TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADA:
Deivi Jossemar Useche Delgado, venezolano, titular de la cedula de identidad V-19.033.576.

Ruth Yesimar Rondón García, venezolana, titular de la cédula de identidad V-19.236.007.

DEFENSA:
Abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su carácter de defensor privado de la ciudadana Ruth Yesimar Rondón García.

Abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su condición de defensores privados del ciudadano Deivi Jossemar Useche Delgado.

FISCALÍA ACTUANTE:

Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DELITO:
Coautores en el delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y Motivo Fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 y 2 en concordancia con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del occiso de dieciséis (16) meses de edad E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS
Recibidas las presentes actuaciones relacionadas con los Recursos de Apelación acumulados por el Tribunal de Primera Instancia, mediante auto publicado en fecha 19 de enero del año 2018, signados con la nomenclatura SP21-R-2017-000363 y SP21-R-2017-000364, de conformidad con el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ambos medios impugnativos guardan estrecha relación entre sí, pues versan sobre identidad de hechos y aspectos procesales. Se dio cuenta en Sala el día 10 de abril del año 2018, designándose como ponente a la Jueza Nélida Iris Corredor.

Posteriormente en fecha 02 de febrero del año 2018, mediante oficio N° 0169A-2018, se ordenó la devolución de las actuaciones al Tribunal de Origen con la finalidad de subsanar las omisiones en el trámite del cuaderno separado de los recursos de apelación acumulados, siendo recibido por esta Alzada nuevamente en fecha 27 de mayo del año 2019.

Los medios de impugnación se encuentran identificados de la siguiente manera; el primero, signado con la nomenclatura Aa-SP21-R-2017-000363 interpuesto en fecha 31 octubre del año 2017, por el abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su carácter de defensor privado de la acusada Ruth Yesimar Rondon García, el segundo, identificado con la nomenclatura SP21-R-2017-000364, interpuesto en fecha 31 de octubre del año 2017, por los abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensores privados del acusado Deivi Jossemar Useche Delgado.

Ambos escritos, interpuestos contra la decisión correspondiente a la audiencia preliminar celebrada en fecha 06 de octubre del año 2017 y publicada en fecha 17 de octubre del año 2017, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre diversos aspectos procesales, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, adecuando el Tribunal A quo la calificación jurídica al delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y Motivo Fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 217 y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y para concluir el Tribunal de Primera Instancia, mantiene la privación judicial preventiva de la libertad al ciudadano Deivi Jossemar Useche Delgado, conservando la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad decretada a favor de la ciudadana Ruth Yesimar Rondon García. Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Corte de Apelaciones estima necesario realizar las siguientes indicaciones a efectos de emitir el fallo correspondiente:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

Conforme expuso la representación del Ministerio Público, y con base a lo establecido en las actas que conforman el expediente, los hechos ocurridos en fecha veintidós (22) de junio del año 2017, en la ciudad de San Cristóbal, del estado Táchira, son los siguientes:

“Según Acta de Investigación Penal, de fecha 22 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Táchira, se deja constancia de la siguiente diligencia policial: “en misma fecha estando en labores en la sede del despacho, siendo las 04:00 horas de la tarde, se recibe llamada telefónica de la Red de emergencias 171, informando que en la morgue del Hospital Central de esta ciudad, se encuentra el cuerpo sin vida de un infante del genero masculino, desconociendo mas detalles; en vista de ello los funcionarios procedieron a trasladarse hacia el referido lugar a fin de verificar la información aportada y realizar las primeras diligencias del caso, una vez presentes en el sitio, siendo las 04:30 horas de la tarde, sostuvieron entrevista con el galeno de guardia Víctor Hugo Camargo, quien manifestó que aproximadamente a las 03:30 horas de la tarde había ingresado el cuerpo sin vida de un infante del genero masculino, el cual se encontraba recluido en el área de UCI del hospital central, el mismo presenta hematomas en la región cefálica, así mismo señalo el cadáver el mención, inmediatamente se observó sobre una parihuela metálica fija y apta para la práctica de autopsias de seres humanos, el cadáver de un infante, del género masculino, en posición dorsal, con las características fisonómicas: Piel morena, de setenta y cinco (75 cm) centímetros de estatura, de contextura delgada, cabello cortoliso, frente amplia, cejas pobladas, ojos pequeños, nariz pequeña, orejas pequeñas, boca pequeña, labios finos. Seguidamente se le realiza un examen macroscópico observando las siguientes heridas: 1.- Un hematoma en la región palmar de la mano lado derecho, 2.- Una escoriación en la región occipital lado derecho, 3.- Una excoriación en la región occipital lado izquierdo, 4.- Una herida quirúrgica suturada en la región esternocleidomastoideo izquierda, 5.- Una escoriación en la región auricular lado izquierdo, 6.- Una excoriación en la región rotular de la pierna izquierda, procediendo a practicarse Inspección Técnica del referido lugar. A continuación se apersonó al sitio el Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo, quien informo que motivado al hecho ya se había aperturado investigación con nomenclatura MP-274712-2017, por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Posteriormente a las afueras de la sala se sostuvo entrevista con la ciudadana RUTH RONDON, progenitora del hoy occiso DAVID USECHE RONDON, infante de 16 meses de nacido, quien manifestó que el día 06/06/2017 salió de su casa a trabajar y dejo cuidando al infante hoy occiso con su pareja de nombre DEIVY USECHE, en la noche del mismo día cuando regresa de trabajar observa que su hijo presenta unos hematomas en la cara, ella le pregunta a su pareja y este le dijo que el infante se había resbalado con un agua empozada que había en la entrada del cuarto y se había caído, de igual forma manifestó que no era la primera vez que ocurría, ya que a los dos días después ella salió de nuevo a trabajar y él se quedó cuidándolo, al regresar en la noche, nuevamente el infante presentaba hematomas en el cuerpo, ella le presunta a su pareja sobre lo sucedido y el respondió que se había vuelto a caer, a los tres días, ella salió a trabajar y su pareja se quedó cuidando al bebe, cuando ella llego a al casa observó que el niño presentaba inflamación en su parte genital y al momento que dicha ciudadana le pregunta que había pasado él le dijo que para hacerle aseos personal, le había bajado el prepucio del pene y el infante había quedado maltratado, posteriormente el día 15/06/2017, volvió a dejar a su hijo hoy occiso solo con su pareja y cuando estaba en su lugar de trabajo, recibió una llamada telefónica, de parte de DEYVI USECHE, donde le informa que su hijo había convulsionado y se encontraba recluido en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Central, debido a lo antes narrado se le refirió el motivo por el cual no había llevado al niño a un centro médico o había colocado la denuncia ante algún organismo policial, manifestando que cuando lo quería llevar al hospital su pareja le decía que no lo llevara que eso era para problemas y ella por temor a tener algún problema con él, nunca manifestó a nadie lo sucedido, motivado a lo antes expuesto, se le hizo referencia sobre los datos filiatorios completos y la ubicación de su pareja de nombre DEYVI JOSSEMAR USECHE DELGADO de 28 años de edad, residenciado en El Abejal de Palmira, sector Bella Vista “A”, calle La Pedragosa, casa sin número, parroquia y municipio Guasimos del Estado Táchira, se le pregunto si tenía inconveniente alguno en hacerle entrega a su pareja de una boleta de citación, con el fin de que compareciera por el despacho a rendir entrevista sobre los hechos investigados, manifestando no tener inconveniente alguno en hacer entrega de la misma, procediendo a librar la misma. A continuación en compañía de la ciudadana se trasladan a la dirección EL ABEJAL DE PALMIRA, SECTOR BELLA VISTA “A”, CASA SIN NUMERO, PARROQUIA Y MUNICIPIO GUASIMOS DEL ESTADO TÁCHIRA, COORDINADAS N 7833429- S 72225722, donde se procedió a resguardar el sitio y siendo las 06:00 horas de la tarde, se practicó inspección técnica del lugar, dejándose constancia que se trata de un sitio cerrado. Acto seguido se realizo un rastreo por el lugar en busca de algún testigo del hecho, donde una vez identificados como funcionarios activos del cuerpo detectivesco, se sostuvo entrevista con una persona del sexo femenino quien se identifico como López González Yamileth, quien manifestó que el día del hecho, ella vio cuando el vecino salió corriendo con el niño en los brazos, pidiendo ayuda, debido a lo antes narrado se procedió a librarle boleta de citación con la finalidad de que compareciera ante la sede del despacho, para rendir entrevista de los hechos investigados, manifestando no tener inconveniente alguno en asistir a la cita. Seguidamente retornaron a la sede y una vez en el despacho, procedieron a verificar los datos del ciudadano DEYVI JOSSEMAR USECHE DELGADO por ante el Sistema de Investigación e Información Policial, los posibles registros y solicitudes que pudiese presentar, obteniendo como resultado que los datos corresponden y que el mismo no presenta registros policiales ni solicitud alguna.
En el mismo orden de ideas, según Acta Policial de Aprehensión de fecha 23 de junio de 2017, se deja constancia de la siguiente diligencia policial: “ en misma fecha, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, se efectúa llamada telefónica a la Abogada Carmen Hernández Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público del a Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien informa las diligencias necesarias para llevar a cabo el procedimiento donde figura como víctima el niño E.D.U.R, y en calidad de investigados los ciudadanos 1.- USECHE DELGADO DEYBIS JOSSEMAR y 2.- RONDON GARCIA RUTH YESIMAR, por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo aproximadamente las 09:50 horas de la mañana de recibe llamada telefónica de la abogada Carmen Hernández, informando que la Juez Quinta (5°) de Control del Circunscripción Judicial Penal del Estado Táchira, ordenó captura a las 09:40 horas de la mañana contra el ciudadano Deybis Jossemar y según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se conformo una comisión, con destino a la localidad de Santa ana Municipio córdoba del Estado Táchira, al lugar de residencia del ciudadano, específicamente a la Urbanización El Milagro de San Joaquín calle principal casa sin numero, donde se logro ubicar al ciudadano a las 10:10 horas de la mañana, y para el momento de la detención se encontraba el ciudadano Useche González Victoriano, quien dijo ser progenitor del ciudadano aprehendido, se procedió a darle a conocer el motivo de la aprehensión ya que fue requerido por la Juez de Control, se le efectuó inspección corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no hallando ningún objeto de interés criminalístico, seguidamente se le leen sus derechos, una vez realizada la captura se efectúa llamada telefónica a la abogada Carmen Hernández Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, donde se le informa la diligencia realizada la cual solicita realizar el debido proceso para la presentación del detenido.”

