TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

.- ACUSADOS: María Cristina Mendoza Duque, y Carlos Alberto Restrepo Alzate, plenamente identificados en autos.
.- DEFENSA: Abogada Anny Shirley Pernia, en su condición de Defensora Pública.
.- FISCALÍA ACTUANTE: Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal.
.- DELITO: Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Pauside Alexander Parra Reuter, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha dos (02) de julio de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control - extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público contra Carlos Alberto Restrepo Alzate y María Cristina Mendoza Duque, por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no admitiendo la agravante del artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas; y revisa la medida de privación sustituyéndola por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día uno (01) de agosto de 2019, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

Conforme expuso la representación del Ministerio Público y a lo establecido en las actas que conforman el expediente, los hechos son los siguientes:

“…En fecha 21 de Abril del 2019, siendo aproximadamente las 03:10 horas de la tarde, los funcionarios SM/1. CASTRO FLORES GERMAN RAUL; S/2. MATAMORO MEDRANO YEDIXON; adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 212 del Comando de Zona 21 de la Guardia Nacional; S/1. DIAZ VARELA HEYMAR EMILI y la S/2. CORREA BECERRA EMILI GABRIELA, adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 21 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se encontraban de servicio en el Punto de Control Fijo Peracal, ubicado en la aldea Peracal del Municipio Bolívar – estado Táchira, específicamente por el canal de circulación de vehículo N°3, en sentido San Antonio – Peracal, cuando arribo un vehículo de transporte público informal, Marca Ford, Modelo; F-350, Placas, A51AU3S, solicitándose al conductor detener la marcha con la finalidad de identificar a los pasajeros y realizar una inspección a los equipajes de los mismos, así las cosas los efectivos utilizaron el semoviente canino “Brandon”, en el interior de la plataforma del vehículo, dando una señal de alerta en un bolso color negro, con inscripciones “Adidas”, encontrándose dentro del mismo, dos cedulas de ciudadanía a nombre de: MARIA CRISTINA MENDOZA DUQUE, Titular de la Cedula de Identidad N° C-ñ52.282.556 y CARLOS ALBERTO RESTREPO ALZATE, Titular de la Cedula de Identidad N° C-9.923.991, así como prendas de mujer y caballero, pertenencias estas que ningún pasajero se hizo responsable, en virtud de ello los actuantes preguntaron quien de los pasajeros les correspondían esas identificaciones, a lo que un ciudadano y ciudadana manifestaron ser los mismos y propietarios del bolso, así las cosas los actuantes ubicaron a dos ciudadanas para que sirvieran como testigos de la revisión que iban a realizar al bolso y los cuales quedaron identificadas como: Reyes Carla y Salazar Yelitza, encontrándose dentro del bolso Adidas UN (01) ENVOLTORIO, confeccionado en material sintético color marrón, contentivo de restos vegetales característicos del estupefaciente del tipo MARIHUANA; posteriormente fueron inspeccionados los dos intervenidos, encontrándose a la ciudadana: MARIA CRISTINA MENDOZA DUQUE, en la parte delantera de sus bolsillos, Un (01) teléfono celular, Marca: Huawei, Modelo: CUN-L23, FCC ID: QISCUN-L23, S/N WBJBBCB690701610, IMEI:869890020665 y al ciudadano CARLOS ALBERTO RESTREPO ALZATE, en uno de los bolsillos delanteros del pantalón, Un (01) teléfono celular, Marca SAMSUNG, Modelo: SM-G532M, FCC ID: A3LSMG532M, SSN: 6532M/DSGSMH, IMEI II: 35107/08263556; en virtud de las evidencias colectadas los ciudadanos quedaron detenidos visto el anterior hallazgo, a ordenes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público con Competencia Contra las Drogas(…)
A la sustancia incautada en el presente caso se le practico la PRUEBA DE ORIENTACIÓN, PESAJE Y PRECINTAJE N° DO-SLCCT-21-DIR-DQ-0855, de fecha 22 de Abril de 2019, realizada por el Experto LUNA LUIS ENRIQUE, adscrito al Laboratorio Criminalístico N°21 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejó constancia entre otras cosas: Un (01) envoltorio…., EVIDENCIA N°:01. PESO NETO (g): 200 ENSAYO DE ORIENTACION FAST – BLUE (para MARIHUANA)...”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha (dos) 02 de julio del 2019, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:

“(omissis)
-IV-
DE LA ADMISION DE LA ACUSACION Y LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES
A continuación, con base a la facultas señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN formulada por el Ministerio Público en contra de los imputados CARLOS ALBERTO RESTREPO ALZATE y MARIA CRISTINA MENDOZA DUQUE, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando en consecuencia el agravante; al cumplir con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para justificar el cambio de calificación jurídica y la desestimación de la agravante, la juzgadora considera:
La fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidad lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, evitando el desgate que procesal que ocasiona el someter a una persona a la pena de banquillo, donde irremediablemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.
Ese control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación como por ejemplo la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado; por el contrario, en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, haciendo el control respectivo, evitando con ello remitir a la fase de juicio a una persona que indiscutiblemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.
(omissis)
Por otra parte, es necesario mencionar que el tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues solo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamentadota ya que el tipo es presupuesto o indicativo de licitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.
A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos y descriptivos.
En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebrante el principio de legalidad de los delitos. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.
Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas, los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.
En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco.
El tipo penal básico, describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delito de homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamental, de allí que se aplican con independencia de este, por ejemplo, el homicidio culposo, homicidio preterintencional, que son de aplicación autónomo e independiente al tipo penal principal.
Por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refieren a un tipo penal básico o especial pero contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o material descrito en aquellos, por ello, no puede aplicarse de forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o del tipo penal especial a la cual se refiere, pudiendo ser a su vez, agravados en cuyo caso establece una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial, y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo, del tipo penal subordinado o complementado son, el homicidio agravado, robo agravado, hurto calificado, cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal.
(omisis)
En cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo esta representado por el colectivo que se ve perjudicado en salud, el Estado Venezolano; en cuanto a la conducta humana, se aprecia varios verbos rectores alternativos que cualquiera de ellos hace de por si solo un tipo penal.
En este sentido, el diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, Buenos Aires, pp 758), señala que el transporte representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción. Asimismo, con respecto al término ocultar, señala que es el escondimiento personal o de cosas (idempp509).
(omisis)
Como se observa, a los imputados CARLOS ALBERTO RESTREPO ALZATE Y MARIA CRISTINA MENDOZA DUQUE, al momento de la revisión en la sala de requisa, de su bolso tipo morral de color negro de material sintético en presencia de los ciudadanos testigos al sacar varias de las prendas de vestir se encontró un envoltorio en el fondo del bolso el cual presentaba un tamaño y forma irregular cubierto de una cinta plástica de color marrón de material sintético, el cual se le procedió a realizarle un corte en la parte superior del mismo, a los fines de verificar el contenido, logrando hacerlo con el apoyo de una navaja de metal, donde al hacerlo se observo que el envoltorio contenía restos vegetales de color verde pardoso de olor fuerte y penetrante por lo que de acuerdo a las características físicas se presume las mismas son de la presunta droga denominada MARIHUANA, arrojando un peso bruto de doscientos sesenta y seis gramos (0,266) gramos de la presunta droga marihuana…”
En este sentido observamos que la intención de los imputados era ocultar la marihuana, para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefaciente en el lugar donde la ocultaban, para poder atravesar el punto de control, no utilizando el vehiculo para ocultar y transportar la misma.
Por otra parte, si bien los imputados se trasladaban como pasajeros en un vehiculo de transporte de manera informal “pirata”, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta dentro del bolso tipo morral de color negro, que pertenecía a los aprehendidos, lo que corrobora la intención de ocultarla. El agravante prevista en el numeral 11 del articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehiculo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explico anteriormente; en tal sentido, esta juzgadora considera que el delito cometido es el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimándose por las razones expresadas, el agravante prevista en el numeral 11 del articulo 163 eiusdem; así se decide.
En cuanto a las pruebas ofrecidas por el ministerio publico, específicamente en el capitulo intitulado OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA, este Tribunal admite totalmente, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
(omissis)”
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha diez (10) de julio del 2019, el Abogado Pauside Alexander Parra Reuter, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Táchira, interpuso recurso de apelación señalando lo siguiente:

“(Omissis)
CAPITULO V
DEL DERECHO QUE FUNDAMENTA LA PRSENTE APELACION Y LA NORMA INFRIGIDA POR LA SEGUNDA
Con fundamento en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 4to y 5to, recurro para apelar la presente decisión, en el cual el ciudadano juez Desestimo la Agravante prevista en el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas inicialmente acordada e impuesta a la acusada y sustituyendo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuera interpuesta durante la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTUVA DE LIBERTAD, de presentación cada sesenta (60) días, generándose un gravamen irreparable en perjuicio del estado venezolano.
Considero que existe error en cuanto al derecho por el Juez en desaplicar y desestimar la agravante prevista en el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, dado que quedo demostrado que los justiciables iba utilizando para trasladarse con destino a San Antonio –San Cristóbal un vehiculo de transporte publico informal, tal como refiere la agravante que las sustancias sean llevadas utilizando como medio un transporte, ya sea público o privado, por lo que consideramos que no debió el operador jurídico en hacer omisión y legislar desaplicando la norma que prevé la Ley Orgánica de Drogas, la cual castiga con un excedente de pena en virtud de la facilidad de utilizar un vehiculo para movilizar la droga de un lugar a otro.
CAPITULO VI
PETITORIO
Vistas las consideraciones de hecho y de derecho argumentales en el presente escrito y siendo la oportunidad establecida por el Legislador para interponer el presente Recurso inherente a la Apelación de Autos, a tenor de lo establecido en los numerales 4to y 5to del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 31 ordinal 5to de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, interponemos formal APELACION en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de control nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira-Extensión San Antonio, de fecha 02 de julio de 2019, inherente a la desestimación del agravante, prevista en el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas y la revisión de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuera interpuesta durante la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de presentación, por considerar que tal decisión se traduce en un gravamen irreparable.
Por tanto, solico a los honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida; y en consecuencia, SE REVOQUE DE OFICIO la misma por ser de orden publico y constitucional; ordenándose a otro Juez de la misma categoría realizar nuevamente la audiencia sin recurrir en los vicios antes señalados, donde se considere la agravante prevista en el 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, la pena para imponer y la prevención judicial preventiva de la libertad de los acusados.(…).”
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En fecha diecisiete (17) de julio del 2019, la Abogada Anny Shirley Pernia, en su condición de defensora pública de los ciudadanos Carlos Alberto Restrepo Alzate y María Cristina Mendoza Duque, dio contestación al recurso de apelación señalando lo siguiente:

“(Omissis)
Es por lo antes expuesto, y como representante legal de los ciudadanos CARLOS ALBERTO RESTREPO ALZATE y MARÍA CRISTINA MENDOZA DUQUE (identificados en actas), que en base a derecho y apegada a la norma penal adjetiva así como a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, procedo a referir con el debido respeto a ustedes ciudadanas magistradas, que la ciudadana Jueza del Primero de control, ajusto a su actuar a derecho y a principios rectores del proceso penal, por cuanto es conforme a los hechos que la misma adecua la conducta a la norma sustantiva penal, la cual es la facultad que es dada al Juez de Control, por cuanto no solo ha de tenerse en cuenta la cantidad que fuese incautada en el presente proceso como se lee en el dossier en la Prueba de Orientación, Pesaje y Precintaje N° DO-SLCCT-LCCT-21-DIR-DQ-0855 de fecha 22 de Abril de 2019, realizada por el Experto LUNA LUIS ENRIQUE, adscrito al Laboratorio Criminalístico N° 21 de la guardia Nacional bolivariana, en la cual dejo constancia entre otras cosas: UN (01) ENVOLTORIO.. EVIDENCIA N°01 PESO NETO (g) 200, ENSAYO DE ORIENTACIÓN FAST-BLUE (para MARIHUANA), la cual a criterio de nuestro alto Tribunal de la República es considerada como “De menor cuantía”, a demás de la sustancia que le fuese incautada es Marihuana, estando la misma conforme a la norma Especial LEY ORGANICA DE DROGAS estipulada el artículo 149 en su segundo aparte para lo cual el Legislador Patrio señalo una pena entre ocho (08) a doce (12) años, es por ello, la Jueza Primero de Control en estricto apegado a derecho, procedió al otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, previa Admisión Hechos realizada de manera libre y voluntaria sin apremio ni coacción alguna por mis representados; es decir ajustada a la decisión de la recurrida al Debido Proceso Y La Tutela Judicial Efectiva, siendo estos de orden constitucional.
Teniendo la Jueza al Otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, no solo que mis representados no poseen antecedentes penales es decir que son primarios, lo cual conforme a la norma sustantiva penal, le es aplicable la atenuante del ordinal 4to del artículo 74 del Código Penal.
Así ha de tenerse en cuenta el propósito del artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, de la intervención minima, que han sido orientadoras de las políticas de estado a fin de evitar someter a una persona a la llamada pena del banquillo, y sobre todo en pro y garantía de derechos de los ciudadanos que están sometidos a un proceso penal, que orienta a la aplicación de intervención minima como modelo del Estado Social de Derecho y de Justicia en que se funda la República Bolivariana de Venezuela.
Siendo estas las que deben orientar el proceso penal ya que afectarían en menor medida los derecho individuales, de todo ello se deduce que, el juez debe dar preeminencia al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, siempre y cuando estas sean ajustadas a derecho y que no solo garanticen las resultas del proceso, en la cual mis representados admitieron los hechos siéndole impuesta una pena de Cuatro (04) años, sino como garantía de protección de la sociedad.
Por todo lo antes expuesto en el presente escrito de Contestación en virtud de Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía 21, en razón de decisión emitida por el Tribunal Primero en Funciones de Control, es que solicito con el debido respeto: “Que sea ratificada la decisión emitida por el Tribunal Primero de Control, en fecha 02 de Julio de 2019, por medio de la cual conforme la jurisprudencia de la Sala de Casación penal adecua la conducta desplegada por mis representados al determinarse claramente que el vehículo donde los mismos se transportaban no fue utilizado a fin de esconder entre sus comportamientos la droga o sustancia estupefaciente incautada, sino que la misma le fue localizada entre sus pertenencias, como claramente dejan asentado los funcionarios aprehensores en Acta policial levantada al efecto, procediendo conforme a Derecho y ajustando su actuar a la Justicia la Jueza Primero de Control a Admitir Parcialmente la Acusación Fiscal al Desestimando la Agravante del artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, Admitiendo la misma por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Asi de igual manera se Mantenga en todos sus efectos la Medida Cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad, otorgada a mis representados los ciudadanos CARLOS ALBERTO RESTREPO ALZATE, (…)y MARÍA CRISTINA MENDOZA DUQUE(…), por cuanto el otorgamiento de la misma los mantiene atados al proceso como se observa de las condiciones que le fueron impuestas por la juzgadora, es decir no se vulnera de manera alguna la pretensión de Estado Venezolano, no se origina daño irreparable alguno al Estado Venezolano. Siendo a la luz de la Ley del Derecho y de la Justicia la decisión a pegada a Derecho; Y se DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el representante de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público.

CAPITULO II
PETITORIO
De lo antes expuesto, solicito de su competente autoridad lo siguiente:
1. Se declare Sin Lugar el presente recurso de apelación contra la decisión tomada por el Tribunal en Funciones de Control Numero Uno de Extensión Penal de San Antonio del Táchira, extensión San Antonio, de fecha 025 de Julio de 2019, por ser contrario a derechos decir va en contra al Espíritu propósito y razón de nuestro Legislador Patrio y de Criterio Jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo de Justicia.
2. Se declare definitivamente firme la decisión tomada por auto de fecha 02 de Julio de 2019, emitida por el Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en los términos en que fue Argumentada, y Motivada.
(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Observa este Tribunal Colegiado, que el abogado Pauside Alexander Parra Reuter, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, interpone en fecha diez (10) de julio del 2019, recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha dos (02) de julio del mismo año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal – Extensión San Antonio, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por la Vindicta Pública desestimando la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y revisa la medida de privación judicial sustituyéndola por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, el recurrente fundamenta el escrito de apelación interpuesto, en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual riela “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…” Apreciando entonces que, el quejoso realiza dos denuncias, la primera denuncia es concerniente a la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad; la segunda denuncia es concerniente a la desestimación de la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

.- Atendiendo las denuncias interpuestas por el abogado Pauside Alexander Parra Reuter en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera – recurrente -, esta Corte de Apelaciones pasa a resolver lo concerniente a la Primera Denuncia planteada, que versa sobre la sustitución de la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad, es menester de esta alzada, hacer referencia a lo siguiente:

Se encuentra entre las facultades del Juzgador de Control de conformidad con el artículo 313 numeral 5, el cual riela: “…Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: … 5. Decidir acerca de medidas cautelares….”

