TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

 IMPUTADOS:
o Ciudadano JESÚS DAVID GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
o Ciudadano YERWIN ALBERTO GUSMÁN ARIAS.
o Ciudadano CARLOS EDUARDO MANRIQUE RACHADELL.
o Ciudadano ABEL ENRIQUE GONZÁLEZ.

 DEFENSA:
o Abogada DEIDY DELGADO, en su condición de defensora pública.

 REPRESENTACIÓN FISCAL:
o Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

 DELITO:
o POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada y publicada en fecha 01 de febrero de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, desestimó la aprehensión en flagrancia para los ciudadanos Jesús David González González, Yerwin Alberto Gusmán Arias, Carlos Eduardo Manrrique Rachadell y Abel Enrique González, y decretó la libertad plena y sin medida de coerción personal a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en sala en fecha 27 de febrero de 2019, y se designó como Jueza Ponente la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 22 de marzo de 2019, se acordó devolver el cuaderno de apelación al tribunal de origen a los fines de subsanar omisiones observadas mediante revisión.
En fecha 20 de mayo de 2019, se recibe cuaderno de apelación acordándose dar reingreso al mismo y pasar al Juez ponente.
En fecha 23 de mayo de 2019, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
Siendo la oportunidad legal para decidir esta Corte de Apelaciones realiza el pronunciamiento respectivo en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme a lo expuesto por los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público, los hechos son los siguientes:

“En fecha, 30 de enero de 2019, siendo las 11:30 horas de la noche, el Funcionario: Detective Jefe ALBERTI PINZON adscrito a esta Sub delegación, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115, 116, 153 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 51 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; deja constancia de la siguiente diligencia practicada en la presente averiguación: “En esta misma fecha, encontrándose en labores de servicio en compañía de los funcionarios inspector Agregado EXIO RIVERA, Detectives Agregados: NEURIS BECERRA, LUIS MERCHAN Y Detective ANGELA CANCHICA, a bordo de unidad, procedieron a trasladarse a los diferentes Sectores y Barriadas de este Jurisdicción con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad, posteriormente mientras transitaban por la siguiente dirección: Barrio Ocumare carrera 2 entre calles 8 y 9; vía Pública, específicamente frente al hotel Don Jaime, Parroquia San Antonio Municipio Bolívar; Estado(sci) Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal Plenamente identificados como funcionarios activos al servicio de ese Cuerpo Detectivesco, avistaron a cuatro sujeto quienes al notar la presencia policial tomaron una actitud sospechosa y evasiva, los cuales portaban como vestimenta la siguiente: 01. –Una (01) franela de color amarillo, un (01) short color negro con rayas blancas, un (01) par de cholas elaboradas en material sintético color negro. 02. –una (01) franela de color azul oscuro; un (01) pantalón de color azul marino, un (01) par de zapatos deportivos de color negro; 01. –una (01) franela de color blanco, un (01) mono de color negro, un (01) par de zapatos deportivos de color gris con blanco y 04: una (01) franela de color marrón con negro y un (01) pantalón de color azul, un (01) par de zapatos deportivos de color rojo, siendo abordados policialmente con las previsiones del caso y logrando ser neutralizados, a quien se le inquirió si entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo poseía algún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópica o algún objeto ilícito proveniente de un hecho punible a fin de que lo exhibiera, manifestando no poseer ningún tipo de sustancias u objeto alguno.
Por tanto, lo que inmediatamente procedió el funcionario Detective Agregado LUIS MERCHAN, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una minuciosa Inspección de Personas a los supra mencionados, a quienes se le logro incautar: Un (01) envoltorio tipo ziploc, contentivo en su interior de restos vegetales color pardo verdoso presunta droga (marihuana) la cual fue colectada y embalada y resguardada según cadena de custodia número 016-19 acto seguido procedió la detective Agregado NEURI BECERRA, a elaborar secuencia fotográfica del lugar del hecho y respectiva Inspección Técnica de conformidad a lo establecido en el artículo 186 del Mismo Código, cabe destacar que no fue posible ocupar persona alguna como testigo del acto por cuanto los transeúntes del sector al momento de indicarles sobre el procedimiento que se realizaba, manifestaron que no prestarían su colaboración por cuanto están próximos a irse del país y tenían pasajes reservados a horas especificas, del mismo modo se procedió de conformidad con el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, A IDENTIFICARLOS PLENAMENTE DE LA SIGUIENTE MANERA(…)
En vista de tal situación y por encontrarse en presencia de un delito Flagrante, según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; se procedió a la detención de los ciudadanos y siendo las veintidós horas (22:00), les fueron leídos sus derechos constitucionales a los ciudadanos en mención, notificándosele que a partir de la presente hora y fecha, quedaría detenido por estar incurso en uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, siendo impuesto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a sus derechos y garantías constitucionales. Seguidamente retornaron a la sede de ese despacho, en compañía de los ciudadanos aprehendidos, a quienes en todo momento se les respeto su integridades físicas y morales, también fue trasladada a la sede de esa unidad operativa la evidencia mocionada, a fin de realizar futuras Experticias de Ley, en virtud de lo antes expuesto se da inicio a las actas procesales signadas bajo la nomenclatura K-19-0062-00036, por uno de los delitos previstos en la Ley de Drogas, motivo por el cual se le efectuó llamada telefónica al Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de San Antonio de Táchira, Abg. JOMAN SUAREZ, (…)”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 01 de febrero de 2019, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
“(Omissis)
El artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala: (…). Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
(Omissis)
Conforme se evidencia de la norma contenida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió.
Como se evidencia en este dispositivo de manera clara y precisa se establecen los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En primer lugar, requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la capture identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito como producto de una persecución interrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista , es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito , tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como la FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia estoa determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante la aprehensión de una persona a quien se le atribuye la comisión de un delito. Ahora bien, conforme a lo relatado en el Acta Policial referida “ut supra”, se observa que no se determinó a quien de los aprehendidos, le fue encontrada la sustancia estupefaciente, aunado al hecho que encontrándose personas por el lugar, no pudo constituirse ninguna como testigo del procedimiento, tal como se señala en actas, esta Juzgadora considera que al no haberse determinado cual de los aprehendidos estuviera poseyendo la sustancias incautada, si bien estamos ante la presencia de un hecho delictivo, no existe ningún elemento de convicción señalado por el Ministerio Público en la audiencia de flagrancia, que determine cual de ellos era el poseedor, delito este que requiere su individualización, sino que imputo a los cuatro aprehendidos el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, razón por la cual, este Tribunal considera procedente Desestimar LA FLAGRANCIA, en la aprehensión de los ciudadanos JESÚS DAVID GONZÁLEZ GONZÁLEZ, YERWIN ALBERTO GUSMAN ARIAS, CARLOS EDUARDO MANRIQUE RACHADELL, ABEL ENRIQUE GONZÁLEZ, (plenamente identificado en autos) por no encontrarse llenos los extremos exigidos por el citado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
(Omissis)
DISPOSITIVA

PRIMERO: DESETIMA LA FLAGRANCIA PARA LOS CIUDADANOS: JESÚS DAVID GONZÁLEZ GONZÁLEZ (…), YERWIN ALBERTO GUSMAN ARIAS, (…), CARLOS EDUARDO MANRIQUE RACHADELL,(…), ABEL ENRIQUE GONZÁLEZ (…), por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por NO encontrarse llenos los extremos exigidos por el citado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Sea cuerda la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con el artículo 235 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía actuante.