(omissis)“
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 17 de octubre de 2017, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publica decisión recurrida, la cual fundamentó el Tribunal A quo en los siguientes términos:

“(Omissis)

DE LA CUALIDAD DE VICTIMA
Vista la oposición realizada por la defensa privada respecto de la asistencia de la ciudadana Gladys Elena García como víctima en la presente causa, alegando en primer lugar el Abg. Humberto Sequeda lo siguiente: “Ciudadana Juez, me opongo a la presencia de la ciudadana Gladys García y su abogada asistente en la presente audiencia preliminar, toda vez que la misma no es víctima y se trata de una audiencia privada, es todo”, a lo que seguidamente manifestó el Abg. Gustavo Zapata: “Ciudadana Juez, la ciudadana Gladys García es tía abuela de la víctima, no entra dentro del cuarto grado de consanguinidad y por ende no puede ser considerada víctima, por tal motivo solicito se verifique lo que estoy manifestando a los fines de su presencia en esta audiencia, es todo”; se le cedió el derecho de palabra al Ministerio Público quien manifestó “El Ministerio Público no tiene objeción con que la señora Gladys García se encuentre presente en la audiencia, pues es la hermana de la ciudadana Mildred García a quien el consejo de protección le dio una medida a favor del niño que lamentablemente con su muerte no pudo materializarse, es todo”. Y, finalmente, la abogada asistente de la víctima, Abg. Raiza Ramírez, señaló: “Ciudadana Juez, la ciudadana Gladys García sí es víctima porque se encuentra dentro del cuarto grado de consanguinidad, no es correcto como la defensa está contando los grados de parentesco, le solicito lo verifique y observará que se encuentra dentro del cuarto grado, motivo por el cual debe estar presente en la audiencia, es todo”.
Este Tribunal debe necesariamente indicar que, para determinar el grado de parentesco existente entre dos personas que no son ascendientes o descendientes entre sí, en una misma línea, deben contarse los grados desde la primera persona hasta el ascendiente superior común, así como los que descienden hasta la segunda persona de que se trate. Así, cada una de las personas consideradas en dicha cuenta, corresponderá a un grado, excepción hecha de la persona desde la cual se parte o inicia la cuenta.
Atendiendo a lo anterior, en el presente caso se determinan de manera ascendente, partiendo de la víctima (hoy occiso E.D.U.R., de un (01) año de edad), quien respecto de su progenitora sube en primer grado, en segundo grado respecto de su abuela materna, en tercer grado respecto de su bisabuela materna (siendo ésta el ascendiente u origen común), y en cuarto grado, descendiendo hacia la hermana de su abuela materna, es decir, los tíos de su progenitora, encontrándose en dicho grado la ciudadana Gladys Elena García, quien se encuentra debidamente asistida por la Abg. Raiza Ramírez.
De modo que, encontrándose justamente en el cuarto grado de consanguinidad respecto del hoy occiso E.D.U.R., tal como lo dispone el artículo 121 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal reconoce la cualidad de víctima de la ciudadana Gladys Elena García, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa, y así se decide.

DEL RECURSO DE REVOCACION

De la anterior decisión, es decir, de habérsele conferido la cualidad de víctima a la ciudadana Gladys Elena García, el defensor privado Abg. Gustavo Zapata ejerció recurso de revocación, siendo declarado sin lugar por esta juzgadora, toda vez que en primer lugar, como se indicó ut supra, la ciudadana Gladys García se encuentra en el cuarto grado de consanguinidad respecto del hoy occiso E.D.U.R., tal como lo dispone el artículo 121 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar, a tenor de lo establecido en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso procede solamente contra los autos de mera sustanciación, no siendo en este caso la decisión objeto del referido recurso, un auto de mera sustanciación sino una decisión por la cual el Tribunal ha conferido la cualidad de víctima a una de las partes, lo que la faculta a intervenir en el presente proceso penal, y así se decide.

DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA
Y LA ADMISION DE LA ACUSACIÓN

“(Omisis)

No obstante el anterior pronunciamiento, respecto de la calificación jurídica de los hechos, considera esta Juzgadora que los preceptos jurídicos señalados por el Ministerio Público como aplicables al caso concreto, una vez efectuado el control del acto conclusivo y atendiendo a las resultas de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público durante la fase preparatoria, no comprenden los hechos objeto del proceso, o al menos, tal subsunción provisional de los hechos en los tipos penales de Homicidio Culposo, Trato Cruel y Omisión de Denuncia, no se encuentra debidamente soportada, por cuanto, por una parte, el Ministerio Público se limitó a señalar en su acto conclusivo, que “una vez analizados los hechos y elementos que conforman la presente investigación, a criterio de esta Dependencia Fiscal, compromete la responsabilidad de los imputados DEIVI JOSSEMAR USECHE DELGADO, se enmarca en el tipo penal HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal (…) y la conducta desplegada por la ciudadana RUTH YESIMAR RONDÓN GARCÍA, se enmarca en los tipos penales como TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 y OMISIÓN DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el artículo 275, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, pasando a transcribir el contenido de las señaladas normas sustantivas, pero sin indicar por qué resultan aplicables a los hechos objeto del proceso.

Por otra parte, se tiene que la precalificación jurídica de los hechos señalada desde la audiencia de presentación de los aprehendidos con ocasión de la orden de aprehensión por necesidad y urgencia librada en su contra, era la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinales 1° y 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para ambos imputados, sin que se indique cuál elemento obtenido con posterioridad permite considerar el cambio de las circunstancias en el caso concreto y fundamentar así la variación del tipo penal inicialmente endilgado.

(Omissis)

Es por ello, que este Tribunal considera que existe fundamento serio para el enjuiciamiento de los ciudadanos DEIVI JOSSEMAR USECHE DELGADO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinales 1° y 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del hoy occiso E.D.U.R., de un (01) año de edad; y con respecto a la ciudadana RUTH YESIMAR RONDON GARCIA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinales 1° y 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 219 ejusdem, en perjuicio hoy occiso E.D.U.R., de un (01) año de edad, ésta última con relación al artículo 219 de la mencionada ley especial, por considerar quien decide que su conducta encuadra, prima facie, en una comisión por omisión, a tenor de lo establecido en el mencionado artículo, pues se trata de la persona (imputada) que se encontraba en situación de garante de un niño (hoy occiso E.D.U.R., de un (01) año de edad) por virtud de la ley, ya que es su progenitora.

Por todo lo expuesto, este Tribunal admite parcialmente la acusación penal presentada por la Fiscalía 22° del Ministerio Público, contra del imputado DEIVI JOSSEMAR USECHE DELGADO, negando el cambio de calificación dado por el Ministerio Público, por lo que mantiene la calificación que había sido imputada formalmente en audiencia de fecha 23/06/2017, es decir, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinales 1° y 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo, respecto de la imputada RUTH YESIMAR RONDON GARCIA, se niega el cambio de calificación realizado por el Ministerio Público, admitiendo acusación en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinales 1° y 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adicionando lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo esto la comisión por omisión como se describió anteriormente, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

(Omissis)”

DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS
En fecha 31 de octubre de 2017, el Abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su condición de defensor privado de la ciudadana Ruth Yesimar Rondon García, interpone recurso de apelación señalando lo siguiente:

“(Omissis)

Honorables jueces con todo lo antes expuesto esta defensa pretende demostrar la grave violación que se produjo en cuanto a la tutela judicial efectiva del artículo 26 constitucional al permitir que la víctima estuviese asistida por una figura que no aparece reconocida en ninguna parte de la norma penal adjetiva cuando lo normalmente sería que estuviese representada por el Ministerio Público excepto cuando se haya querellado o haya hecho una acusación particular propia, creando un desorden procesal inaceptable ya que no es facultad o discrecionalidad de un Juez permitir participación alguna de personas ajenas al proceso y facultarlas para hacer peticiones sobre el asunto que nos ocupa, pero inclusive peor aun, es que se relaje las etapas del proceso en sí cuando se permite que tanto la víctima como el abogado privado asisten toquen fondo del asunto siendo que esto pertenece a otra etapa del proceso denominada Juicio Oral y Público. Se entiende que el proceso se divide en cuatro etapas fase preparatoria o de investigación, fase intermedia donde se desarrolla la audiencia preliminar, fase de juicio y por último la fase de ejecución, siendo conducida cada una de estas etapas por los facultados para ello en la primera etapa su director es el Ministerio Público, en la segunda etapa un Juez de Control que como su mismo nombre lo indica debe ser garante en principio de la supremacía constitucional, también es un depurador del proceso para que cuando el mismo pase a la etapa de juicio vaya sin vicios procesales que perjudiquen la siguiente etapa, la tercera etapa le corresponde a un Juez de juicio que es el facultado para a través de los sentidos fundar un criterio para la formulación bien sea de la sentencia absolutoria o de una sentencia condenatoria, objetivo que llegará a través de la inmediación, concentración contradicción entre otros y por último la etapa de ejecución que le pertenece al juez de ejecución quien se encargará de velar por el cumplimiento de la sentencia, es por ello, que le está negando al Juez de Control abrogarse funciones propias del Juez de juicio como era permitir tocar el fondo del asunto y a personas que no están facultadas para ello, por todos estos vicios es que esta corte de apelaciones debe decretar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar por vicios inaceptables que no podrán ser en forma alguna subsanadas ni convalidadas ya que dichos vicios vulneran principios fundamentales como son la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por ello insiste esta defensa en activar el artículo 175 de la norma penal adjetiva y declarar la nulidad absoluta.
(omissis)

