REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Ledy Yorley Pérez Ramírez. IDENTIFICACION DE LAS PARTES .-IMPUTADO: Carlos José Chirinos Lázaro. .-DEFENSA: Abogada Luisana González Meneses, en su carácter de Defensora Pública. .-REPRESENTACIÓN FISCAL: Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de La Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Antonio. .-DELITOS: Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesta por los representantes del Ministerio Público, contra la decisión dictada y publicada en fecha 19 de julio del año 2019, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual entre diversos aspectos procesales: a) Calificó la flagrancia en la aprehensión al acusado Carlos José Chirinos Lázaro, en la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, desestimando la agravante contenida en lo establecido en el artículo 163 numeral 11 de la mencionada Ley, b) Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 22 de Agosto del año 2019, esta Corte de Apelaciones le dio entrada a las presentes actuaciones, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 26 de agosto del año 2019, esta Superior Instancia, dictó decisión interlocutoria mediante la cual procedió ha admitir el presente recurso de apelación, acordando resolver sobre el asunto planteado dentro del lapso legal de conformidad a lo establecido en el articulo 442 del texto adjetivo penal. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO En fecha dieciocho (18) de julio del año 2019, siendo aproximadamente la 1:58 horas de la tarde, los funcionarios SM/3. AREVALO SALAS YORMAN, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.918.008 y S/2. MENDES PERNIA AUDIMAR, titular de la cédula de identidad N° adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidroga N° 21-TACHIRA, de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban de servicio en el canal de circulación número 3, del Punto de Atención al ciudadano Peracal, cuando observaron acercarse un vehículo de transporte público Marca Encava, Tipo: Mini Bus, placas, 545AA9P,color, blanco multicolor, perteneciente a la empresa de Trasporte público “Unión 22”, asignada con el N° 28, conducido por el ciudadano DÍAZ EDGAR, cuyos demás datos de identificación y domicilio serán enviados al Ministerio Público en un sobre por separado conforme a las disposiciones de la Ley de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, momentos en el que el SM/3. AREVALO SALAS YORMAN, les solicito al conductor que estacionara e vehículo, a fin de realizar una inspección al mismo, así como los pasajeros, conforme a os artículo 191 y 193 del Código Orgánico procesal Penal, requiriendo el apoyo al S/2 MENDES PERIA AUDIMAR, seguidamente el SM/ AREVALO SALAS YORMAN, ingresa a la Unidad con el semoviente canino (trumps), dond aplica Telica para la búsqueda de estancias estupefacientes y psicotrópicas y una vez culminada la búsqueda interna dentro de la unidad de transporte público, solicita a os pasajeros que descienda de la unidad con sus equipajes y ordena hacer una fila y a un lado de cada pasajero su equipaje y revisa los equipajes junto al semoviente canino (TRUMPS), quien d señal de alerta a un saco de fique era transportado por un ciudadano con las siguientes características fisonómicas; piel de color morena, cabello negro, contextura gruesa, estatura de 1,66 metros aproximadamente, vestía para el momento una franela de color azul mangas cortas, mano de color azul, zapatos deportivos de color negro, señor tenia como una venda en una de sus manos que al ser intervenido por los funcionarios actuantes, mostró una actitud nerviosa y evasiva, por lo que el SM/3. AREVALO SALAS YORMAN solicita su documentación personal, mostrando una cédula de identidad a nombre de CHIRINOS LAZARO CARLOS JOSÉ, de nacionalidad venezolana, Titular de la Cédula de Identidad N° 24.294.327, En vista del nerviosismo presentado por este ciudadano, la S/2 MENDES PERIA AUDIMAR ubica a dos ciudadanos testigos que viajaban esa misma uni9dad identificándolos como CARINGI JONATHAN Y PERNALETE JESUS, cuyos demás datos de identificación y domicilio en reserva de Ministerio Público, y se traslada a ciudadano intervenido a la sala de requisa donde amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se efectuó una inspección corporal así como el equipaje que trasladaba, por presumir que ocultaba objetos relacionados con un hecho punible, donde al destapar el saco de fique de color blanco se observó dentro del mismo un equipo de sonido de la marca comercial “AIWA”, color azul claro con dos cornetas las cuales las identificamos como CORNETA1: al ser destapada se observo en el interior de la misma un (01) ENVOLTORIO