Es conveniente citar la disposición que regula la procedencia de la solicitud de revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, la cual esta contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

“Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

El legislador patrio en virtud de la autonomía que enviste al Juzgador, le otorga la posibilidad de analizar el caso concreto y si su criterio es razonado, le permite decretar una medida cautelar menos gravosa, según lo establece el parágrafo primero del referido artículo 237 de la norma adjetiva: “A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva.”

La Sala Constitucional, en sentencia N° 1859 –carácter vinculante-, de fecha 18 de diciembre del año 2014, con respecto a este particular dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis)
Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
(Omissis)
En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149.El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala,el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n. 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…) En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
(Omisis)
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:“Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.Así se decide.
(Omissis)”.

De la decisión transcrita, se puede observar que el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, dictó decisión con carácter vinculante, mediante el cual estableció la cuantía –mayor y menor- en lo referente a las sustancias de estupefacientes, determinando que aquellos que están incursos en menor cuantía –caso de marras- gozan de beneficios procesales y pos procesales, observando esta Corte de Apelaciones que según contenido del acta de peritación, de fecha siete (07) de mayo del año 2019, signada con el N° SCJEMG-SLCCT-LC-21-DIR-DQ-855, se dejó constancia, que la sustancia que se incautó, arrojó un peso neto de 200 gramos de Marihuana, y según la jurisprudencia antes citada –carácter vinculante- es considerada como delito de droga de menor cuantía.

Así bien, se observa que la Juzgadora para decidir sobre la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad deja sentado lo siguiente:

“…Así mismo se revisa la medida de privación judicial de libertas dictada en fecha 23-04-2019, en contra de los imputados t se sustituye por una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada 60 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal. 2.- Prohibición de verse inmiscuido en nuevos hechos punibles. 3.- La obligación de someterse a los actos del proceso. 4.- Obligación de presentarse en el tribunal de ejecución de penas y medidas. Así se decide....”

Se aprecia que la Juzgadora, sustituye la medida de privación judicial de libertad, y solo hace alusión a la sustitución que realiza, imponiéndole a los ciudadanos Carlos Alberto Alzate y María Cristina Mendoza Duque una medida cautelar sustitutiva, sin dejar explanado las razones por las que resulta ajustado a derecho sustituir la medida de privación judicial por una medida menos gravosa, por lo que es pertinente señalar que ha sostenido esta Corte de Apelaciones, que la motivación es un deber de los Juzgadores de la República, la cual surge de la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basa el juzgador al momento de emitir un fallo, esto conlleva a que lo decidido es el resultado de un razonamiento lógico, el cual se encuentra apoyado en las premisas expuestas, evitando que sea consecuencia de la voluntad pura y simple del juzgador.

Sobre el particular el Doctrinario Rodrigo Rivera señala:

“Efectivamente se puede definir la motivación, desde un punto de vista amplio, como la obligación que tiene todo juzgador de exponer las razones y argumentos que llevan o conducen al fallo judicial, con base en unos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que lo sustentan. Pero no basta, sin embargo, como es lógico, con aducir o expresar alguna razón, con motivar el acto de cualquier manera. La exigencia constitucional no se agota, como es evidente, en el puro plano formal de la motivación. Las razones que la autoridad que decide ha de aducir para excluir la tacha de arbitrariedad tienen que tener alguna consistencia…, deben proporcionar un fundamento objetivo capaz de sostener la decisión, han de ser, pues, razones justificativas, susceptibles de asegurar para la decisión a la que se refiere el calificativo de racional”

Bajo este criterio debe entenderse, que la motivación que realice el juzgador debe ser argumentada, en el sentido que no deje duda de que ha realizado un completo razonamiento de las circunstancias de hecho, y de los fundamentos del derecho, para concluir de una manera específica; puesto que al momento de dejar incongruencias en la motivación permite que se pueda observar que la decisión dictada es producto de la inobservancia del principio de la tutela judicial efectiva.