Capítulo III
Del Petitorio
Honorables Jueces, por las razones de hecho y de Derecho anteriormente expuestas, solicito a esta Honorable Corte que admita el presente recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, (…).
(omissis)”

Por su parte, en fecha 31 de octubre de 2017, los abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensores privados del acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, interponen recurso de apelación señalando lo siguiente:
“(Omissis)
Esta defensa técnica solicitó, al Tribunal quinto a cargo de la juez arriba identificada, previo al inicio de la audiencia preliminar, que se verificara la presencia de las partes por cuanto había en sala personas ajenas a la audiencia preliminar como era la presencia de una ciudadana quien se identificó como tía abuela del niño fallecido y quien fungía como víctima del presente caso acompañada de su abogada, petición a la cual se sumó la defensa técnica de la coacusada, la ciudadana juez escucho a las partes y le confirió la cualidad de víctima a la ciudadana GLADYS GARCIA, declarando sin lugar el pedido de la defensa, y dio inicio al acto.
(…)la ciudadana juez le concede la palabra a la víctima quien no se había querellado como establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y tampoco presentó escrito acusatorio, además expone circunstancias del fondo de la causa lo cual está expresamente prohibido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal vigente en su último aparte, acto seguido la juez cede el derecho de palabra a la (abogada asistente) Raiza Ramírez, esta defensa quiere hacer notar que la figura de abogada asistente en audiencia preliminar no está debidamente consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal vigente siendo estas normas las que establecen o regulan el proceso, violando flagrantemente el desarrollo de la audiencia preliminar, y esta abogada asistente en su alegato solicita el control formal de la acusación contenida en el 264 ejusdem planteando también cuestiones de fondo de la causa siendo esto nuevamente violatorio del artículo 312 ejusdem, también solicita esta abogada asistente el cambio de calificación y retrotraer la causa al estado de investigación y dejarlo con la calificación primaria. Todo esto se puede evidenciar en las copias simples que anexamos a la presente denuncia. Esta defensa técnica y el defensor técnico de la coacusada nos opusimos y denunciamos la violación de que ambas (víctima y abogada asistente) tocaron el fondo del asunto y violaron flagrantemente la audiencia preliminar pues no está dentro de las facultades de la víctima, quien debió haberse querellado, y de haberlo hecho tendría que adherirse a la acusación fiscal lo cual no hizo este caso la víctima, como lo establece el artículo 309 ejusdem. Es necesario traer a colación que según el capítulo V artículo 120 y siguientes hasta el 122 del Código Orgánico Procesal Penal vigente establece los derechos de la víctima los cuales supeditan a cumplir los requisitos del artículo 311 ejusdem, y no fue cumplido por la víctima en este proceso. En estas circunstancias la juez admite parcialmente la acusación presentada por el ministerio publico cambia la calificación jurídica a homicidio intencional calificado con alevosía y motivos fútiles, que había solicitado la abogada asistente, en contra de ambos imputados, de igual forma admite las pruebas del ministerio público, así como las de la defensa y decreta la apertura a juicio oral y público por el delito homicidio intencional calificado con alevosía y motivos fútiles, esta audiencia termino a las 12:50 minutos de la tarde del día viernes seis (06) de octubre de 2017 donde la juez solicita que por motivo de no haber tóner el acta de audiencia preliminar fuera firmada a las 3 pm, pero es el caso que los defensores técnicos privados estuvimos presentes a la hora fijada y el acta no estaba lista, a lo cual la ciudadana juez ordeno que hiciéramos acto de presencia el día lunes nueve (09) de octubre de 2017 por motivos que tenía que acomodar el acta, esta defensa no entiende que hay que acomodar en un acta que debe ser levantada a medida del desarrollo de la audiencia preliminar, pero mas grave aún hicimos acto de presencia el día lunes, obteniendo la misma respuesta por parte de la juez nuevamente el martes y miércoles y no fue posible ya que la juez alegaba que el acta la estaban sustanciando y fue el viernes 13 luego de que hicimos conocer de esta irregularidad a la presidente del circuito en horas de la mañana de forma verbal pues gentilmente nos atendió en el desarrollo de un evento que se estaba llevando a cabo en la messanina del Edificio Nacional, pudiendo firmar a las 3 pm de ese día como se puede evidenciar en el folio 355 del expediente (que anexamos en copia simple) donde también se puede corroborar que a esa fecha es decir una semana después la fiscal del ministerio público tampoco había firmado el acta de audiencia preliminar. Es importante resaltar que el acta salió con fecha lunes 9 de octubre de 2017, y no como se llevó a cabo es decir el día viernes 06 de octubre de 2017.
(omissis)
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto y de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal vigente solicitamos la nulidad absoluta de la audiencia preliminar llevada a cabo por el Tribunal Quinto en Funciones de Control en fecha 06 de octubre de 2017 por la juez suplente NAIRETH KARINA CARDENAS AGUILAR. Por cuanto los vicios incurridos en ella, no son susceptibles de ser reparados, y se ordene una nueva audiencia preliminar con otro juez diferente.
(omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN
En fecha 21 de diciembre de 2017, la abogada Rosa Edilia Silva de Benítez, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Mildred García, ostentando cualidad de víctima indirecta, da contestación a los recursos de apelación signados con la nomenclatura SP21-R-2017-000363 y SP21-R-2017-000364, señalando lo siguiente:

“(Omissis)

Ahora bien, en el presente caso, esta apoderada judicial considera que los hechos que dieron inicio a la presente investigación, y por los cuales el Ministerio Público acusó a los ciudadanos DEIVI JOSSEMAR USECHE DELGADO y RUTH YESIMAR RONDÓN GARCÍA no se adecuan o se subsumen en el tipo penal en el Acto Conclusivo. Y en cumplimiento a las atribuciones establecidas por la Ley Penal Adjetiva en el artículo 313 (COPP) la Juez de Control en ejercicio del correspondiente Control Judicial de la Acusación, efectuó la correcta adecuación al tipo penal respectivo, por cuanto fundamenta la decisión, respetando las garantía constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, adminiculando el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del ministerio público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el ministerio público, los descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual lo Hace en los siguientes términos:
Ciudadanos magistrados, el ciudadano juez a quo con este pronunciamiento ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos que fueran necesarios para ejercer el control judicial, el tipo señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, tal como se pronunció en la presente petición de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, tal como se pronunció en la presente petición de la defensora privada de la Víctima.
Ciudadanos magistrados esta apoderada judicial solo dará Contestación a LA LEGITIMIDAD ACTIVA de la VICTIMA, por cuanto a las otras peticiones apeladas por los abogados defensores son apelables tal como lo sostiene el auto de apertura a juicio contenido en su artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras cosa dice artículo 314 “este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o prueba legal admitida”. Negrillas y líneas son mías.
También debe distinguirse entre el parentesco por consanguinidad y el parentesco por afinidad. El primero se da respecto de la propia familia, y el segundo respecto de la familia del cónyuge, computándose los grados de la misma forma.
(omissis)
En el mismo orden de ideas el 661 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, faculta a la Tía Materna del Menor como víctima, además de ser la persona encargada de tener al ciudadano del menor mientras durara el alejamiento de los Padres, otorgado por resolución de fecha 16 de junio de 2017, por el Concejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Alcaldía del Municipio Guasimos (CPNNA).
Visto y aclarado como ha sido la legitimidad que tiene mi poderdante, es menester aclarar que el mismo Código que la legitima le confiere derechos establecidos en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:
(omissis)
PETITORIO
Por cuanto de un minucioso examen del fallo impugnado, dictado por el tribunal a-quo, esta sala puede perfectamente evidenciar que el mismo además de estar suficientemente motivado tal como lo preceptúa el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra todo totalmente ajustado a derecho, y la cualidad de la Víctima encuadra en el cuarto grado por consanguinidad. Ruego a esta Honorable Corte de Apelaciones, se sirva conforme a lo preceptuado en el artículo 442 ejusdem (encabezamiento), DECLARAR SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto, y en consecuencia CONFIRMAR TOTALMENTE el fallo impugnado. Así lo solicito en derecho y en justicia (…)
(omissis)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como preámbulo de la fundamentación de la presente decisión, es necesario indicar que, en virtud de la estrecha relación que guardan entre sí los recursos de apelación acumulados, signados con las nomenclaturas SP21-R-2017-000363 y SP21-R-2017-000364, se emitirá resolución de manera conjunta, advirtiendo la identidad de denuncias en la presentación de ambos escritos. En consecuencia, esta Alzada pasa a resolver los medios impugnativos en los siguientes términos:

I.-De la Primera Denuncia

Observa este Tribunal Colegiado, que como preámbulo de ambos recursos, el primero, identificado con la nomenclatura Aa-SP21-R-2017-000363 interpuesto en fecha 31 octubre deL año 2017, por el abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su carácter de defensor privado de la acusada Ruth Yesimar Rondon García, el segundo, identificado con la nomenclatura SP21-R-2017-000364, interpuesto en fecha 31 de octubre del año 2017, por los abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensores privados del acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, se expone la disconformidad relacionada con un elemento particular, específicamente las circunstancias de tiempo, referente a la publicación del acta concerniente a la audiencia preliminar celebrada en relación a la causa principal SP21-P-2017-019650.

