tales hechos al justiciable.

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio, para el momento de pronunciarse con respecto a la admisión de las pruebas lo hizo en los siguientes términos:

“(Omissis)
-D-
DE LAS PRUEBAS
Los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y ofrecidas para ser convertidos en prueba en el debate, igualmente se admiten en su totalidad, por ser de obtención lícita, pertinentes al debate, y necesarios para el esclarecimiento de la verdad, conforme a lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrilla, subrayado y mayúscula del Tribunal de Primera Instancia)
(Omissis)”

Del fragmento citado, aprecian quienes aquí tienen la labor de decidir, que la Jurisdiciente determinó que de los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, las cuales fueron promovidas en la acusación de fecha 17 de marzo del año 2014, inserta de los folios 02 al 44 de la Pieza III de la presente causa, las cuales fueron ofrecidos para ser convertidos en prueba en el debate, lo ajustado a derecho era admitirlos en su totalidad, por cuanto fue obtenida de forma licita, pertinente y es necesaria para el debate –bien sea para confirmar o desvirtuar la tesis del Ministerio Público-.

Para el caso que nos ocupa, y a los fines de dar respuesta a lo alegado por el quejoso, en criterio de quienes aquí deciden en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma carece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez en funciones de control, un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas, por lo que su función se centraliza, en determinar con exactitud si del cúmulo de pruebas, existe elementos de convicción para desvirtuar o afirmar dicha tesis –bien sea la defensa técnica o fiscalía-. sentencia nro. 353 del veintiséis -26- de junio de 2007-

De lo señalado ut supra, concluye esta Superior Instancia que, el Juez en funciones de Juicio es el encargado de realizar, todo lo concerniente al contenido de cada una de las pruebas, debiendo el mismo analizarlas y relacionarlas con todos los elementos existentes en el expediente y, por último, valorarlas de conformidad al sistema de la sana crítica. Esta labor corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que determinan los hechos en el proceso, según los principios de inmediación y contradicción –Vid. Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 303, de fechas 10 de Octubre de 2014-.

Asimismo, es de señalar que en la fase intermedia no se pueden aislar elementos de convicción o pruebas para su análisis –como lo pretende hacer la parte recurrente-, pues las mismas forman de un todo y como tal deben ser analizadas, bajo un esquema sistemático y holístico que sólo es permitido en la etapa de juicio, tal como se dejó sentado anteriormente; es en esta fase en la que las pruebas son sometidas al control de las partes, en donde el Juez con las máximas de experiencias deberá analizar cada una de estas. Razón por la cual, lo planteado por el quejoso en es su escrito de apelación no tiene asidero jurídico, pues lo manifestado por la recurrente en su decisión se encuentra ajustado a derecho, sin vulnerar los derechos o principios contusiónales al imputado de autos. Y así se declara.

Por último, aprecia esta Alzada que los representantes del Ministerio Público, para el momento de dar contestación al presente recurso de apelación, alegaron los mismos que el presente recurso debía ser declarado inadmisible, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual, considera este Tribunal Colegiado el hacer una breve ilustración con respecto a este particular, señalando lo siguiente:

De la revisión del escrito presentado en fecha 26 de octubre del año 2018 –sello húmedo de alguacilazgo- los profesionales del derecho –defensores- pretende impugnar: a) La admisión de la acusación, b) La declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; y c) La admisión de las pruebas presentadas por el Ministerio Público.

Sobre lo anterior, se aprecia que todos estos pronunciamientos se dieron dentro de la decisión dictada en fecha 31 de Mayo del año 2018, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que el fallo que se tome es susceptible de ser impugnada a través de los medios ordinarios que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el recurso de apelación. En este sentido, es pertinente destacar que, si bien de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, la resolución mencionada es “inapelable”, ello se refiere a la parte de la misma relativa a la apertura a juicio, toda vez que, equivale a un auto de mero trámite y su sólo decreto no causa per se un gravamen irreparable.
De ser así, en todo caso, será durante el debate que se lleve a cabo ante el Juzgado de Juicio donde se decidirá si los imputados de autos cometieron los hechos delictivo que se les imputan, a través del análisis de los alegatos y de las pruebas que presenten las partes y el valor probatorio que le otorgue el juez en ejercicio de sus facultades –juicio-, a dichas pruebas, lo cual es un tema que además escapa al conocimiento del Juez Control, pues como se ha venido señalando en la presente decisión, la función primordial de esta etapa –intermedia- es el de servir de filtro en el proceso que se le lleva a los justiciables, para evitar así dilaciones indebidas e inobservancias de las leyes, que causen un perjuicio a las partes.
No obstante, respecto de la admisión de la acusación fiscal así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello sí constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público.
Así las cosas, tenemos que la decisión accionada tiene dos finalidades diferentes y por ello, la imposibilidad de apelar contenida en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal antes mencionado, se refiere a la orden de apertura a juicio y no a la totalidad del fallo; en consecuencia, la parte del auto que admite la acusación penal y las pruebas sí es susceptible de ser objeto del recurso de apelación.

En relación a ello, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, en reiteradas oportunidades y ha establecido, en decisión del caso: Jaime Millor del 7 de diciembre de 2004, que:
“... esta Sala en sentencia N° 746, del 8 de abril de 2002 (caso: Luis Vallenilla Meneses), asentó que la decisión mediante la cual se admite la acusación fiscal propuesta por el Ministerio Público, que se encontraba referida en la primera parte del artículo 334 (ahora artículo 331) del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada a través de recurso de apelación. Dicha afirmación se hizo en los siguientes términos:
‘...Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal (actual 331), se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:...
Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa’.
La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: Ovidio Tocuyo Ford).
Así pues, si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo”.(Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones, se deja constancia que el artículo 447 que hace alusión la jurisprudencia, en el Código adjetivo Penal vigente es el artículo 439)

De la decisión transcrita ut supra, se desprende –como se ha venido exponiendo a lo largo del presente fallo- que la audiencia preliminar tiene como objetivo, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y/o de la víctima, si fuera el caso. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa de juicio oral, así como, las excepciones opuestas por al defensa privada, lo que quiere significar que, la parte que se vea afectada con respecto a lo antes mencionado –admisión de la acusación y lo referente a las pruebas- puede ejercer el recurso de apelación con fundamento en el numeral 5to del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se le esta causando un gravamen irreparable. De allí entonces, quienes aquí deciden, consideran que no les asiste la razón a los representantes del Ministerio Público en los argumentos esgrimidos para el momento de dar contestación al presente recurso de apelación, cuando refieren que el auto de apertura a juicio es inapelable. Y así se decide.

En consecuencia, bajo los argumentos anteriormente expuestos y del análisis de la decisión recurrida, considera esta Alzada, que de la misma no se advierte el vicio de inmotivacion el cual aduce el quejoso, concluyendo esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, que para el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho Jairo Orozco Correa, quien actúa en su condición de defensor privado del ciudadano Alirio Maldonado Flores, y en consecuencia se confirma la decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2019 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del estado Táchira, la cual es objeto del presente recurso de apelación. Y así finalmente se decide.
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación, de fecha 26 de octubre del año 2018 –sello húmedo de alguacilazgo- interpuesto el profesional del derecho Jairo Orozco Correa, quien actúa en su condición de defensor privado del ciudadano Alirio Maldonado Flores.

SEGUNDO: Confirma la decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2019 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del estado Táchira, la cual es objeto del presente recurso de apelación.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la Corte Jueza Ponente

Abg. Argilisbeth García Torres
La Secretaria
. - 1-Aa-SP21-R-2019-000210/LYPR/Faov.-