TERCERO: SE DECRETA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERSIÓN PERSONAL a los ciudadanos JESÚS DAVID GONZÁLEZ GONZÁLEZ (…), YERWIN ALBERTO GUSMAN ARIAS, (…), CARLOS EDUARDO MANRIQUE RACHADELL,(…), ABEL ENRIQUE GONZÁLEZ (…), de conformidad a los alegatos del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 08 de febrero de 2019, los abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:
“(Omissis)
III
DE LA DECISIÓN JUDICIAL RECURRIBLE

Esta representación fiscal, en uso al Principio de Impugnabilidad Objetiva, ejerce RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de fecha 01-02-2019, dictada por el Tribunal de Control N° 1 – Extensión San Antonio, en donde la Ciudadana Juez en la Audiencia de Calificación de Flagrancia acordó la Desestimación de la Flagrancia, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Público y donde realizó la precalificación dada al hecho imputado de los Detenidos: Carlos Eduardo Manrrique Rachadell, Yerluin Alberto Guzmán Areas, Abel Enrique González y Jesús David González González, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, considerando esta Representación Fiscal que la ciudadana Juez al Desestimar la Calificación de la Flagrancia, incurrió en error en cuanto a derecho, al desaplicar y desestimar la flagrancia, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, apresuradamente sin valorar que efectivamente están llenos los requisitos exigidos por la norma citada up supra, mediante las actuaciones pertinentes presentadas por parte del Ministerio Público.
(Omissis)
V
DEL DERECHO
QUE FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACIÓN Y LA NORMA INFRINGIDA POR LA RECURRIDA
Con fundamento en el artículo 439 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, recurrimos para pelar la presente decisión, en la cual la ciudadana Juez en la Audiencia de Calificación de Flagrancia acordó la Desestimación de la Flagrancia, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Público en la precalificación dada al hecho imputado de los detenidos: Carlos Eduardo Manrique Rachadell, Yerluin Alberto Areas Guzmán, Abel Enrique González Y Jesús David González González, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia, consideramos que incurriendo en un error de derecho en cuanto a la aplicación e interpretación de la norma 234 del COPP, por el delito imputado por parte del Ministerio Público, dado que quedó demostrado que los justiciables fueron detenidos cuando al realizarles una inspección corporal conforme al artículo 191 del COPP, les fue incautado: Un (01) envoltorio, tipo Ziploc, elaborado en material sintético traslucido, con cierre hermético, de color rojo y blanco, contentivo de Material Vegetal, color Pardo verdoso, olor fuerte. EVIDENCIA N° 01, que al realizársele la experticia PRUEBA DE ORIENTACIÓN (FAST BLUE), arrojo POSITIVO + Rosado (para MARIHUANA), con un PESO NETO TOTAL (g): Por ello, consideramos que no debió el operador jurídico en hacer omisión y legislar desaplicando la norma que prevé la procedencia de un delito Flagrante.
VI
PETITORIO
(Omissis)
Por tanto, solicitamos a los honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación en contra de la decisión aquí recurrida; y en consecuencia, SE REVOQUE DE OFICIO la misma por ser de orden público y constitucional, y así mismo se ordene al tribunal A QUO Calificar la Flagrancia, acuyos(sic) efectos promovemos el mérito favorable de los autos que conforman la Causa SP11-P-2019-181 SIN SISTEMA (S/S), solicitando al Juzgado de Control Nro 1, se sirva acompañar el presente recurso de copia simple debidamente certificadas de la misma.
(Omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 18 de febrero de 2019, la abogada Deidy Delgado, en su condición de defensora pública de los ciudadanos Jesús David González González, Yerwin Alberto Gusmán Arias, Carlos Eduardo Manrique Rachadell y Abel Enrique González, da contestación al recurso interpuesto, señalando lo siguiente:
“(Omissis)
… me dirijo muy respetuosamente en la oportunidad de dar contestación al recurso interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, asignado con el N° R-2019-005 donde según el Acta de Investigación Penal de San Antonio del CICPC de fecha 30 de Enero de 2019, donde dejan constancia la Aprehensión de cuatro (04) ciudadanos que tomaron actitud sospechosa, quienes al ser revisados por los funcionarios aprehensores no lograron incautar alguna evidencia de interés criminalístico, ni sustancia alguna, seguidamente el funcionario Detective Agregado Luis Merchan, amparado en el artículo 191 de Código Orgánico Procesal Penal, al realizar una inspección de personas a los ciudadano, a quienes se le logró incautar un envoltorio tipo ziplot contentivo en su interior de restos vegetales color pardo verdoso presunta droga (marihuana); esta defensa solicita se declare sin lugar el recurso de Apelación por cuanto e la inspección no individualizarón a quien pertenece la presunta droga incautada y por cuanto el Fiscal del Ministerio Público como enteinvestigador y en el Acto de Investigación plasmado por los funcionarios no indica a quien se le encontro(sic) dicho envoltorio ya que la inspección corporal es individual no grupal e igualmente solicito se mantenga la decisión dictada por este tribunal.
(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Primero: el presente recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de febrero de 2019, por el Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino, de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, es ejercido en contra decisión del día 01 de febrero de 2019, del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, por cuanto entre sus pronunciamientos Desestima La Flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos imputados de autos, por lo que en razón de ello, el recurrente expone sus alegatos de la siguiente manera:

Del contenido del escrito de apelación, se advierte la denuncia del gravamen irreparable, invocado y fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión de fecha 01 de febrero de 2019, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión San Antonio del Táchira, desestima la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Jesús David González González, Yerwin Alberto Gusmán Arias, Carlos Eduardo Manrique Rachadell Y Abel Enrique González, quienes son señalados por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Refiere el recurrente, que la Juzgadora al momento de emitir el fallo, “incurrió en error en cuanto a derecho, al desaplicar y desestimar la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal”, en virtud que según su criterio, efectivamente se encontraban llenos los extremos de ley del citado artículo, decisión esta que considera el quejoso, fue tomada de forma apresurada.

Además de esto, aduce el apelante en su escrito de apelación, que dicho error en cuanto al derecho, se debe a que ciertamente los funcionarios actuantes al momento de realizar la respectiva aprehensión de los imputados de autos, se les fue incautado un envoltorio con restos vegetales, que según acta de peritación y prueba de orientación, dicho material arrojo como positivo para la sustancia estupefaciente denominada marihuana, con un peso neto total (g) de 1,0; en razón de ello, queda demostrado según lo alegado por el recurrente, la acción flagrante, por lo que no se debió haber desaplicado la norma en cuestión –artículo 234 COPP-. A tal efecto, el recurrente solicita se declare con lugar el recurso que esta intentando y que además sea revocada la decisión contra la cual apela.

Por su parte, indica la defensa en su escrito, que los funcionarios al momento de realizar la inspección corporal a sus representados y dejar constancia de ella, no individualizaron ni especificaron a quien de ellos le fue presuntamente incautado y colectado, un envoltorio contentivo de marihuana; además, el Fiscal del Ministerio Público no proporciono información contundente que permitiera la identificación e individualización del sujeto portador de dicha sustancia, solicitando que sea declarado sin lugar el recurso de apelación y por consiguiente sea confirmada la decisión donde se desestima la calificación de flagrancia, dictada por el Tribunal de la causa.

Segundo: Analizado el contenido del escrito de apelación y de contestación, se hace propicio el hacer referencia en cuanto al delito de Posesión Ilícita De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que al respecto en, en materia de drogas manifiesta la Sala Constitucional, en sentencia número 387, de fecha 01 de junio de 2017, como se deben tratar este tipo de delitos, indicando lo siguiente:

“Los delitos de drogas, tal y como se señaló en la sentencia número 099/16 de esta Sala, merecen un trato individualizado, en virtud de los amplios factores de carácter socio-económico que originan su comisión. Tal individualización se traduce en un beneficio tanto para el acusado como para la sociedad, por cuanto a través de ella se consiguen fallos correctos ajustados a la realidad social que se presenta en nuestro país.”