Al respecto se observa en la fundamentación de los recursos de apelación, que la defensa privada de ambos acusados, denuncian que a su entender el Tribunal A quo, incurrió en un error, refiriendo que la audiencia preliminar fue celebrada en fecha 06 de octubre del año 2017. Señalando que, la publicación de dicha acta para suscribir la misma, fue posterior a la celebración de la audiencia y no al culminarla, afirmando la defensa privada que suscribieron dicha acta en fecha 13 de octubre del mismo año, aduciendo que para el momento de plasmar la firma en la misma, la actuación posee una fecha distinta, es decir; 09 de octubre del año 2017.

Observan quienes tienen la labor de decidir, que para el caso particular las partes refieren que dicha actuación se encuentra circunscrita en tres momentos procesales distintos, 06 de octubre del año 2017, -fecha de celebración de la audiencia preliminar-, 09 de octubre, -fecha que posee el acta de dicha audiencia- y 13 de octubre del mismo año, -fecha en que las partes suscribieron dicha acta-. En relación a esta circunstancia, se procede a dar revisión del expediente de la causa principal, y se advierte que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de septiembre del año 2017, libró las siguientes actuaciones en relación a la celebración de la audiencia preliminar:

• Acta de diferimeinto de audiencia preliminar, inserta al folio trescientos cuarenta y cuatro -344- fijando la celebración de la misma para el día 06 de octubre del año 2017.

• Boleta de Citación librada a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, inserta al folio trescientos cuarenta y cinco -345-informando que debía comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, fijada para el día 06 de octubre del año 2017.

• Boleta de Citación librada a los abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su condición de defensores privados del ciudadano Deivi Jossemar Useche Delgado. inserta al folio trescientos cuarenta y seis -346- informando que debían comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, fijada para el día 06 de octubre del año 2017.

• Boleta de Citación librada al Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su carácter de defensor privado de la ciudadana Ruth Yesimar Rondón García, inserta al folio trescientos cuarenta y siete -347- informando que debía comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, fijada para el día 06 de octubre del año 2017.

• Boleta de Citación librada al representante legal de quien en vida respondía al nombre de E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. inserta al folio trescientos cuarenta y ocho -348- informando que debía comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, fijada para el día 06 de octubre del año 2017.

• Boleta de Citación librada a la ciudadana Ruth Yesimar Rondón García, inserta al folio trescientos cuarenta y nueve -349- informando que debía comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, fijada para el día 06 de octubre del año 2017.

• Boleta de Traslado dirigida al Director de la Policía Nacional Bolivariana del estado Táchira, con la finalidad de materializar el traslado del acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, inserta al folio trescientos cincuenta, -350- a los fines de comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, fijada para el día 06 de octubre del año 2017.

De las actuaciones citadas con anterioridad, se extrae que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, fijó la celebración de la audiencia preliminar para el día 06 de octubre del año 2017 mediante acta de diferimiento de fecha 15 de septiembre del año 2017, no observando en el expediente de la causa principal, alguna actuación posterior que pueda significar un diferimiento o fijación de dicha audiencia para una fecha distinta a esta, lo que conlleva a concluir, con base a las boletas de notificación y boletas de traslado libradas, que la celebración de dicha audiencia se llevó a cabo el día 06 de octubre del año 2017, tal como afirman los recurrentes en la fundamentación de ambos escritos.

Debe indicar esta Sala, que dicho trastorno en relación a las fechas de la celebración de la audiencia preliminar, genera incertidumbre e inseguridad jurídica entre las partes que participan en el presente proceso, pues la Administración de Justicia, posee como pilares fundamentales la regulación de toda actuación en las condiciones de modo, tiempo y lugar, determinadas en la norma adjetiva penal, criterio este sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que mediante decisión N° 173 de fecha 10 de junio del año 2018, refiere que: “No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos”. Agregando el Máximo Tribunal de la República lo siguiente:

“El cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados “ex ante” y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso ese que no le está dado a las partes subvertir.

De la jurisprudencia precitada, se desprende la obligación de revestir cada acto presentado ante la Administración de Justicia, o emitido de ella, con los formalismos esenciales de modo, tiempo y lugar que permitan ofrecerle a las partes la participación en un proceso dinamizado por la seguridad jurídica y certeza. Elementos de vital importancia, que posee diversas vertientes, pues a consideración de quienes aquí deciden, la determinación exacta de un acto concreto, como en el presente caso, el acta de la audiencia preeliminar, conlleva a que las partes puedan conocer la fecha de publicación de la resolución correspondiente a dicha audiencia oral, y en consecuencia directa, le permite realizar el cómputo para el ejercicio de los medios impugnativos.

Al lesionar dicho orden procesal, se vulnera la seguridad jurídica y la certeza que las partes esperan del proceso penal. No obstante lo anterior, para el caso concreto, se observa que las partes recurrentes, desplegaron el ejercicio del recurso de apelación, -derecho constitucional consagrado en el artículo 49-, desplegando su actuar sin obstáculo o impedimento alguno, lo que conlleva a esta Corte de Apelaciones a concluir que, dicho error en la fecha del acta correspondiente a la audiencia preliminar, no es una circunstancia determinante que haya causado un perjuicio o gravamen a las partes, objeto de saneamiento.

Sin embargo, en virtud de la denuncia realizada por los recurrentes y en relación a lo plasmado anteriormente, las Juzgadoras de esta Sala, estiman oportuno enunciar el contenido de la decisión N° 2821, proferida en fecha 28 de octubre del año 2003, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual considera la figura del desorden procesal.

Al respecto el Máximo Tribunal de la Republica, refiere en sentido estricto, que una de las modalidades del desorden procesal que se pueden prerrentar en el proceso penal venezolano, no debería acarrear la nulidad de dicha actuación, pues no se refiere a la subversión legal de dicho acto, sino a la forma en que los mismos se documentan, pues cumplen con lo previsto en la normativa, no obstante, a criterio de la Sala, los mismos presentan vicios en cuanto a: su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

La Sala Constitucional considera que al materializarse estos desaciertos, la confianza legítima que genera la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización Tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de Justicia, lo que conlleva a las Juzgadoras de esta Sala, a instar con el característico respeto, a los funcionarios que conforman el Poder Judicial, a encaminar su actuar en apego estricto a las disposiciones legales y constitucionales, evitando así, lesiones a los derechos de las partes en el proceso penal, reforzando así, la seguridad jurídica que la administración de justicia ofrece a los ciudadanos. –Artículos 253 de la Constitución Nacional y 2 del Código Orgánico Procesal Penal-.
Ahora, en estricto apego al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y de las anteriores consideraciones, es necesario concluir que el desorden procesal denunciado por los recurrentes no configura una causal de nulidad, y por cuanto de las afirmaciones planteadas por los recurrentes no se desprende una solicitud, petitorio o efecto jurídico en relación a esta denuncia, esta Alzada, estima oportuno continuar con la cimentación de la presente decisión.

II.-De la Segunda Denuncia

Para fundamentar la segunda denuncia que cimienta los recursos de apelación acumulados, identificado el primero con la nomenclatura Aa-SP21-R-2017-000363 interpuesto en fecha 31 octubre deL año 2017, por el abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su carácter de defensor privado de la acusada Ruth Yesimar Rondon García, el segundo, identificado con la nomenclatura SP21-R-2017-000364, interpuesto en fecha 31 de octubre del año 2017, por los abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensores privados del acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, los recurrentes dirigen su atención a una circunstancia particular ocurrida durante la celebración de la audiencia preliminar, relacionada con la comparecencia y participación de la ciudadana Gladys García, ostentando la cualidad de víctima indirecta, -tía abuela del occiso, niño de dieciséis (16) meses de edad E.D.U.R.- (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien a criterio de los recurrentes, no debió ingresar a dicha audiencia, por cuanto la misma no posee la cualidad necesaria para realizarlo.

De lo anterior, se observa que los recurrentes inicialmente, orientan su denuncia a objetar la legitimación de la ciudadana Gladys García, -quien despliega la cualidad de víctima indirecta, lo que comporta para las Juzgadoras de esta Sala a citar el contenido del artículo 30 de la Constitución Nacional, dispuesto en el Título III, de los Derechos Humanos, Garantías y de los Deberes, el cual refriere lo siguiente:

Artículo 30

El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a su derecho habiente, incluido el pago de daños y perjuicios.

El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.

El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.

Los derechos consagrados a la víctima, nacen primeramente por el Mandato Constitucional contenido en el artículo 30 de la Carta Magna, referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato que a su vez se encuentra consagrado como garantía procesal en los artículos 23 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:
Artículo 23
Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.
Los funcionarios o funcionarias que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia, serán sancionados conforme al ordenamiento jurídico.
Artículo 120
La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.

Conforme a esta normativa, y a modo ilustrativo es prudente mencionar que la legislación nacional reconoce a la víctima, como aquella persona que por algún hecho delictivo ha sido vulnerada física, psíquica o económicamente, y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.

Es de vital importancia realizar una interpretación respecto al término –víctima-, considerando que dicha acepción tiende a comprenderse como una cualidad, únicamente relacionada con el sujeto directamente afectado por la comisión del hecho delictivo. Sin embargo, dicho término tiene un alcance mayor, por cuanto el vocablo víctima, no sólo hace referencia al sujeto pasivo que sufre el quebranto, pues puede involucrar otro individuo –inclusive la colectividad-. Siempre y cuando éste, considere perjuicio sobre su persona, pudiendo ser una lesión de carácter física, patrimonial o como en el caso concreto un perjuicio complejo, donde se hacen presentes diversos tipos de menoscabo.

Prosiguiendo, esta alzada observa que la parte recurrente sostiene en su escrito, que con la decisión del Juzgador lesiona sus derechos, aduciendo los impugnantes que el A quo como encargado de la administración de justicia, incurrió un error al incluir al proceso personas que según su consideración, no tienen la cualidad de víctimas agregando que con este actuar, se ve violentado el derecho a la tutela judicial efectiva.