de forma y tamaño irregular forrado en material sinítico de color marrón y por un lado de este envoltorio se observó en s interior resto de vegetales de color verde pardozo de olor fuerte, con características a la presunta droga denominada marihuana, CORNETA 2:Que al ser destapada se observó en el interior de la misma dos (02) ENVOLTORIOS de forma y tamaño irregular, forrada en material sintético de color blanco por una lado de estos envoltorios se observó e su interior restos vegetales de color verde pardozo de olor fuerte, con características a la presunta droga denominada marihuana, seguidamente se pesaron los tres (03) envoltorios arrojando un peso bruto de Un Kilo cuatrocientos ochenta gramos (1,480 Kgrs) de presunta droga denominada Marihuana, colectados y embalados en una bolsa plástica transparente asegurada con el precinto de seguridad N° 157894. Motivado a esta situación y ante e hallazgo del elemento del elemento de interés criminalístico encontrándose se efectúo la detención preventiva del ciudadano CHIRINOS LAZARO CARLOS JOSÉ, leyéndole y explicándole sus derechos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal en presencia de las ciudadanas testigos, respetándole en todo momento su integridad física y moral y notificándose del procedimiento al abogado Joman Suárez, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, quien giro las instrucciones correspondientes y ordena remitirlas a su Despacho Fiscal a la brevedad posible. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 19 de Julio del año 2019, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, dictó decisión en los siguientes términos: “(Omisis) DE LA FLAGRANCIA Conforme se evidencia de la norma contenida en el articulo 234 del Código Adjetivo Peal, se tendrá como delito flagrante el que se esta cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió. Como se evidencia, en este dispositivo de manera clara y precisa se establecen los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando esta cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la presunción o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que ka flagrancia esta determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho. (Omisis) En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya existencia quebranta el principio de legalidad de los delitos. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídico mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embrago, el núcleo de la conducta gira en torno a u verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible. Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, estos es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requiere un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo rapto. (Omisis) Como se observa, CHIRINOS LAZARON CARLOS JOSÉ, al momento de la revisión de su equipaje un saco de fique de color blanco en el área de requisa, le fue encontrado un equipo de sonido de la marca comercial “AIWA”, color azul claro con dos cornetas las cuales las identificamos como CORNETA 1: al ser destapada se observó en el interior de la misma un (01), envoltorio de forma y tamaño irregular forrada en material sintético de color marón y por un lado de este envoltorio se observó en su interior restos vegetales de color verde pardoso (sic) de olor fuerte, con características a la presunta droga denominada marihuana, CORNETA 2: al ser destapada se observo en el interior de la misma dos (02), envoltorio de forma y tamaño irregular forrada en material sintético de color blanco por un lado de estos envoltorios se observó en su interior restos vegetales de color verde pardoso de olor fuerte, con características a la presunta droga denominada marihuana, seguidamente se pasaron los tres (03), envoltorios arrojaron un peso bruto de un kilo cuatrocientos ochenta gramos (1,480 Kgrs), de presunta droga denominada Marihuana, colectados y embalados en una bolsa plástica transparente asegurada con el precinto de seguridad nro 157894 presunta droga denominada marihuana. Este material al realizarse la experticia N° 1441, de fecha 19 de julio de 2019, del Laboratorio de la Guardia Nacional, concluyó que se trata de marihuana con un peso neto de 1390 gramos. En este sentido observamos que la intención del imputado era ocultar la marihuana, para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefacientes en el lugar donde la ocultaba. Por otra parte, si bien el imputado se trasladaba como pasajero en un vehículo de transporte público, la droga incautadazo fue ubicada en algún comportamiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada dentro de su equipaje un saco de fique de color blanco que pertenecía al