TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, 18 de noviembre de 2019.-

209° y 160°

Revisado como ha sido el escrito de solicitud de medida presentado por la abogada ENNY ROSALES DE MENDEZ, inscrita en el I.P.S.A bajo el No. 58.823, actuando en defensa de sus derechos, el Tribunal para decidir, toma en cuenta las siguientes consideraciones:

Establece el manual adjetivo civil lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(omissis)...”

De las normas supra trascritas, se desprenden dos (2) requisitos básicos para que el Tribunal pueda acordar las Medidas Cautelares Típicas (nominadas), como lo son: 1) la existencia de un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o perículum in mora; y 2) una prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris; presupuestos necesarios y concurrentes para que el Tribunal pueda decretar las medidas de: 1° embargo de bienes muebles; 2° el secuestro de bienes determinados; 3° la prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

Así las cosas, considera conveniente este sentenciador destacar con relación a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Carta Magna.
Con relación al fumus boni iuris, el humo olor a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama; esta radica en la necesidad que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto precio ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía que la medida preventiva cumpla con su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzada o la eficacia del fallo.

La segunda condición de procedencia, es el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “(…) cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia (…)”.

El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados y también debe probar la existencia del fundado temor que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo en latín periculum in damni.

El criterio actual de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 Ejusdem, a pesar que esa norma remite el término decretará en modo imperativo. Es evidente que cumplidos los extremos el Juez debe decretar la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

Este Tribunal entonces deberá realizar un examen exhaustivo, tanto de las pruebas consignadas por el solicitante de la medida, como sus alegatos, a los fines de determinar si se demuestra el cumplimiento de tales requisitos.

Asimismo, debe tener en cuenta este Juzgador lo señalado en sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Peña Torreles, el cual señaló lo siguiente:

“…El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necesidad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…”

Igualmente, es resaltante acotar lo contenido en sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló lo siguiente:

“…Tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 585 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…”. En este sentido, también en Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableció con relación a las pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo…”.

A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:

“(…) En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos (…)

Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:

(…) La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis).

En consecuencia, para que proceda el decreto de cualquier medida cautelar, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra, sobre cuyos bienes recaerá la medida cautelar, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la parte solicitante de la medida, señalo que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre propiedad del demandado.

En lo que respecta a la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), radica en la necesidad que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto precio ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía que la medida preventiva cumpla con su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzada o la eficacia del fallo.

Manifiesta la actora que la medida solicitada es procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, por cumplir lo estipulado en dichas normas, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora) y la existencia de fundado temor que su contra parte le pueda causar un daño de difícil reparación a su derecho. En tal sentido expresa:

“... Este presupuesto se encuentra fundamentado en los documentos anexados a la presente demanda, como medio de prueba tenemos el acta de matrimonio, donde se demuestra la existencia de una comunidad limitada de gananciales durante 22 años de matrimonio, documento de propiedad del apartamento, documento de propiedad de la camioneta, registro mercantil de la empresa WIRELESS COMUNICACIONES, y bienes muebles del apartamento.”

Por ende la existencia de una comunidad limitada de gananciales entre la ciudadana ENNY ROSALES CALDERON y el ciudadano FRANCISCO JAVIER MENDEZ VELASCO se considera suficiente de manera preliminar para dar por satisfecho el fumus bonis iuris.

En consecuencia, en criterio de quien aquí juzga el requisito de fumus boni iuris se encuentra satisfecho. Así se decide.

En relación con el peligro en la demora-periculum in mora señala el solicitante lo siguiente:

“…Este presupuesto se encuentra fundamentado en la duración o retraso del proceso hasta obtener la sentencia definitiva por cuanto no hay fecha exacta de la misma, derivado del peligro eminente de que el demandado al tener conocimiento de que introduje la demanda de divorcio se insolvente y los bienes muebles e inmuebles los venda, sustraiga, dilapide, extravíe, oculte, aunado a ello quiere emigrar del País. Como sería el caso que proceda a realizar la venta del apartamento, acciones, vehículo, y bienes muebles, los oculte o deteriore, porque su fin único es que solo me llevara mi ropa del apartamento colocándome en estado de indefensión, omitiendo que los bienes corresponden a la comunidad limitada de gananciales, de la misma forma con las copias de las denuncias que interpuse por violencia de genero demuestro ante este juzgado lo que es capaz de hacer tomando en cuenta solo el beneficio propio del demandado, omitiendo que el trabajo doméstico que realice contribuyo en el enriquecimiento del patrimonio común, y en consecuencia quede ilusoria la ejecución del fallo”

En tal virtud; de cara al segundo requisito, se observa que si no se otorga la medida cautelar nominada solicitada, podría producirse eventualmente, una posible pérdida del derecho reclamado por el demandante, en virtud de las diversas incidencias que puedan suscitarse en el iter procesal, aunado al riesgo que podría experimentar el demandante por los eventuales actos de disposición que la parte demandada pueda ejecutar; situación que haría más gravosa la condición del actor, en el supuesto de obtener una sentencia favorable.