De esta afirmación del recurrente, se origina la necesidad de referir que el Juez de Primera Instancia tiene la facultad y el deber de realizar el control respecto a los actos procesales, incluyendo la individualización de las partes que conforman el proceso, esto, siempre abrigado bajo el criterio objetivo que brinda el concepto de la Legitimación, para así determinar quiénes pertenecen al mismo, y quiénes no tienen cualidad alguna para concurrir el proceso.

Sobre el particular, es prudente indicar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Civil, en cuanto a la Legitimación, en sentencia RC.000778 de fecha 11 de diciembre del 2012, la cual señala:

“(Omissis)
(…) la legitimación debe ser entendida unívocamente como un juicio puramente lógico de relación, limitadamente dirigido a establecer quiénes son las personas que deben estar en juicio como integrantes de la relación procesal, y, por consiguiente, ese juicio debe aparecer y ser establecido por el juez, pues si hay un titular o titulares efectivos o verdaderos de los derechos en juicio, esos son los que debe determinar el juzgador con tal carácter para la relación procesal, y de ello no puede prescindir el juzgador. De tal manera que, una vez determinado tal extremo y verificado por el juez, en cualquier estado de la causa, que existe un defecto en la integración del litis-consorcio necesario, el juez está en la obligación de ordenar de oficio su integración.
(Omissis)”

Analizando el criterio jurisprudencial citado con antelación, queda establecida la carga del Juez de Primera Instancia al momento de comprobar los sujetos procesales del proceso, debiendo aseverar si realmente ostentan la cualidad necesaria. En el caso de marras se observa, que la A quo permitió la participación de la ciudadana Gladys García, ostentando la cualidad de víctima indirecta, al ser la tía abuela del occiso, niño de dieciséis (16) meses de edad E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo que obliga a las Juzgadoras de esta Corte, citar el contenido del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que delimita de manera taxativa quiénes develan la cualidad de víctima en el proceso penal venezolano:
Artículo 121. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito.
2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.
3. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o de una persona menor de dieciocho años.
4. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan.
5. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.

Sobre este punto, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 173 de fecha 11 de abril del año 2016, dilucida qué sujetos se encuentran investidos de cualidad de víctimas en el proceso penal, realzando una interpretación del artículo 121 de la norma adjetiva penal, Al establecer lo siguiente:

“(Omissis)
Conforme con lo consagrado en el mencionado artículo 121, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, se debe determinar su grado de parentesco con relación a la causante Belén María Núñez de Cáceres Pérez, toda vez que la ley no confiere vocación hereditaria a todos los parientes del fallecido; por el contrario, establece grupos y da preferencia a unos grupos sobre otros. Los grupos se denominan órdenes y la existencia de los parientes comprendidos en el orden que la ley declara preferente, excluye a los de otros órdenes. Por otra parte, la ley considera el hecho de que el parentesco con el causante sea próximo o no, es decir, el grado; por lo tanto el parentesco con el causante es el fundamento de la ley para la determinación de las personas que han de ser consideradas herederas y por ende víctimas en el proceso penal.
(Omissis)”}

Del fragmento del criterio enunciado, se debe extraer un elemento de importancia, referido a la intención del legislador al estructurar el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de delimitar, quiénes pueden participar en el proceso penal, amparados en la condición de víctima. No obstante, el Máximo Tribunal de la República con el propósito de determinar los sujetos pasivos contemplados en el prenombrado artículo indica que: “la ley no confiere vocación hereditaria a todos los parientes del fallecido; por el contrario, establece grupos y da preferencia a unos grupos sobre otros”.

Así las cosas, esta alzada respetando el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, estima prudente señalar que en el orden indicado en la ley adjetiva, debe tomarse como principio, -la preferencia- por el grado de proximidad en el parentesco. Entendiéndose que con la existencia de un grado consanguíneo más próximo, se excluirán los grados más lejanos a este, de conformidad a lo previsto en el numeral 2, del artículo 121, el cual prevé el siguiente orden: El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.

En relación a lo anterior y de la revisión de la causa, se debe acotar que para el caso concreto, la solicitud de enjuiciamiento que realiza el Ministerio Público recae sobre la madre del occiso, -niño de dieciséis (16) meses de edad E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), acusada Ruth Yesimar Rondon García, y el acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, -padrastro- , en consecuencia directa, la cualidad de víctima se transmite al pariente con el grado de consanguinidad más próximo, advirtiendo las Juzgadoras de esta Sala, que no se observa la participación, concurrencia o interés en el proceso de algún pariente que ostente la cualidad de víctima, como hermanos, tíos, abuelos -grados de consanguinidad más próximos-. No obstante, se observa que acude a la celebración de la audiencia prelimar la ciudadana Gladys García, alegando la cualidad de víctima indirecta, al ser la tía abuela del niño de dieciséis (16) meses de edad, víctima del delito, circunstancia que genera disconformidad a las partes apelantes.

Esta Alzada, dando cumplimiento a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, estima prudente señalar que en el orden indicado en la ley adjetiva, debe tomarse como principio, -la preferencia- por el grado de proximidad en el parentesco por consaguinidad y afinidad. Entendiéndose que con la existencia de un grado consanguíneo más próximo, se excluirán los grados más lejanos a este, de conformidad a lo previsto en el numeral 2, del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, en el presente proceso, se observa la presencia de un pariente por consanguinidad estipulado por el legislador patrio, pues de la interpretación prudente de la norma adjetiva, se desprende la facultad de los parientes consanguíneos que se encuentren dentro del cuarto grado, -tíos abuelos-.
En correspondencia con la afirmación realizada por la abogada Rosa Edilia Silva de Benítez, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Mildred Garcia Ramírez, -tía abuela del occiso de 16 meses- en la fundamentación de su escrito de contestación, la profesional el derecho refiere que:
“(Omissis)

”Se encuentra todo totalmente ajustado a derecho, y la cualidad de la Víctima encuadra en el cuarto grado por consanguinidad. Ruego a esta Honorable Corte de Apelaciones, se sirva conforme a lo preceptuado en el artículo 442 ejusdem (encabezamiento), DECLARAR SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto, y en consecuencia CONFIRMAR TOTALMENTE el fallo impugnado. Así lo solicito en derecho y en justicia (…)”

(Omissis)”

Agrega a esta circunstancia, que para el presente caso, la víctima del hecho punible, se corresponde con un niño de dieciséis (16) meses de edad, E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), sujeto pasivo acérrimamente amparado por la normativa nacional, al respecto, el legislador constituyente proyectó en el artículo 78 de la Carta Magna, –de los derechos sociales y de las familias- refiriendo que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República.

Agregando la norma constitucional que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su exposición de motivos considera el reconocimiento “sin discriminación alguna a todos los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos y deberes, atendiendo a los principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior”. Esto, entre otros conforme al contenido del artículo 8 de la prenombrada norma, que prevé respecto al interés superior de los niños y adolescentes, lo siguiente:

Artículo 8. Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes

El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Dispone el legislador en su parágrafo segundo, que en aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Es así como, del igual modo, el artículo 217 de la referida norma prevé como circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente.

Ahora, visto lo anterior y con la finalidad de concluir la resolución de la presente denuncia, se debe indicar que la participación de la víctima indirecta ciudadana Gladys García, -tía abuela del ocioso E.D.U.R.- fue acertadamente permitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancias en funciones de Control, conforme a los derechos de las víctimas, de conformidad a los artículos 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 23, 120, 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya proyección y no ha sido otra que, asegurar el ejercicio pleno de los derechos como víctima, la búsqueda de la verdad y sus justas pretensiones reparadoras.

Igualmente esta sala advierte, que de conformidad con lo señalado en el texto adjetivo penal, en su artículo 121 y acatando la decisión N° 173 emanada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de abril del año 2016. El Juez recurrido llevó a cabo una interpretación razonada, indicando que por la proximidad del grado de consaguinidad, y en virtud de la sensibilidad del proceso bajo estudio, pues se trata del fallecimiento de un niño de dieciséis (16) meses de edad, la cualidad de víctima le corresponde a la ciudadana Gladys García, -tía abuela del ocioso E.D.U.R (identidad omitida conforme al artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), pues la misma se encuentra dentro del cuarto grado de consaguinidad en línea colateral, de conformidad al artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, respetando el espíritu del legislador constitucional, que contempla la protección a las víctimas en la comisión de los delitos comunes, en pleno apego a lo contemplado en los artículos 30 y 78 del la Constitución Nacional, en armonía con la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé la firme atención al interés superior de los niños y adolescentes, al igual que sus artículos 8 y 217, y de conformidad a lo previsto en los artículos 23, 120, 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere como objeto del proceso penal, la protección a las víctimas, lo ajustado a derecho es considerar que, no le asiste la razón al los recurrentes, respecto a la denuncia relacionada a la objeción de la cualidad de víctima de la ciudadana Gladys García, y su participación durante la audiencia preliminar. Así se decide.

III.-De la Tercera Denuncia.

