TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, 20 de noviembre de 2019.

209º y 160º

Vista la solicitud de medida contenida en el escrito presentado en fecha 06-11-2019 (fs. 2 al 14 del cuaderno separado de medidas) por la abogado Zaide Elynore Burgos Flores, inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 100.361 en su carácter de apoderada judicial del demandante ciudadano GUSTAVO ENRIQUE RAMIREZ ZAMBRANO, el Tribunal visto el pedimento hecho observa:

PRIMERO: la parte demandante solicita que se le decrete medida de secuestro de bienes determinados de la empresa. A tal efecto, la norma rectora se encuentra consagrada en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil que establece:

Artículo 599.- Se decretará el secuestro:
1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato.
En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del ordinal 5º, podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello.

En el presente caso, si bien la parte actora hace una sucinta exposición acerca del periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni; no señala con precisión en cuál de los supuestos establecidos en el artículo 599 ejusdem, enmarca su solicitud cautelar; en tal virtud, por cuanto este tribunal se encuentra impedido de suplir la deficiencia alegatoria de la parte demandante, es por lo que se niega la solicitud de medida de secuestro. Así se decide.

SEGUNDO: La parte actora en el aludido escrito solicita que se designe un administrador y un comisario ad hoc, cuya tarea será hacer la inspección contable de los libros y demás documentos de la SOCIEDAD DE COMERCIO TORNILLOS TACHIRA C.A., pedimento que hace de conformidad con los artículos 8, 291, 1.097 y 1.119 del Código de Comercio, adminiculado con el artículo 764 del Código Civil; A tal efecto, visto el pedimento hecho, el Tribunal observa que se contrae una medida cautelar atípica.
Así las cosas, considera conveniente este sentenciador destacar con relación a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Carta Magna.

Ahora bien, dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado las siguientes:

Idóneas: se refiere a la actitud de la medida para cumplir con su finalidad preventiva; también son Jurisdiccionales: en razón que son dictadas en aras de proteger o precaver un fallo en que el juicio principal pudiera quedar infructuoso; son Instrumentales: es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio, un instrumento y un elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso, y su resolución principal partiendo de la hipótesis que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda del derecho, sobre lo que se pronunciará el juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

Igualmente, son de carácter provisional y revocable: por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar; y por último, son Inauditam alteram parte, en el sentido que estás son dictadas por el Juez sin escuchar a la otra parte.

Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debiendo verificar el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

De las normas antes trascritas, se evidencia que el Juez debe verificar al momento de decretar una medida preventiva atípica, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:

1. Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo en latín fumus boni iuris;
2. Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo en latín periculum in mora; y;
3. La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo en latín periculum in damni, éste requisito, sólo en el caso de que se trate de una medida cautelar atípica o innominada.

Este Tribunal, considera pertinente destacar, que en el primer caso, el humo olor a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama; esta radica en la necesidad que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto precio ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía que la medida preventiva cumpla con su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzada o la eficacia del fallo.

La segunda condición de procedencia, es el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “(…) cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia (…)”.

El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados y también debe probar la existencia del fundado temor que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo en latín periculum in damni.

El criterio actual de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 Ejusdem, a pesar que esa norma remite el término decretará en modo imperativo. Es evidente que cumplidos los extremos el Juez debe decretar la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

Este Tribunal debe realizar un examen exhaustivo de las pruebas consignadas por el solicitante de la medida, donde se demuestre el cumplimiento de tales requisitos.

Asimismo, debe tener en cuenta este Juzgador lo señalado en sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Peñas Torreles, el cual señaló lo siguiente:

“…El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necesidad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…”

Igualmente, es resaltante acotar lo contenido en sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló lo siguiente:

“…Tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…”. En este sentido, también en Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableció con relación a las pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo…”.

A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:

“(…) En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos (…)

Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:

(…) La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis).