Igualmente, la Sala Constitucional en sentencia numero 099 de fecha 02 de marzo de 2016, menciona:

“…no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza.”

Por otra parte, la decisión de fecha 12 de Julio de 2000, de la Sala de Casación Penal, número 962, menciona la tarea principal del Ministerio Público que no radica únicamente en acusar, ya que al intervenir en el proceso como órgano de buena fe, su función principal radica en garantizar la correcta aplicación de las normas, estableciendo lo siguiente:

(Omissis)
“Así mismo, considera esta Sala oportuno señalar que el Fiscal del Ministerio Público, al ser parte de buena fe en el proceso judicial, debe cumplir con la obligación fundamental que le fue asignada, como es la de garantizar la observancia de la Constitución y las leyes, aún cuando ninguna de las partes lo solicite.
(Omissis)
Al crearse la institución del Ministerio Público como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues está en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten.
(Omissis)

Asimismo, la Sala de Casación Penal en sentencia numero 645, de fecha 21 de octubre de 2015, indica en que forma se debe recurrir, en virtud de no ser suficiente la mera enunciación normativa de las disposiciones que se consideran vulneradas y en tal sentido, señala lo siguiente:

(Omissis)
“Resulta pertinente acotar que, en el ejercicio del recurso de casación, los recurrentes además de mencionar de manera correcta la infracción de los artículos legales pertinentes, tienen el deber de realizar una debida fundamentación, de donde surja evidente cuál es el vicio que se atribuye, probar su existencia en el fallo recurrido, así como, la relevancia del mismo y su capacidad de influir en la modificación del dispositivo del fallo.
Reiterando la Sala de Casación Penal, que quien recurre, además de expresar su descontento con el fallo que le es adverso, está en el deber de exponer las razones de Derecho que demuestren que el fallo que se recurre presenta un vicio cuya relevancia amerita su nulidad, por lo que el vicio denunciado debe ser también propio de la sentencia impugnada, ya que el hecho de que la decisión dictada por la Corte de Apelaciones sea contraria a los intereses de quien recurre, no constituye en sí mismo un motivo de casación.” (Subrayado de la Sala)
(Omissis)

Sobre la base de lo antes señalado, cabe señalar principalmente el tratamiento individualizado que debe darse ante la comisión de un hecho punible en materia de drogas. De allí que, debe individualizarse el sujeto autor de dicho hecho, cuando la cantidad de sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, así lo permita; aunado a ello, cabe destacar que al momento de determinar la responsabilidad penal en la comisión de cualquier delito, esta se establecerá de manera personalísima, en razón de que cada sujeto responde ante la autoridad legal competente y ante el Estado, por la conducta particular que este haya desplegado, la cual resulte ser un hecho punible previsto y sancionado debidamente por las normativas legales vigentes en nuestra legislación Venezolana, por lo cual después de haberse cumplido a cabalidad con el debido proceso y encontrándose culpable el sujeto por el acto delictual, se impondrá y aplicara la sanción o pena correspondiente únicamente al autor del hecho y no a una persona distinta de esta.

Sumado a ello, cierto es que al momento de interponer recurso de apelación, dicho escrito debe contener de forma detallada y ajustado a derecho las razones que dan lugar al mismo y no limitarse solo a señalar las disposiciones legales objeto del vicio a impugnar, o sobre las cuales se funda el mismo, por lo que se debe exponer plenamente los motivos y de que forma resultó afectado el recurrente por el fallo contra el cual se apela y al ser en este caso la parte recurrente la Fiscalía del Ministerio Público, se hace necesario recordar la función principal que cumple este en el proceso judicial, por lo que al ser creado como órgano de control y de buena fe, busca la correcta administración de justicia, no debiendo ser visto, ni actuar como parte acusadora únicamente.