Para fundamentar la tercera denuncia que cimienta los recursos de apelación acumulados, el primero, identificado con la nomenclatura Aa-SP21-R-2017-000363 interpuesto en fecha 31 octubre deL año 2017, por el abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su carácter de defensor privado de la acusada Ruth Yesimar Rondon García, el segundo, identificado con la nomenclatura SP21-R-2017-000364, interpuesto en fecha 31 de octubre del año 2017, por los abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensores privados del acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, los recurrentes plasman su discrepancia en relación con la presencia e intervención de la abogada Raiza Ramírez Pino, ostentando el carácter de abogada asiente de la ciudadana Gladys García, -víctima indirecta- durante la celebración de audiencia preliminar celebrada en la sala de audiencias del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, prosiguiendo a estructurar sus denuncias en los siguientes términos:

.- El Abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su condición de defensor privado de la ciudadana Ruth Yesimar Rondon García, refiere respecto esta denuncia que la Juzgadora “ha creando un desorden procesal inaceptable ya que no es facultad o discrecionalidad de un Juez permitir participación alguna de personas ajenas al proceso y facultarlas para hacer peticiones sobre el asunto que nos ocupa, pero inclusive peor aun, es que se relaje las etapas del proceso en sí cuando se permite que tanto la víctima como el abogado privado asisten toquen fondo del asunto siendo que esto pertenece a otra etapa del proceso denominada Juicio Oral y Público”

.- Por su parte los abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensores privados del acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, indican que: “La juez cede el derecho de palabra a la (abogada asistente) Raiza Ramírez, esta defensa quiere hacer notar que la figura de abogada asistente en audiencia preliminar no está debidamente consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal vigente siendo estas normas las que establecen o regulan el proceso, violando flagrantemente el desarrollo de la audiencia preliminar, y esta abogada asistente en su alegato solicita el control formal de la acusación contenida en el 264 ejusdem planteando también cuestiones de fondo de la causa siendo esto nuevamente violatorio del artículo 312 ejusdem, también solicita esta abogada asistente el cambio de calificación y retrotraer la causa al estado de investigación y dejarlo con la calificación primaria.”
Ambos recurrentes refieren en sus medios impugnativos, que la Juez de Primera Instancia, incurrió en un vicio que a su entender, acarrea directamente la declaratoria de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, al indicar que de conformidad a la normativa vigente, la presencia de la profesional del derecho lesionan sus derechos, agregando que la abogada Raiza Ramírez Pino, aduciendo el carácter de abogada asiente de la ciudadana Gladys García, -víctima indirecta- realizó planteamientos de fondo, lesionando el espíritu del legislador, respecto a los planteamientos que se pueden llevar a cabo durante la celebración de la audiencia preliminar.
Los defensores privados –recurrentes-, objetan el actuar de la Juzgadora de Primera Instancia al permitir que la víctima indirecta de la comisión del hecho punible, se encuentre asistida por un abogado durante la celebración de la audiencia preliminar, indicando que la figura de abogado asistente, no se encuentra prevista en la normativa nacional vigente.
Es necesario advertir que, en la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su condición de defensor privado de la ciudadana Ruth Yesimar Rondon García, refiere textualmente la siguiente proposición: “(…) No sé conque (SIC) certeza dictamina la mencionada ABOGADA DEFENSORA PRIVADA DE LA VICTIMA que eso sucedió (…)”. De lo señalado por el recurrente, se observa la constante tendencia a denominar de diversos modos al profesional del derecho que concurre al proceso penal, verbigracia, en el presente escrito el impúgnate para referirse al representante de la víctima empela la designación “defensora privada de la víctima”.
Infiriendo esta Alzada que, dicho apelativo es un error involuntario del apelante, pues en el proceso penal, a la víctima en la comisión de un hecho punible no se le atribuyen, imputan o acusan conductas que requieran la figura de un defensor público o privado, lo que ratifica la consideración de esta alzada, respecto a la utilización frecuente de denominaciones diversas, no sólo al representante de la víctima, pues de igual modo ocurre con la defensa del imputado, pues es costumbre reiterada la utilización de los siguientes vocablos: “abogado de confianza, defensa técnica, abogado privado, defensa privada, defensa pública penal, profesional del derecho”.
Habiendo expuesto lo anterior, con la finalidad de dar resolución a la presente denuncia, esta Alzada estima oportuno referir el contenido del artículo 49 de la Constitución Nacional, el cual contempla lo siguiente respecto al debido proceso:
Artículo 49.

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

En relación directa con la denuncia bajo análisis, el numeral primero del presente artículo refiere que “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.”, considerando el legislador constituyente que toda persona tiene el derecho a encontrarse asistida en el trascurrir del proceso penal.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su Título Preliminar delimita los Principios y Garantías Procesales, específicamente en su artículo 10; que refiere el Respeto a la Dignidad Humana, indicando el legislador: “En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan, y podrá exigir a la autoridad que le requiera su comparecencia el derecho de estar acompañada de un abogado de su confianza.” Agregando el legislador nacional, que: “El abogado requerido, en esta circunstancia, solo podrá intervenir para garantizar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 1 de este Código.”
Se observa que el legislador nacional, proyectó la precedente normativa con la finalidad de amparar los derechos de los sujetos procesales que comparecen al proceso penal, plasmando el derecho de las mismas a ser asistidas por un profesional del derecho que puedan velar pos sus intereses y derechos.
No obstante lo anterior, es necesario referir, que toda intervención o participación en las audiencias orales, acompañado de profesionales del derecho debe encontrase revestida de aspectos procesales, que no pueden ser subvertidos por las partes; verbigracia el procesado deberá contar con la asistencia de un defensor técnico –público o privado-, mediante designación o nombramiento, a solicitud de la parte o de oficio por parte del Tribunal.
Por su parte, respecto a la víctima, se presenta una situación análoga, si bien el legislador le ha otorgado el derecho a participar activamente en el proceso penal, debe indicarse que cuando se trate de comparecer en compañía de un profesional del derecho a la celebración de audiencias orales, podrá realizarlo, asistido del mismo, debiendo referir, que dicha presencia del profesional el derecho obedece a lo depuesto en el artículo 10 de la norma adjetiva penal, pues su función se orienta a asegurar que le sean garantizados los derechos al sujeto activo durante la celebración del acto.
Respecto a este punto específico, es menester para esta Sala citar el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal penal, el cual dispone las facultades y cargas de las partes, procediendo el legislador en los siguientes términos:

Facultades y cargas de las partes

Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.

Dicha norma regula las actuaciones previas a la audiencia preliminar, refiriendo las actuaciones que podrán desplegar las partes, indicando un lapso específico para ejercer dichas facultades, pues como se indicó anteriormente, el proceso penal se encuentra sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, pues se propone como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, garantizando la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.
Las facultades dispuestas en prenombrado artículo, permiten al imputado oponer excepciones a la solicitud de enjuiciamiento en su contra, solicitar la sustitución n revocación de una medida de privación judicial, solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, entre otras. Ahora, respecto a la víctima, el legislador impone una condición ineludible al preveer que el sujeto activo “siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia”, podrá desplegar las facultades del artículo bajo análisis, pues en interpretación en contrario, se encontraría limitado al momento de intentarlo durante al celebración de la audiencia preliminar.
Debiendo referir esta Alzada que la cualidad de víctima comos sujeto procesal se encuentra plenamente amparada por el legislador y respetada por quienes aquí deciden. Sin embargo la cualidad de la víctima como parte del proceso, en la audiencia preliminar, se encuentra subordinada al cumplimiento de lo dispuesto en la parte inicial del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, -querellarse o presentar acusación particular propia-,
De la revisión del expediente de la causa principal, se observa que la ciudadana Gladys García, -tía abuela del ocioso de dieciséis (16) meses de edad, E.D.U.R (identidad omitida conforme al artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), no materializó ninguna de estas dos actuaciones en el lapso previsto por la norma, a tal efecto, mal podría la víctima subvertir el espíritu del legislador, compareciendo a la audiencia preeliminar acompañada de la abogada Raiza Ramírez Pino, aduciendo el carácter de abogado asistente dicha ciudadana, desplegando una serie de solicitudes ajenas a su cualidad, -solicitud de cambio de calificación jurídica, y solicitud de retrotraer el proceso al estado de presentar un nuevo acto conclusivo, pues como se indicó previamente, el proceso penal les ampara como sujetos procesales, sin embargo para exteriorizar la cualidad de parte debió haberse querellado o presentado acusación particular.
La Administración de Justicia debe garantizar que las partes se encuentren en igualdad en el proceso penal venezolano, conforme el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, principio que debe ser total y plenamente respetado por todos los funcionarios actuantes, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues se busca con el mismo garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, por ello, al convalidar el proceder desplegado por la víctima y su abogado asistente, traería como consecuencia una desigualdad entre las partes y la violación del señalado principio.
Prosiguiendo con la resolución de la presente denuncia, observan las Juzgadoras de esta Sala, que inserto a los folios 207, 208 y 209, de la pieza I de la causa principal, se encuentra consignado documento original de poder especial autenticado ante la notaria Pública Segunda de San Cristóbal, con nota de fecha 22 de junio del año 2010, mediante el cual la ciudadana Mildred Garcia Ramírez, -tía abuela del occiso de 16 meses- otorgó mandato penal especial a la abogada Rosa Edilia Silva de Benítez. Observando la presencia de dos víctimas indirectas en la comisión de un hecho punible, las ciudadanas Mildred Garcia Ramírez y Gladys García, por ser tías abuelas del occiso, niño de dieciséis (16) meses de edad E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Sobre el particular, esta Corte estima prudente referir el contenido del único aparte del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere que en los procesos en los cuales se adviertan pluralidad de víctimas, las mismas deberán actuar por medio de una sola representación, como se ha señalado anteriormente.