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recaerá la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Corresponde a este sentenciador determinar si en el caso de autos están satisfechos los enunciados presupuestos de procedencia de la providencia cautelar preventiva. En tal sentido, se constató que la parte actora consignó:

1. copia simple de documento constitutivo de la SOCIEDAD DE COMERCIO TORNILLOS TACHIRA C.A. la cual quedo inscrita ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, bajo el Nro. 45, Tomo 18-A RM 445 del año 2011, de fecha 28-06-2011 (fs. 15 al 21 cuaderno principal).
2. Copia simple de acta de asamblea general ordinaria de fecha 26-02-2012, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira en fecha 14-08-2012, bajo el Nro. 20, tomo 33-A RM 445. (fs. 24 al 26 cuaderno principal).

Corresponde a este sentenciador determinar si en el caso de autos están satisfechos los enunciados presupuestos de procedencia de la providencia cautelar innominada.

En lo que respecta a la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), se observa que la parte actora en el escrito de solicitud de medida cautelar presentado en fecha 06-11-2019 (fs. 2 al 14 cuaderno de medidas) adujo que:

“la apariencia de buen derecho tienen estrecha relación con la legitimación con la que se debe contar quien se presenta en juicio para ejercer un derecho y para solicitar la protección cautelar; por lo que claramente, visto el modo en el que transcurrieron las cosas y teniendo el carácter de socio de la SOCIEDAD MERCANTIL “TORNILLOS TACHIRA C.A.” es que este cuenta con el derecho a solicitar la medida preventiva que por medio del presente escrito se solicita.

La parte actora junto con el escrito libelar consignó las documentales antes relacionadas, las cuales pueden ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, de las cuales se extrae la constitución de la persona jurídica demandada SOCIEDAD DE COMERCIO TORNILLOS TACHIRA C.A., respecto de la cual se solicita la rendición de cuentas, siendo uno de sus socios el demandante GUSTAVO ENRIQUE RAMIREZ ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad Nro. V-11.506.629, encontrándose preliminarmente satisfecho el fumus boni iuris. Así se decide.

En relación con el peligro por demora-periculum in mora -señala la solicitante lo siguiente:

“...En cuanto al fumus periculum in mora, la jurisprudencia ha señalado y mantiene, que el peligro en la demora, a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso, la prolongación de un lapso mas o menos largo siempre crea un sesgo en la justicia...”

La parte solicitante de la medida señala lo siguiente:

“…dicha medida cautelar tiene como finalidad evitar el peligro que para el derecho puede suponer la existencia de un proceso con la lentitud propia e inevitable del mismo. Es por eso que para que pueda decirse que frente a una situación lesiva pueda acordarse esta medida preventiva típica le caso, deba probarse la posibilidad de que el daño ocurra, lo que en el caso de mi representado es sumamente claro, pues las actuaciones que aquí se demandan, efectivamente infringió un daño directo desde su realización, y por lo tanto la situación actual de la compañía en relación a las decisiones tomadas por los administradores podrían en consecuencia generar aún más perjuicios a quien acciona.

En tal virtud; de cara al segundo requisito, se observa que si no se otorga la medida cautelar innominada solicitada, se produciría una posible pérdida del patrimonio del demandante; situación que haría más gravosa la condición del actor, en el supuesto de obtener una sentencia favorable, tomando en consideración que en el decurso del proceso pudieran suscitarse algunas incidencias procesales que dilatarían el mismo.

En consecuencia; y en fuerza de los razonamientos anteriores, éste Tribunal encuentra satisfecho el segundo requisito atinente al “periculum in mora”. Así se decide.

En cuanto al temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o periculum in damni, la parte actora argumenta lo siguiente:

“..Ciudadano Juez, en el presente caso, podemos observar que no existe solo un temor de que se cause un daño, sino que efectivamente a mi representado s ele ha causado un daño como accionista de la empresa, a quien s ele ha lesionado sus intereses como accionista, y lo son desde el momento en que fueron realizadas y ejecutadas de forma irregular, sin respetar normas de orden público, existiendo pues el riesgo manifiesto de que los demandados causen un daño imposible o de difícil reparación.
En base a los fundamentos tratados sea nombrado por el Tribunal, un administrador y un comisario ad hoc, para la empresa mercantil TORNILLOS TACHIRA C.A…, todo a vez que los hechos aquí narrados son totalmente e ilegales y atentan contra lo derechos elementales de mi representado como socio y con la viabilidad de la misma empresa TORNILLOS TACHIRA C.A.
Es por esto que, visto el proceder de quienes administran la compañía es que se evidencia el riesgo a los intereses de mi representada, así como también, los intereses de la compañía misma; por lo que lo más conducente y sensato es que este Tribunal proceda a nombrar un administrador y un comisario a d hoc que supervise el funcionamiento de la compañía durante el tiempo que dure la controversia aquí planteada.”