En consecuencia; y en fuerza de los razonamientos anteriores, éste Tribunal encuentra satisfecho el segundo requisito atinente al “periculum in mora”. Así se decide.

Corresponde a este sentenciador determinar si en el caso de autos están satisfechos los enunciados presupuestos de procedencia de la providencia cautelar. En tal sentido, se constató que la parte actora consignó junto con el libelo de la demanda:
- Original del acta de matrimonio de fecha 08-1-1996, entre la ciudadana ENNY ROSALES CALDERON y el ciudadano FRANCISCO JAVIER MENDEZ VELASCO; marcada “A” en el (folio 11).
- -Solicitud de autorización para separación de hogar ante el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de medidas de los municipios San Cristóbal y Torbes de esta circunscripción judicial; marcado “B” (folios 12 al 19)
- Adopción de la menor Marlene Nazareth Méndez Velasco, hija del ciudadano Francisco Javier Méndez Velasco y la de cujus Marlene Oquendo de Méndez; llevada ante el Juzgado Segundo de Familia y Menores de esta circunscripción judicial en fecha 17-02-1997, con decisión definitivamente firme en fecha 29-07-1999 emitida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Transito, del Trabajo, de Estabilidad laboral y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Marcado “C” (fls. 20 al 44).
- Copia certificada de denuncia por violencia de genero ante la fiscalía secta del ministerio público, signada con el numero: SP21-S-2014-003389, de fecha 3-09-2014, marcada “G” (fls. 48 al 84).
- Copia simple de documento de compraventa del apartamento ubicado en residencias la Floridalia, carrera 4 apamates, entre calles 2 y 3; distinguido con el Nro. 6, Segunda planta o último piso del edificio de la urbanización las Acacias, parroquia Pedro María Morantes, del municipio San Cristobal.

En consecuencia y con fuerza de los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, al observar que son concurrentes los requisitos necesarios para la procedencia de la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar; actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un apartamento ubicado en Residencias Floridalia, construido sobre un lote de terreno situado en el área urbana de la ciudad de San Cristóbal, específicamente en la carrera 4 apamates, entre calles 2 y 3 de la urbanización Las Acacias, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, distinguido con el Nro. 6, Segunda planta o último piso del edificio; alinderado así: NORTE: con propiedad que es o fue de Amador Zambrano; SUR: con propiedad que es o fue de Carlos Julio Maldonado; ESTE: con carrera 4 apamates; y OESTE: con propiedad que es o fue de Olegaria de Gómez. El cual tiene un área interna de CIENTO TREINTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON VEINTIOCHO DECIMETROS (135,28 mts2), consta de hall, salón-comedor, cocina, cocina con closet y entrada independiente, gabinetería, área para oficios con ducto para bajante de basura, 4 dormitorios con closets, 4 balcones o terrazas cerrada de aluminio y vidrio, 3 de ellos ubicados en dormitorios, y 12 en salón- comedor; 3 salas de baño, pasillo de circulación interior con closet, herrería en puertas y ventanas; pisos de cerámica; alinderado así: NORTE: fachada lateral sur; ESTE: en parte con la escalera general y pasillo de circulación de la planta y en parte con terraza de acceso al depósito de agua y vacío que originan al patio central del edificio; y OESTE: con fachado oeste o posterior: por arriba con techo inclinado de madera con machimbrado impermeabilizado y tejas, y por abajo con el apartamento número 4, a este apartamento le corresponde un puesto de estacionamiento de vehículo distinguido con el número 6, con una superficie de DIECISEIS METROS CUADRADOS (16m2), ubicado en el sótano del edificio. Adquirido por el ciudadano FRANCISCO JAVIER MENDEZ VELASCO, documento protocolizado en el Registro Subalterno del Municipio San Cristóbal en fecha 4-07-1.995, bajo el No. 4, Tomo 2, Protocolo 1, correspondiente al 3º trimestre del mismo año.

SEGUNDO: Se ordena notificar a la Oficina de registro respectivo sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el particular anterior de la presente decisión mediante oficio.

Líbrese lo conducente.

Josué Manuel Contreras Zambrano
El Juez
Alicia Coromoto Mora Arellano
Secretaria
JMCZ/ms.-