Tercero: Luego de haber examinado lo aducido por el recurrente en su escrito de apelación, se hace imperativo analizar la decisión de fecha 01 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del estado Táchira, contra la cual se recurre:

“(Omissis)
El artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala: (…). Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
(Omissis)
Conforme se evidencia de la norma contenida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió.
Como se evidencia en este dispositivo de manera clara y precisa se establecen los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En primer lugar, requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la capture identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito como producto de una persecución interrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista , es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito , tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como la FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia estoa determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante la aprehensión de una persona a quien se le atribuye la comisión de un delito. Ahora bien, conforme a lo relatado en el Acta Policial referida “ut supra”, se observa que no se determinó a quien de los aprehendidos, le fue encontrada la sustancia estupefaciente, aunado al hecho que encontrándose personas por el lugar, no pudo constituirse ninguna como testigo del procedimiento, tal como se señala en actas, esta Juzgadora considera que al no haberse determinado cual de los aprehendidos estuviera poseyendo la sustancias incautada, si bien estamos ante la presencia de un hecho delictivo, no existe ningún elemento de convicción señalado por el Ministerio Público en la audiencia de flagrancia, que determine cual de ellos era el poseedor, delito este que requiere su individualización, sino que imputo a los cuatro aprehendidos el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, razón por la cual, este Tribunal considera procedente Desestimar LA FLAGRANCIA, en la aprehensión de los ciudadanos JESÚS DAVID GONZÁLEZ GONZÁLEZ, YERWIN ALBERTO GUSMAN ARIAS, CARLOS EDUARDO MANRIQUE RACHADELL, ABEL ENRIQUE GONZÁLEZ, (plenamente identificado en autos) por no encontrarse llenos los extremos exigidos por el citado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
(Omissis)
DISPOSITIVA
PRIMERO: DESETIMA LA FLAGRANCIA PARA LOS CIUDADANOS: JESÚS DAVID GONZÁLEZ GONZÁLEZ (…), YERWIN ALBERTO GUSMAN ARIAS, (…), CARLOS EDUARDO MANRIQUE RACHADELL,(…), ABEL ENRIQUE GONZÁLEZ (…), por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por NO encontrarse llenos los extremos exigidos por el citado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Sea cuerda la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con el artículo 235 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía actuante.

TERCERO: SE DECRETA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERSIÓN PERSONAL a los ciudadanos JESÚS DAVID GONZÁLEZ GONZÁLEZ (…), YERWIN ALBERTO GUSMAN ARIAS, (…), CARLOS EDUARDO MANRIQUE RACHADELL,(…), ABEL ENRIQUE GONZÁLEZ (…), de conformidad a los alegatos del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(Omissis)”
De la decisión apelada, se aprecia que la juzgadora refiere lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que nadie podrá ser privado sin tener una orden judicial que así lo disponga, a menos que dicha persona sea sorprendida in fraganti. De igual forma lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como delito flagrante según interpretación explanada en el fallo, “...el que se esta cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió..”. De igual forma, menciona tres tipos de flagrancia según la doctrina como lo son la flagrancia real, el cual requiere que el sujeto detenido se encuentre cometiendo el delito, cuasiflagrancia, cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de la comisión del delito o ser perseguido por una autoridad policial, la víctima o el clamor público, así mismo se encuentra la flagrancia presunta a posteriori, que es aquella detención realizada a un individuo con elementos provenientes del delito.

Del fallo contra el cual se recurre, la Jurisdicente en relación a lo dispuesto por la Ley Adjetiva Penal, sobre lo que se conoce como flagrancia y al verificar que según actas policiales, consideró que, no se individualizó al ciudadano que se encontraba en posesión de la sustancia estupefaciente (marihuana), al no constituirse ningún ciudadano como testigo del hecho y tampoco haber sido suministrado por el Ministerio Público elementos de convicción y probatorios que lograran determinar, quien de los sujetos imputados de autos se encontraba para el momento de la detención, en posesión de dicha sustancia. Por el contrario, aprecia el juzgador de primera Instancia, que el representante del Ministerio Público, solo realiza la imputación a los cuatro (04) individuos por el delito Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin individualizar la conducta de cada uno de ellos, razón por la cual el Tribunal Ad quo consideró que lo apegado a derecho era desestimar la aprehensión en flagrancia del delito imputado.