En el presente caso se observa que la medida cautelar innominada solicitada tiene como propósito salvaguardar el patrimonio y el derecho de los afectados, debiendo prevalecer la ponderación y adecuación de la medida solo a los fines de garantizar una eventual sentencia favorable.

Asimismo, de la argumentación expuesta por la parte actora concordada con las documentales adjuntadas con el libelo de demanda, se observa que la medida solicitada, salvo mejor criterio, no es exagerada, al igual que considera quien aquí decide que se encuentra satisfecho el tercer requisito para el decreto de la medida cautelar innominada solo en lo que respecta al nombramiento del administrador Ad Hoc. Así se decide.

Por otra parte, con relación al nombramiento de un comisario el artículo 291 del código de comercio establece:

Artículo 291.-Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

El artículo antes referido permite presentar la denuncia mercantil ante el juez de comercio, siendo este un procedimiento con unos supuestos de hecho distintos a los de la rendición de cuentas; sin embargo, la norma prevé la designación de uno o más comisarios en caso que resulte comprobada la urgencia para que inspeccione los libros de la compañía “luego de oídos los administradores y comisarios”.

En el presente caso, no se ha hecho parte en el proceso la parte demandada ni tampoco se solicitó el emplazamiento del comisario; en tal virtud este tribunal considera que en el presente caso no es prudente la designación de un comisario Ad Hoc, toda vez que el comisario de la sociedad mercantil demandada “TORNILLOS TACHIRA C.A.” debe encontrarse designado y cumplir con las funciones inherentes a su cargo, por tanto, lo solicitado por la parte actora, en criterio de quien aquí juzga podría considerarse una intromisión en los asuntos internos de la sociedad, o una extralimitación de funciones por parte de este tribunal.

En mérito de los razonamientos expuestos, este tribunal acuerda el nombramiento de un administrador Ad Hoc y niega la solicitud de nombramiento de un comisario Ad Hoc. Asi se decide.

Con fuerza de los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: decreta medida cautelar innominada de nombramiento de un administrador Ad Hoc para que conjuntamente con los administradores naturales de la Sociedad Mercantil “TORNILLOS TACHIRA C.A.”, revise contablemente los libros de comercio y demás documentos relacionados con el giro económico de la Sociedad Mercantil “TORNILLOS TACHIRA C.A.”.

SEGUNDO: el acto de nombramiento del administrador Ad Hoc se llevara a cabo en la sede de este tribunal a las 10:00 de la mañana del tercer día de despacho siguiente al de hoy. En caso que el acto no llegue a verificarse se considerara desistida la solicitud cautelar aquí decretada. La parte demandante en la oportunidad indicada anteriormente deberá presentar una terna de sus postulados para el cargo de administrador Ad Hoc, acompañando la carta de aceptación y el resumen curricular de cada uno; y el tribunal elegirá al azar el administrador Ad Hoc.
TERCERO: la persona designada como administrador Ad Hoc se le expedirá la respectiva credencial y se librara el despacho correspondiente al Juzgado (distribuidor) de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, para que este se traslade a la sede de la Sociedad Mercantil “TORNILLOS TACHIRA C.A.” a los fines que notifique a los administradores de la referida sociedad de comercio de la medida cautelar innominada decretada por este tribunal y que el administrador Ad Hoc designado se incorpore en el ejercicio de sus funciones.

Josué Manuel Contreras Zambrano
Juez titular Alicia Coromoto Mora Arellano
La Secretaria

Exp. 22.982 (Cuaderno de medidas)
JMCZ/MAV/ac.-