Contraponiendo lo anteriormente descrito, esta Alzada estima necesario indicar que, ante la presencia de varios sujetos pasivos en un mismo hecho punible, quien ostenta la cualidad de representante, es la abogada Rosa Edilia Silva de Benítez, quien fue debidamente apoderada mediante instrumento descrito anteriormente. En consecuencia, la presencia de la abogada Raiza Ramírez Pino, aduciendo el carácter de abogada asiente de la ciudadana Gladys García, lesiona lo dispuesto en el único aparte del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia las Juzgadoras de este Tribunal A quem, observan que el error de procedimiento en el que incurrió la Juzgadora A quo, influyó de manera directa en el dispositivo del fallo apelado, en perjuicio de una de las partes, lesionando la tutela judicial efectiva y el debido proceso –artículos 26 y 49 de la Constitución-. Y a tal efecto, estiman prudente quienes aquí deciden, otorgar la razón y declarar con lugar la denuncia enunciada, procediendo a instar al Tribunal de Primera Instancia, para que en los sucesivo, no avale la comparecencia en el proceso, de sujetos procesales que no cuentan con al cualidad exigida por la norma para desplegar plenamente su actuar, de conformidad a lo referido anteriormente. Así se decide.
IV.-De la cuarta Denuncia.
Observan las Juzgadoras de esta Sala de la cimentación de los escritos de apelación acumulados, el primero, identificado con la nomenclatura Aa-SP21-R-2017-000363 interpuesto en fecha 31 octubre deL año 2017, por el abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su carácter de defensor privado de la acusada Ruth Yesimar Rondon García, el segundo, identificado con la nomenclatura SP21-R-2017-000364, interpuesto en fecha 31 de octubre del año 2017, por los abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensores privados del acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, que los recurrentes afirman que la Juzgadora de Primera Instancia llevó a cabo su decisión, en virtud de las solicitudes realizadas por la víctima y su representante, aduciendo que con este actuar la Juez A quo invadió el ámbito del competencia del Juzgador de Juicio, pues a consideración de la parte impugnante, no se debo llevar a cabo el cambio en la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, consistente en los siguientes aspectos procesales:
Para el acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, del delito de Homicidio Culposo, previsto en el artículo 409, del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y Motivo Fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 217 y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.).
Y para la acusada, Ruth Yesimar Rondon García, de los delitos de Trato Cruel y Omisión de Denuncia, previstos y sancionados en los artículos 254 y 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y Motivo Fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 217 y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.).
Al observar que la presente denuncia va dirigida a objetar la actividad del Juez de Control durante la celebración de la audiencia preliminar, este Tribunal A quem, estima oportuno plasmar en la presente decisión, lo relativo a las funciones del Juzgador de Primera Instancia, en esta etapa del proceso:
En esta fase del proceso penal, se despliega el ejercicio de un Control Judicial, que se le atribuye al Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante el cual, pues posee el deber insoslayable de efectuar el correspondiente análisis sobre las actuaciones presentadas por las partes del proceso; cuyo objetivo principal, consiste en el esclarecimiento y dilucidación de los elementos de convicción presentados, a fin de que con ello, se permita tener un pronóstico de enjuiciamiento del imputado.
Los Tribunales, sin importar su competencia funcional o jerárquica, deben garantizar el derecho al debido proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, esta función, corresponde de manera primordial a los Tribunales de Control municipales y estadales, pues son los encargados de controlar y regular las actuaciones de los intervinientes, evitando de esta manera la existencia de vicios en el proceso penal.
Sobre el particular, considera oportuno este Tribunal de Alzada, hacer mención al criterio reiterado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en reciente sentencia N° 154 de fecha 31 de Mayo del año 2018, refiere los principios generales del control formal y material llevado a cabo en la etapa intermedia del proceso penal, refiriendo dicha decisión lo siguiente:

(Omissis)
“…durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.

Ello es así, por cuanto el propósito del proceso penal esla búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima,(…).

Al efecto, la representación jurisdiccional de control tiene el deber de actuar como juez o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal.

Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.

| Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios) propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada.

El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de [J]usticia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la República Bolivariana de Venezuela.

(Omissis)”

De acuerdo a ello, ha sostenido reiteradamente este Tribunal Colegiado, que el Juez de Control, como garante de los derechos de las partes, no está obligado a admitir mecánicamente ninguna actuación presentada por las partes. Para el caso concreto, la discrepancia se genera por la admisión parcial del escrito acusatorio, pues a criterio de los recurrentes, la Juzgadora de Primera Instancia realizó la modificación de la calificación jurídica, por la petición realizada por la víctima, no obstante, de la observación realizada a la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Control, se advierte que para fundamentar su decesión la Juzgadora A quo refiere:
“(Omissis)

No obstante el anterior pronunciamiento, respecto de la calificación jurídica de los hechos, considera esta Juzgadora que los preceptos jurídicos señalados por el Ministerio Público como aplicables al caso concreto, una vez efectuado el control del acto conclusivo y atendiendo a las resultas de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público durante la fase preparatoria, no comprenden los hechos objeto del proceso, o al menos, tal subsunción provisional de los hechos en los tipos penales de Homicidio Culposo, Trato Cruel y Omisión de Denuncia, no se encuentra debidamente soportada, por cuanto, por una parte, el Ministerio Público se limitó a señalar en su acto conclusivo, que “una vez analizados los hechos y elementos que conforman la presente investigación, a criterio de esta Dependencia Fiscal, compromete la responsabilidad de los imputados DEIVI JOSSEMAR USECHE DELGADO, se enmarca en el tipo penal HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal (…) y la conducta desplegada por la ciudadana RUTH YESIMAR RONDÓN GARCÍA, se enmarca en los tipos penales como TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 y OMISIÓN DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el artículo 275, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, pasando a transcribir el contenido de las señaladas normas sustantivas, pero sin indicar por qué resultan aplicables a los hechos objeto del proceso.

Por otra parte, se tiene que la precalificación jurídica de los hechos señalada desde la audiencia de presentación de los aprehendidos con ocasión de la orden de aprehensión por necesidad y urgencia librada en su contra, era la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinales 1° y 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para ambos imputados, sin que se indique cuál elemento obtenido con posterioridad permite considerar el cambio de las circunstancias en el caso concreto y fundamentar así la variación del tipo penal inicialmente endilgado.
(Omissis)”

Del fallo proferido por el Tribunal de Primera Instancia, se advierte que la Juzgadora toma como circunstancia determinante para realizar el cambio de calificación aportado en la acusación, que el Ministerio Público durante la audiencia de imposición de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, realizó formal imputación a los ciudadanos Deivi Jossemar Useche Delgado, y Ruth Yesimar Rondon García, por la comisión del delito Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y Motivo Fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 217 y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.).
Refiriendo la Juzgadora que, durante la investigación no se recabaron suficientes elementos de convicción, ni variaron las circunstancias para que el Ministerio Público, procediera a presentar la solicitud de enjuiciamiento con nuevos tipos penales, en los siguientes términos:
Para el acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, del delito de Homicidio Culposo, previsto en el artículo 409, del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.).
Para la acusada, Ruth Yesimar Rondon García, de los delitos de Trato Cruel y Omisión de Denuncia, previstos y sancionados en los artículos 254 y 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del occiso E.D.U.R. (identidad omitida conforme al artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.).
La Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en la fundamentación de su decisión señala: “los preceptos jurídicos señalados por el Ministerio Público como aplicables al caso concreto, una vez efectuado el control del acto conclusivo y atendiendo a las resultas de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público durante la fase preparatoria, no comprenden los hechos objeto del proceso”. Procediendo la Juzgadora de Primera Instancia, de conformidad al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal a admitir parcialmente la acusación fiscal en los siguientes términos:

Por todo lo expuesto, este Tribunal admite parcialmente la acusación penal presentada por la Fiscalía 22° del Ministerio Público, contra del imputado DEIVI JOSSEMAR USECHE DELGADO, negando el cambio de calificación dado por el Ministerio Público, por lo que mantiene la calificación que había sido imputada formalmente en audiencia de fecha 23/06/2017, es decir, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinales 1° y 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo, respecto de la imputada RUTH YESIMAR RONDON GARCIA, se niega el cambio de calificación realizado por el Ministerio Público, admitiendo acusación en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinales 1° y 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adicionando lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo esto la comisión por omisión como se describió anteriormente, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Plasmado lo anterior, se advierte que la parte recurrente se limita a mencionar respecto al cambio de calificación, que la Juzgadora de Primera Instancia incurrió en un error, al llevarlo a cabo por la petición o solicitud de la la ciudadana Gladys García, -tía abuela del ocioso de dieciséis (16) meses de edad, E.D.U.R (identidad omitida conforme al artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), y la abogada Raiza Ramírez Pino, aduciendo el carácter de abogado asistente dicha ciudadana, durante la celebración de la audiencia, no realizando la parte impugnante ningún tipo de exposición respecto a los delitos adecuados por la A quo, lo que conlleva a las Juzgadoras de esta Sala a ceñirse a la revisión del contenido de la presente denuncia, estimando prudente apreciar el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las funciones del Juez de Control, al culminar la audiencia preliminar. La enunciada norma prevé:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el Juicio Oral.

El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, representa la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso con la finalidad de evitar que trasciendan a etapas posteriores dichas lesiones que podrían obstaculizar la cristalización de la justicia. Tal como afirma la abogada Rosa Edilia Silva de Benítez, en su condición de apoderada judicial, en la fundamentación de su escrito de contestación, pues la profesional el derecho refiere que la Juez de Control procedió:
“(Omissis)
“En cumplimiento a las atribuciones establecidas por la Ley Penal Adjetiva en el artículo 313 (COPP) la Juez de Control en ejercicio del correspondiente Control Judicial de la Acusación, efectuó la correcta adecuación al tipo penal respectivo, por cuanto fundamenta la decisión, respetando las garantía constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado”
(Omissis)”

La función del Juzgador en funciones de Control requiere el análisis de las exigencias de fondo, es decir, el estudio de las razones explanadas por la fiscalía que le conlleva a presentar la acusación, debiendo pronunciarse el Juzgador, acreditando si la petición fiscal contiene los soportes serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena, respecto del imputado en la fase de Juicio, no obstante, al no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en la doctrina se denomina la -pena del banquillo-. Sentencia número 1.303 de fecha 20 de junio del año 2005, Sala Constitucional.
De lo anterior, se extrae que el legislador otorgó al Juzgador de Primera Instancia en funciones de Control, no la facultad, sino la obligación de llevar a cabo el control sobre las actuaciones presentadas durante la fase de investigación, elemento que se contrapone con la afirmación de la parte recurrente, que atribuye el control judicial realizado sobre el acto conclusivo presentado por el representante del Ministerio Público, como consecuencia de la intervención de la víctima, omitiendo que dicha depuración es ineludible por parte del Juez en funciones de Control, motivo por el cual, esta Alzada estima prudente considerar que no le asiste la razón a la parte impugnante en relación a la presente denuncia, a tal efecto, esta alzada declara sin lugar la misma. Y así se declara.