Ahora bien, una vez apreciados los razonamientos sobre los que versa el escrito de apelación, se hace imperioso hacer una breve acotación con respecto a la forma correcta en la que el quejoso debe hacer ejercicio del recurso de apelación previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual debe explanar de manera clara y precisa los motivos de su queja y de que forma se ve afectado con la decisión contra la cual se recurre, considerando que el recurso es un medio idóneo para controlar la correcta administración de justicia materializada por medio del Juez, a través de lo que conocemos como decisión, en este aspecto el recurso se concede a la parte que haya sufrido un agravio por considerarse la misma como injusta, buscando con el ejercicio de este derecho, subsanar o corregir los vicios que pudieran existir en la resolución.

En tal sentido, todo recurso al momento de formularse debe contener de forma clara y congruente los motivos que conllevan a la interposición del mismo, por medio de un escrito debidamente fundado, con ideas claras, lacónicas y sucintas, indicando de manera racional no solo las situaciones de hecho que dan origen a la controversia, o de los actos procesales que anteceden la presentación de la apelación, si no a su vez de las disposiciones legales infringidas en las que se base la impugnación, explicando el vicio, la arbitrariedad o agravio que se considere haya sido generado con la decisión, en virtud que no basta la mera enunciación de la normativa legal violada, si no en que términos se ha producido aquel quebranto.

Ello así, se precisa entonces con el fin de no dejar vacilaciones al respecto a la parte recurrente que al momento de realizar escrito de apelación contra el auto o sentencia que se desee impugnar y en ejercicio de su derecho, por ser este un medio de impugnación de notable importancia concedido por el legislador como mecanismo de defensa de los derechos e intereses que se vean de alguna forma lesionados, siendo también un acceso concedido a la doble instancia, debe tomarse con la formalidad, solemnidad y seriedad pertinente respecto al caso, por lo que al momento de dirigirse a esta superior Instancia mediante recurso de apelación, se debe ser lo suficientemente diáfana y explícito en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho que dan origen a la impugnación, ya que en relación a lo dispuesto en el articulo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la impunidad objetiva, no es posible recurrir por razones de libre escogencia y arbitrio, si no que por el contrario solo se podrá recurrir por los medios y en los casos que se encuentren expresamente establecidos.

No obstante, las debilidades en el ejercicio del recurso, se hace procedente abordar la decisión impugnada, con respecto a la Desestimación de Flagrancia en la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como punto único de impugnación esbozado por el recurrente, en tal sentido la flagrancia no es solo la aprehensión del sujeto en la consumación del delito, si no también a poco de haberse cometido, bien sea en el lugar de los hechos o cerca de el, o con objetos, armas, dispositivos o instrumentos, que de una u otra manera se encuentren vinculados con la perpetración del delito, e incluso aquel sujeto que se vea perseguido por una autoridad policial, víctima o clamor público, supuestos estos que permiten establecer la posible autoria. En tal sentido, la flagrancia comporta un estado probatorio, que engloba un hecho delictivo como un todo (delito-autor), en el que se subsumen dos particularidades fundamentales, como lo son la aprehensión del sujeto por una parte y la comisión del delito por otra, que además de relacionarse y no ser idénticas, conforman una similitud de causa y efecto, dado que para que se produzca la detención in fraganti, debe existir previamente el hecho punible y flagrante, pero sin que se logre dicha detención, aun así puede existir el delito.