aprehendido, lo que corrobora la intención de ocultara. La agravante prevista en el numeral 11 artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la misión de un hecho delictivo, haciéndolo apto para ocultar drogas, no simplemente de trasladarse dentro de un vehículo, lo que llevaría, de ser así, a la absurda situación de que la aplicación o no de una agravante tan severa como la del numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, que acarrea un aumento de la pena de hasta su mitad, dependa de que el imputado se transporte e un vehiculo o a pie, lo que obviamente no puede ser el espíritu del legislador, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explico anteriormente, en tal sentido, esta juzgadora considera que el delito cometido es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, desestimándose por las razones expresadas, el agravante prevista en el numeral 11 del articulo 163 eiusdem; así se decide. (Omisis)” DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 30 de Julio del año 2019, los representantes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, presenta escrito de apelación en los siguientes términos: DEL DERECHO EN EL QUE FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACIÓN Y LA NORMA INFRINGIDA POR LA RECURRIDA “(Omissis) El escrito de apelación presentado ante esta Superior Instancia, se encuentra fundamentado en el artículo 439 numerales 4to y 5to del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual apelan la decisión tomada por el juez de primera instancia, considerando los recurrentes que causa un gravamen irreparable en perjuicio del estado venezolano, por existir un error en cuanto a derecho al desaplicar y desestimar la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual castiga con un excedente de pena en virtud de la facilidad de utilizar un vehículo para movilizarse y transportar la droga de un lugar a otro. Por lo que solicito a los miembros de esta Corte de Apelaciones, se declare CON LUGAR el presente recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida y en consecuencia SE REVOQUE DE OFICIO, ordenándose realizar nuevamente audiencia sin incurrir en los vicios antes señalados por ser la misma de ordén público y constitucional. (Omissis)”. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO La Abogada Luisana González Meneses, en su carácter de Defensora Pública del acusado de autos, para el momento de dar contestación al presente escrito de apelación, lo hace en los siguientes términos: “(Omissis) El día 19 de julio del año 2019, la Abogada Luisina González Meneses, actuando como Defensora Pública del ciudadano CARLOS JOSE CHIRINOS LAZARO, dando cumplimiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar contestación al recurso de apelación mencionó la posibilidad de MANTENERSE con la medida dictada por el Juez de primera Instancia, el cual desestimo la agravante prevista en el artículo 163 No 11 de la Ley Orgánica de Drogas, destacando que la Juez actúo sobre Derecho, ya que mi defendido no llevaba oculta la sustancia en ningún compartimiento del vehículo, al contrario las trasladaba en su equipaje de modo que solicitó se mantenga la eliminación de la agravante del delito precalificado por los representantes del Ministerio Público. Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicitó a esta Superior Instancia que el presente recurso de apelación, no sea ADMITIDO conforme a derecho, se declare SIN LUGAR y para concluir se MANTENGA la decisión tomada en fecha 19 de julio del año 2019. (Omisis) CAPITULO III PETITORIO Ciudadanos Magistrados, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas es por lo que esta Defensora Pública tercero Penal de la Extensión San Antonio del Táchira, solicita muy respetuosamente que el presente Recurso de Apelación interpuesto por la FISCALÍA VIGÉSIMA PRIMERA (21) no sea admitido conforme a derecho y se declare sin lugar y en consecuencia se mantenga la decisión tomada en fecha 19-07-2019. (Omisis) En virtud de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, es por lo que doy formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, y le SOLICITO SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN de sentencia interpuesto por el Ministerio Público en contra de la decisión definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal Extensión San Antonio del Táchira. (Omisis) MOTIVACION DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Una vez determinado los fundamentos expuesto por la parte recurrente en su escrito de apelación, y apreciado la decisión objeto del presente recurso, así como la contestación al mismo, este Tribunal Ad quem, considera señalar lo siguiente: Primero: El presente recurso versa sobre la disconformidad de los representantes del Ministerio Público, con respecto a la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, extensión San Antonio del Táchira, conforme al contenido previsto en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente: .