En consecuencia sobre los recursos aquí decididos, y con la ineludible finalidad de decidir, previa observación del fallo atacado, esta Superior Instancia considera que los señalamientos relativos a objetar la participación de la ciudadana Gladys García, ostentando la cualidad de víctima indirecta, -tía abuela del ocioso E.D.U.R.- carecen de razón, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los criterios proferidos por el máximo Tribunal de la República, plasmados en la presente decisión, pues la misma se encuentra dentro del cuarto grado de consaguinidad en línea colateral.

Sobre las denuncias presentadas por los recurrentes, relativas a la participación de la abogada Raiza Ramírez Pino, durante la audiencia preliminar, aduciendo el carácter de abogada asiente de la ciudadana Gladys García, -víctima indirecta- esta Alzada con el característico respeto, considera acertado otorgar la razón al los recurrentes respecto a al presente denuncia, procediendo a instar al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, para que en los sucesivo, no avale la comparecencia en el proceso, de sujetos procesales que no cuentan con al cualidad exigida por la norma para desplegar plenamente su actuar, de conformidad a lo referido anteriormente.

Establecido lo anterior, y del resultado de la resolución de las denuncias realizada por los recurrentes, esta Alzada avista la existencia de un acto procesal en contravención a la ley, afectando así el debido proceso, y la tutela judicial efectiva, específicamente la activa participación durante al audiencia prelimar de sujetos procesales que no cuentan con la cualidad exigida por la normativa, al respecto se estima prudente indicar, previo a la resolución del recurso y sólo a efectos formativos, las generalidades relativas a la Nulidad Absoluta Penal, para ello es menester citar lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales establecen:
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Nulidades Absolutas
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

La Normativa adjetiva, establece respecto a la nulidad absoluta, la procedencia de la misma siempre y cuando surja una violación de una garantía constitucional o una situación que concerniente a la intervención, asistencia en los actos del proceso, sin embargo una vez advertida la lesión al proceso se debe constatar que la misma sea irremediable, en consecuencia, si efectivamente se ha causado un perjuicio procedería la declaratoria de nulidad absoluta.

Así las cosas, para el caso concreto, la decisión hoy impugnada contiene un vicio que genera la nulidad absoluta de la misma, puesto que fue violentada la garantía a la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, por cuanto con dicha violación, se materializó específicamente al permitir la presencia y participación activa de sujetos ajenos al proceso durante la audiencia preliminar.

La figura de la nulidad absoluta, es un mecanismo establecido por el legislador, para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas en el transcurso del proceso.

Asimismo, se ha indicado que además de lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Atendiendo al contenido de la norma señalada, se ha expresado que las nulidades se rigen, entre otros, por el principio de trascendencia y gravedad del vicio denunciado, cuya valoración indicará si procede o no la declaratoria de nulidad, como único mecanismo para remediar la afectación que han sufrido los intervinientes como consecuencia del acto írrito, esto, en estricto apego al contenido al criterio proferido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 072 de fecha 11 de abril del año 2019.

Por su parte, la Sala Constitucional sostuvo en decisión N° 221 con carácter vinculante de fecha 04 de marzo del 2011, bajo la ponencia del magistrado Juan José Mendoza Lover, con respecto a la interpretación sobre el contenido y alcance de las nulidades lo siguiente:
“(Omissis)
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

(Omissis)”
Establecido lo anterior, esta Corte de Apelaciones, aprecia que la nulidad como institución procesal, conforma una reparación dispuesta a sanear actos irregulares que se encuentran viciados por la omisión de ciertas formalidades procesales o para anularlos cuando dichos actos fueron celebrados en contravención con la ley, los cuales dejaran de surtir efectos una vez declarada la nulidad. Es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal, señala que la nulidad puede ser declarada a instancia de parte o de oficio por el Juez conocedor de la causa, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. En este sentido, dicha solicitud se debe hacer ante el Tribunal en el cual se produce el acto irrito, en todo estado y grado del proceso, ello para garantizar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 205, de fecha 14 de mayo del 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, expresó:

“...las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable (...) pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto.”

Se observa que en efecto, la declaratoria de las nulidades y la reposición de la causa, debe obedecer a una afectación real de los derechos y garantías fundamentales del imputado o de las partes intervinientes en el proceso, cuya reparación sólo sea posible mediante la declaratoria de nulidad del acto viciado, debiendo evitarse las reposiciones carentes de sentido práctico, que sólo entorpecen la marcha del proceso en detrimento de una correcta administración de justicia.

Bajo el anterior contexto, esta Corte de Apelaciones, ha señalado que la nulidad procesal está regida por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; siendo necesario para que proceda la declaratoria de nulidad, que exista un perjuicio sólo reparable por esta vía, así como el interés jurídico en su declaración; por ello, no es procedente la nulidad sin fundamento firme, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales hayan ocasionado a los intervinientes un perjuicio que sólo pueda ser reparado con la declaratoria de la misma.
En concordancia con lo anterior cabe mencionar que, además de los actos sobre los que recaiga dicha nulidad, se debe extender por su conexión a otras actuaciones que dependan directamente del principal. Surgiendo como efecto de esa nulidad la disposición contemplada en el encabezamiento del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
“Art. 180. Los efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.”

Así las cosas, el efecto de la nulidad procesal, es precisamente dejar sin efecto el acto defectuoso, pero se pudiera extender aún mas allá, cuando estos afecten diversas actuaciones ejecutadas correctamente, pero que son una consecuencia del acto viciado. Respecto a ello, debemos tener claro que no necesariamente englobará todos los actos consumados con posterioridad al viciado, sino solo aquellos que estén conectados con aquel anulado. Es así como, una vez que un acto procesal se declara nulo, este pierde eficacia dentro del proceso, privándose de los efectos que normalmente debía producir, así como también los efectos de los actos que de él dependían (efectos extensivos), por consiguiente, es prudente referir con el característico respecto, que en virtud de las anteriores consideraciones, es ineludible decretar la nulidad de la decisión publicada en fecha 19 de enero del año 2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, relacionada con la audiencia preliminar celebrada en fecha 06 de octubre del año 2017.
Bajo la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, estima procedente declarar parcialmente con lugar, los recursos de apelación acumulados, signados con la nomenclatura SP21-R-2017-000363 y SP21-R-2017-000364, El primero identificado con la nomenclatura Aa-SP21-R-2017-000363 interpuesto en fecha 31 octubre del año 2017, por el abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su carácter de defensor privado de la acusada Ruth Yesimar Rondon García, el segundo, identificado con la nomenclatura SP21-R-2017-000364, interpuesto en fecha 31 de octubre del año 2017, por los abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensores privados del acusado Deivi Jossemar Useche Delgado. Y así se decide.

En consecuencia, por las razones precedentemente expuestas y dada la entidad del vicio observado en la decisión apelada, esta Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la nulidad absoluta de la decisión publicada en fecha 19 de enero del año 2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia se ordena dejar sin efectos jurídicos todos los actos procesales conexos, realizados con posterioridad a la publicación de la decisión aquí anulada, en consecuencia, se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados anteriormente,.

De igual modo, esta alzada ordena mantener en todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada al acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, en fecha 23 de junio del año 2017, al igual que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad decretada a la acusada Ruth Yesimar Rondon García, en fecha 21 de julio del año 2017. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar, los recursos de apelación acumulados, signados con la nomenclatura SP21-R-2017-000363 y SP21-R-2017-000364, el primero interpuesto por el abogado Gustavo Luis Zapata Lorenzo, en su carácter de defensor privado de la acusada Ruth Yesimar Rondon García, el segundo, interpuesto por los abogados Julio Cesar Sequeda Ramírez y Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensores privados del acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, mediante los cuales se impugna el auto publicado en fecha 19 de enero del año 2018, esto es:

Respecto a la primera denuncia relacionada con la cronología del acta perteneciente a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 06 de octubre del año 2017, no le asiste la razón a los recurrentes, en consecuencia se declara sin lugar.

Respecto a la segunda denuncia dirigida a objetar la participación de la ciudadana Gladys García, ostentando la cualidad de víctima indirecta, -tía abuela del ocioso E.D.U.R.- no le asiste la razón a los recurrentes, a talo efecto, se declara sin lugar.

Respecto a la tercera denuncia referente a la participación de la abogada Raiza Ramírez Pino, durante la audiencia preliminar, aduciendo el carácter de abogada asiente de la ciudadana Gladys García, -víctima indirecta-, le asiste la razón a los recurrentes, como consecuencia se declara con lugar.

Respecto a la cuarta denuncia opuesta contra la actuación de la Juzgadora de Primera Instancia en relación al control formal y material de la acusación presentada por el Ministerio Público, no le asiste la razón a los recurrentes, en consecuencia se declara sin lugar.

SEGUNDO: Se decreta la nulidad absoluta de la decisión publicada en fecha 19 de enero del año 2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia se ordena dejar sin efectos jurídicos todos los actos procesales conexos, realizados con posterioridad a la publicación de la decisión aquí anulada, en consecuencia, se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados anteriormente.

De igual modo esta alzada ordena mantener en todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada al acusado Deivi Jossemar Useche Delgado, en fecha 23 de junio del año 2017, al igual que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad decretada a la acusada Ruth Yesimar Rondon García, en fecha 21 de julio del año 2017. Así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta –Ponente

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la Corte Jueza de la Corte

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria de la Corte
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Expediente principal N° SP21-P-2017-019650
Recurso N° 1-Aa-SP21-R-2017-000363/000364