Del mismo modo, también resulta de vital importancia en cuanto a las circunstancias que rodean la consumación de este delito la inequívoca, directa e inmediata prueba que de este emana al que también se suma en algunos casos la observación por parte de un individuo, independientemente de quien se trate, el cual aprecia de manera presencial de que forma se llevo a cabo el hecho, así como también el autor del mismo, observación tal que sirve de testimonio en la corroboración y verificación del hecho, por encontrarse concatenados el delito y la prueba, lo que permite inferir a su vez que no basta la mera declaración de una sola persona para establecer la flagrancia.
Por ello, y en consonancia con el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tenemos que, al referirnos a esta transgresión de la norma, se debe tener presente como punto trascendental el bien jurídico tutelado que se ve afectado ante la comisión del delito en materia de droga, el cual es la salud pública, al verse afectada la sociedad, y por consiguiente se debe ser preciso al mencionar que el perjuicio producido nunca es el mismo, cada caso debe analizarse por separado, en cuanto a que sus efectos siempre van a variar, en relación a que el daño social causado no será el mismo, en virtud de ser unos responsables en mayor dimensión y extensión, que otros, convirtiéndose este daño producido en una limitante para el Estado en cuanto a la aplicación de la acción punitiva, por tener que existir una relación entre la imposición del castigo con la intensidad y gravedad del daño.

En este aspecto, cabe señalar en cuanto a la tipicidad del delito en cuestión, que el establecimiento, comprensión e identificación de la Posesión, juega un papel de vital importancia, por comprender dos elementos primordiales como lo son: El “Corpus”, que comprende el aspecto material, ejercicio de la acción que se traduce a la simple detentación de la cosa, lo que para el caso de marras haría referencia al individuo que para el momento tenia en posesión la sustancia incautada -marihuana con un peso neto (g) 1,0-; debiendo estar presenten también El “Animus”, que corresponde a la parte intelectual de dicha posesión, es decir, aquella intención o dominio consiente que se ejerce mentalmente en el momento sobre la tenencia de aquella cosa que se encuentra en posesión del individuo.

En este mismo orden de ideas, y en relación a los argumentos señalados por la defensa pública en su escrito de contestación, para la correcta aplicación del proceso penal, se debe determinar e individualizar de forma concreta el sujeto que se considera autor del hecho punible, por lo que para la ejecución del delito en cuestión, Calificación de Flagrancia en la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ante la cantidad incautada -peso neto (g) 1,0 de marihuana- debe establecerse la autoria individualizada del sujeto que llevo a cabo la comisión del hecho punible.
En consecuencia, de lo señalado ut supra y en cuanto a resolución de fecha 01 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del estado Táchira, contra la cual se interpuso recurso de apelación en fecha 08 de febrero de 2019, fue posible apreciar que al practicar la aprehensión de los ciudadanos imputados de autos, no se aprecia del contenido de las actas policiales, cual de los sujetos aprehendidos se encontraba en posesión de la sustancia incautada (marihuana), además de no haber sido proporcionado por parte del Ministerio Público los suficientes elementos de convicción y probatorios que permitieran al Tribunal de Primera Instancia, establecer de manera inequívoca la individualización del ciudadano que para el momento de la detención por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encontraba en la flagrancia del delito de Posesión Ilícita De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, conducta delictiva objeto del litigio, por lo que en virtud de esto, el Tribunal Ad quo decide Desestimar la Calificación de Flagrancia, decisión que esta Superior Instancia considera ajustada a derecho y que por consiguiente, confirma al declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO: Sin lugar, el recurso de apelación signado con la nomenclatura alfa numérica 1-Aa-SP21-R-2019-000019, interpuesto por los abogados Joman Armando Suarez y Paside Alexander Parra Reuter, en su condición respectivamente de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con Competencia en Materia de Drogas.

SEGUNDO: Confirma decisión de fecha 01 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del estado Táchira, mediante la cual entre sus pronunciamientos Desestima La Flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Jesús David González González, Yerwin Alberto Gusmán Arias, Carlos Eduardo Manrique Rachadell y Abel Enrique González, por la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinte y dos (22) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza Ponente Jueza de la Corte

Abg. Argilisbeth García Torres
La Secretaria

. - 1-Aa-SP21-R-2019-000019 /NIMC/Ykmr.-