- Que, la decisión emitida por la Adquo le causa un gravamen irreparable en perjuicio al Estado Venezolano, por existir un error en desestimar la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual castiga con un excedente de pena en virtud de la facilidad de utilizar un vehículo para movilizarse y transportar la droga de un lugar a otro, tal como se aprecia en la presente causa. Por lo que solicitaron los recurrentes a los miembros de esta Corte de Apelaciones, que se declare con lugar el presente recurso de apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida y en consecuencia se revoque de oficio, la presente decisión a los fines de que se ordene realizar nuevamente audiencia de calificación de flagrancia, sin incurrir en los vicios antes señalados. Por su parte, la defensa técnica del imputado de autos para el momento de dar contestación al presente recurso de apelación, indicó que su defendido para el instante de la aprehensión no llevaba la sustancia –droga- en algún compartimiento del vehículo –transporte-, pues la misma iba en su equipaje, específicamente en un costal de fique, por el que el actuar del Tribunal de Primera Instancia se encuentra ajustado a derecho para el momento de tomar la decisión la cual es objeto del presente recurso de apelación. Razón por la cual, solicitó que el presente escrito de apelación, no sea admitido y en consecuencia se declare sin lugar y se confirme la decisión dictada en fecha 19 de julio del año 2019. Segundo: Visto lo anterior, pasa esta Alzada a resolver los argumentos esgrimidos por los representantes del Ministerio Público expuestos en su escrito de apelación y lo alegado por la defensa se aprecia lo siguiente: En materia de Control los Tribunales tienen dos (02) funciones fundamentales a saber: a) Dictar medidas de aseguramiento -medidas cautelares y privativas de libertad-; y b) Controlar la legalidad de las actuaciones practicadas y presentadas por el Ministerio Público. Asimismo, las funciones de estos juzgados se sub.-dividen en dos (02) etapas, la primera etapa denominada “Fase de Investigación”, en el cual el Jurisdiscente ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el despacho fiscal y sus órganos auxiliares; y la segunda denominada “Fase Intermedia”, en que el juez procede a realizar el cumplimiento fiel de los principios constitucionales, ya sea del acto conclusivo –acusación- o del sobreseimiento presentado por el despacho fiscal. Así las cosas, el operador de justicia debe cumplir la función primordial de fungir como filtro o tamiz, el cual luego de analizar pormenorizadamente las actuaciones expuestas por el Ministerio Público determinará la procedencia o no de los mismos para calificar la flagrancia, otorgar una medida, o admitir el acto conclusivo fiscal – en caso de audiencia preliminar-, apreciando si el mismo reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento en este caso, todo ello con base en los elementos de convicción que fueron recabados y presentados por la fiscalía. Es así, que con ese fundamento el juez en funciones de Control puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al imputado o acusado por el despacho fiscal para el momento de presentar el escrito de acusación -acto conclusivo- o en la imputación formal –Caso de marras-, pues de no hacerlo, vulneraría la función que el legislador diseño para él. Continuando con el punto anterior, es pertinente señalar que los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, ya que el mismo –Juez de Control-, es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes –Ministerio Público, defensa, acusado y víctima-, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal. Por lo que se podría decir que la función del Juez de Control, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes de los acusadores –Ministerio Público, querellante o víctima-, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si de la acusación surge un soporte serio para ordenar la apertura de un juicio oral de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “Articulo 264. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y granitas establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. “(Negrita de esta Corte) Sobre este particular, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales -2014- en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras Leyes, sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial: “(Omissis) El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías. (Negritas de esta Corte) (Omissis)” Es así como esta Corte de Apelaciones considera que, de lo señalado ut supra, se desprende que el Juez en funciones de Control, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y en respeto de la dignidad del imputado. El Juez de Control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, pues su función se orienta al control de las garantías. Tercero: Expuesto lo anterior y con el fin de dar respuesta a lo solicitado por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa esta Corte de Apelaciones a analizar la decisión recurrida –transcrita ut supra-, observando lo siguiente: De la decisión objeto del presente recurso de apelación, aprecian quienes aquí sentencian que la Jurisdicente durante el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, calificación flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar el control judicial sobre las actuaciones presentadas por el Ministerio Público –cuadernillo-, apartándose de la calificación jurídica del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, procediendo a desestimar la agravante antes mencionada. Aunado a lo anterior, observa esta Alzada que la Juez en funciones de Control, emite el pronunciamiento impugnado mediante el cual desestimó la agravante prevista en el numeral 11, del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, fundamentando su decisión basada en el contenido del acta de investigación suscrita el día 18 de julio del año 2019, N° SIP-234, por la Guardia Nacional Bolivariana, punto de control fijo de Peracal, del estado Táchira, procediendo en los siguientes términos: “(Omissis) En el caso de marras y según acta de investigación penal SIP-234 de fecha 18 de julio de 2019, funcionarios adscritos al Destacamento Nro. 212 Primera Compañía de la Guardia Nacional Punto de Control Fijo Peracal estado Táchira, dejan constancia “…culminada la búsqueda interna dentro de la unidad de transporte público, solicita el favor a los ciudadanos pasajeros a fin de que desciendan de la unidad con sus equipajes y ordena hacer una fila y a un lado de cada pasajero su equipaje y revisa los equipaje junto al semoviente canino (TRUMPS), quien da la de alerta a un saco de fique de color blanco al comenzar a ladrar y rasgar, este saco de fique era transportado por un ciudadano CHIRINOS LAZARON CARLOS JOSÉ de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad, No24.294.327, quien manifestó seer de 26 años de edad, nacido en fecha de nacimiento: 11/03/1993, natural: Valencia Estado Carabobo profesión: Obrero residenciado: en Barrios las Casitas sector el Socorro calles los Horcones Casa No MA-32 Valencia Estado Carabobo, teléfono : no posee, en vista del nerviosismo presentado por este ciudadano el S/2. MEDES PERNIA AUDIMAR, ubica a dos ciudadanos testigos que viajaban esa misma unidad identificándolos como CARING JONATHAN y PENALETE JESÚS, seguidamente se trasladaba, por presumir que ocultaba objetos relacionados con un hecho punible, donde al destapar el saco de fique de color blanco se observó dentro del mismo un quipo de sonido marca comercial “AIWA”, color azul claro con dos cornetas las cuales las identificamos como CORNETA 1: al ser destapada se observó en el interior de la misma un (01), envoltorio de forma y tamaño irregular forrada en material sintético de color marrón y por un lado este envoltorio se observó en su interior restos vegetales de color verde pardoso de olor fuerte, con características a la presunta droga denominada marihuana, CORNETA 2: al ser destapada se observó en el interior de la misma dos (02), envoltorios de forma y tamaño irregular forrada en material sintético de color blanco por un lado de estos dos envoltorios se observó n su interior restos vegetales de color verde pardoso de olor fuerte, con características a la presunta droga denominada marihuana, seguidamente se pasaron los tres (03), envoltorios arrogando un peso bruto de un kilo cuatrocientos ochenta gramos ( 1, 480Kgrs), de presunta droga denominada marihuana, colectados y embalados en una bolsa plástica transparente asegurada con el precinto de seguridad nro. 157894 presunta droga denominada marihuana, siendo impuesto del motivo de la detención y puesta a órdenes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público. (Omissis)” Posteriormente concluye de la siguiente manera: Como se observa, CHIRINOS LAZARON CARLOS JOSÉ, al momento de la revisión de su equipaje un saco de fique de color blanco en el área de requisa, le fue encontrado un equipo de sonido de la marca comercial “AIWA”, color azul claro con dos cornetas las cuales las identificamos como CORNETA 1: al ser destapada se observó en el interior de la misma un (01), envoltorio de forma y tamaño irregular forrada en material sintético de color marón y por un lado de este envoltorio se observó en su interior restos vegetales de color verde pardoso (sic) de olor fuerte, con características a la presunta droga denominada marihuana, CORNETA 2: al ser destapada se observo en el interior de la misma dos (02), envoltorio de forma y tamaño irregular forrada en material sintético de color blanco por un lado de estos envoltorios se observó en su interior restos vegetales de color verde pardoso de olor fuerte, con características a la presunta droga denominada marihuana, seguidamente se pasaron los tres (03), envoltorios arrojaron un peso bruto de un kilo cuatrocientos ochenta gramos (1,480 Kgrs), de presunta droga denominada Marihuana, colectados y embalados en una bolsa plástica transparente asegurada con el precinto de seguridad nro 157894 presunta droga denominada marihuana. Este material al realizarse la experticia N° 1441, de fecha 19 de julio de 2019, del Laboratorio de la Guardia Nacional, concluyó que se trata de marihuana con un peso neto de 1390 gramos. En este sentido observamos que la intención del imputado era ocultar la marihuana, para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefacientes en el lugar donde la ocultaba. Por otra parte, si bien el imputado se trasladaba como pasajero en un vehículo de transporte público, la droga incautadazo fue ubicada en algún comportamiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada dentro de su equipaje un saco de fique de color blanco que pertenecía al aprehendido, lo que corrobora la intención de ocultara. La agravante prevista en el numeral 11 artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la misión de un hecho delictivo, haciéndolo apto para ocultar drogas, no simplemente de trasladarse dentro de un vehículo, lo que llevaría, de ser así, a la absurda situación de que la aplicación o no de una agravante tan severa como la del numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, que acarrea un aumento de la pena de hasta su mitad, dependa de que el imputado se transporte e un vehiculo o a pie, lo que obviamente no puede ser el espíritu del legislador, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explico anteriormente, en tal sentido, esta juzgadora considera que el delito cometido es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, desestimándose por las razones expresadas, el agravante prevista en el numeral 11 del articulo 163 eiusdem; así se decide. (Omisis)” Del fragmento de la decisión recurrida, aprecian quienes aquí deciden, que la Juez de Primera Instancia, para el momento de la acreditación del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, contra al ciudadano Carlos José Chirinos Lazaro, procedió a analizar detalladamente el acta de investigación penal Nro. CZGNBT21-D-212-1RA-CIA-SIP:234 de fecha 18 de julio del año 2019, suscrita por los funcionarios adscritos al Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nro. 21 de la Guardia Nacional Bolivariana de Destacamento Nro. 212 Primera Compañía de la Guardia Nacional, Punto de Control Fijo San Antonio estado Táchira, considera que la circunstancia agravante prevista en el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, en el presente caso, no se encuentra acreditada, en virtud de que, de dicha acta, se apreció que en el momento en que los funcionarios de la Guardia Nacional proceden a la revisión del equipaje del referido imputado, se percibió la presencia de un saco de fique color blanco –ubicación que se obtuvo en el área de requisa del punto de control de Peracal-, en el cual, se encontró un equipo de sonido marca comercial “Aiwa”, hallándose a su vez, dentro del mismo, tres (03) envoltorios de sustancia prohibida, los cuales, según el acta de peritación Nro. SCJEM S LC-21-DIR_1762_ suscrita por el ciudadano Luna Luis Enrique, Experto de la División de Química de Laboratorio Criminalístico Nro. 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio siete (07) del recurso de apelación, signado bajo nomenclatura Nro. 1-Aa-SP21-R-2019-000097, dichos envoltorios pertenecen al grupo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de prohibida tenencia, los cuales, conforme al ensayo de orientación FAST BLUE, arrojó la colusión positiva (+) respecto a la droga denominada “marihuana”, determinándose en la referida acta, que la misma tiene un peso bruto de 1.480 gramos y un peso neto de 1.390 gramos. A tal efecto, este Tribunal de Alzada, observa que la actuación de la Operadora de Justicia, al emitir pronunciamiento sobre la adecuación de la calificación jurídica impuesta por el Ministerio Público al delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, desestima la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163, de la precitada Ley -la cual establece que el delito de tráfico en todas sus modalidades, cometido en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares, será considerado como una circunstancia agravante a la comisión del hecho, es decir, aumentará la pena-; se encuentra ajustado a derecho. Con respecto a este particular, consideran quienes aquí tienen la labor decidir el hacer una breve ilustración, señalando lo siguiente: El momento procesal en el que se encuentra la presente causa no permite determinar con certeza al órgano encargado de la investigación -Ministerio Público-, ni al órgano Jurisdiccional –Tribunal-, la verdadera conducta típica llevada acabo por el ciudadano Chirinos Lazaron Carlos José en torno al hecho delictivo, de allí que la calificación previa que presenta el Ministerio Público es susceptible de ser modificada –como en efecto ocurrió-, en la audiencia de presentación del detenido y como puede ocurrir con la presentación del acto conclusivo –celebración de la audiencia preliminar-, puesto que en el trascurso de la investigación la fiscalía –como titular de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del texto adjetivo penal- puede encontrar nuevos elementos de convicción que sirvan tanto para exculpar o inculpar al sujeto activo. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, esgrimió su criterio con respecto a este particular, advirtiendo lo siguiente: “…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Subrayado y negrita de esta Corte de Apelaciones) Del extracto de la decisión señalada ut supra, se desprende que el Ministerio Público como órgano encargado de dirigir la investigación, debe realizar todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona –acusado-, permitiéndole, concluir la investigación en el acto conclusivo, en virtud de los elementos que fueron proporcionados por la investigación, los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían acabo la presentación de la acusación; y en el supuesto de que sean exculpatorios favoreciendo al acusado, de no existir razones para formular acusación debe dictar otro acto conclusivo, ya sea el archivo fiscal o el sobreseimiento. De esta forma, la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 520, de fecha 14 de octubre del 2008, ha dejado establecido: “En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”(Negrita de esta Corte de Apelaciones) De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360 de fecha 10 de julio del 2008, señala: “La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.” En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que la presente causa se encuentra en fase incipiente y es necesario que se practiquen y realicen los actos de la investigación necesarios con la finalidad de determinar la verdad de los hechos. Por ello, la calificación jurídica acordada por el Juzgador en esta fase procesal es de carácter eventual. En razón de que el A quo, se apartó de la imputación atribuida por el Ministerio Público, considerando que la conducta desplegada por el ciudadano Chirinos Lazaron Carlos José, se encuadra dentro de la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En virtud de los señalamientos anteriores, quienes aquí sentencian consideran que no le asiste la razón a los recurrentes –Ministerio Público- y lo procedente es declarar Sin lugar el recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2019-000097; y en consecuencia se confirma la decisión dictada en fecha 19 de julio del año 2019 y publicado en fecha 19 de julio del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del estado Táchira, la cual es objeto del presente recurso de apelación. Y así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira SEGUNDO: confirma la decisión dictada en fecha 19 de julio del año 2019 , por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, el cual entre sus diversos pronunciamientos, califica la flagrancia en la aprehensión del acusado Chirinos Lazaron Carlos José, del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en efecto decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 18 días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Año: 209° de la Independencia y 160° de la Federación. Las juezas de la Corte, Abogada Nélida Iris Corredor Jueza Presidenta Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Juez Ponente Jueza de la Corte Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández La Secretaria . - 1-Aa-SP21-R-2019-000097/LYPR/Magf/Faov.