Al respecto la abogada Anny Shirley Pernia, en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos Carlos Alberto Restrepo Alzate y María Cristina Mendoza Duque, en su escrito de contestación contra el recurso de apelación interpuesto por el abogado Pauside Alexander Parra Reuter, señala lo siguiente:
“…que la ciudadana Jueza del Primero de control, ajusto a su actuar a derecho y a principios rectores del proceso penal, por cuanto es conforme a los hechos que la misma adecua la conducta a la norma sustantiva penal, la cual es la facultad que es dada al Juez de Control, por cuanto no solo ha de tenerse en cuenta la cantidad que fuese incautada en el presente proceso como se lee en el dossier en la Prueba de Orientación, Pesaje y Precintaje N° DO-SLCCT-LCCT-21-DIR-DQ-0855 de fecha 22 de Abril de 2019, realizada por el Experto LUNA LUIS ENRIQUE, adscrito al Laboratorio Criminalístico N° 21 de la guardia Nacional bolivariana, en la cual dejo constancia entre otras cosas: UN (01) ENVOLTORIO.. EVIDENCIA N°01 PESO NETO (g) 200, ENSAYO DE ORIENTACIÓN FAST-BLUE (para MARIHUANA), la cual a criterio de nuestro alto Tribunal de la República es considerada como “De menor cuantía”, a demás de la sustancia que le fuese incautada es Marihuana, estando la misma conforme a la norma Especial LEY ORGANICA DE DROGAS estipulada el artículo 149 en su segundo aparte para lo cual el Legislador Patrio señalo una pena entre ocho (08) a doce (12) años, es por ello, la Jueza Primero de Control en estricto apegado a derecho, procedió al otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, previa Admisión Hechos realizada de manera libre y voluntaria sin apremio ni coacción alguna por mis representados; es decir ajustada a la decisión de la recurrida al Debido Proceso Y La Tutela Judicial Efectiva, siendo estos de orden constitucional.
Teniendo la Jueza al Otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, no solo que mis representados no poseen antecedentes penales es decir que son primarios, lo cual conforme a la norma sustantiva penal, le es aplicable la atenuante del ordinal 4to del artículo 74 del Código Penal…”

Si bien, la defensora pública indica que el actuar de la Juzgadora de Primera Instancia al sustituir la medida de privación judicial de libertad por una medida cautelar sustitutiva es acorde a derecho ya que en el presente caso, se está en presencia de un delito de menor cuantía y que sus defendidos no poseen antecedente penales, no es menos cierto que todo lo actuado por los juzgadores de la República Bolivariana de Venezuela debe estar ajustado a derecho, por ende los fallos dictados por los mismos deben encontrarse debidamente motivados, y de lo que se aprecia de la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión San Antonio, es que expuso que sustituía la medida de privación de libertad por una medida cautelar sustitutiva, sin dejar plasmado las razones de hecho y de derecho por las que procedía la sustitución de la medida, vulnerando así el debido proceso, la tutela judicial efectiva, derechos que son inherentes a las partes, y que deben ser garantizados por la A quo.

En consecuencia esta Corte de Apelaciones procede a declarar con lugar la primera denuncia planteada por la parte recurrente, y al efecto se revoca la decisión dictada en fecha dos (02) de julio del 2019, por el Tribunal Primero de Control extensión San Antonio, en lo concerniente al punto Cuarto que versa sobre la revisión de la medida, por lo que se ordena a la Juzgadora del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este circuito judicial penal, extensión San Antonio, que realice la celebración de una audiencia, para que se pronuncie nuevamente sobre la revisión de la medida privativa de libertad, prescindiendo de los vicios aquí expuestos. Y así se decide.

.- En relación a la segunda denuncia planteada que versa sobre “la desestimación de la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas”. Por lo cual, esta alzada considera oportuno señalar que los juzgadores en Funciones de Control, tienen el deber de realizar el Control Formal y Material del acto conclusivo que presente el Representante Fiscal para la celebración de la audiencia preliminar; el Control Formal y Material tiene la finalidad de que el A quo depure el proceso penal, y realice la función de tamiz, garantizando los derechos de las partes, y verificando que existan suficientes elementos de convicción para decretar el enjuiciamiento del acusado.

Cuando el Control Judicial es ejercido desde el aspecto formal, el Juzgador procederá a analizar, si la acusación presentada cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control. La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”

Realizado el Control Judicial sobre el aspecto formal de la acusación presentada por el Ministerio Público, el Juzgador de Primera Instancia, debe proceder a realizar el Control Judicial sobre el aspecto material de la misma. Al efecto, deberá estudiar el fondo de la acusación, con referencia a los hechos, elementos de convicción, que expongan la relación entre los delitos que se estén acusando y el actuar de los imputados del proceso penal, para determinar si la calificación jurídica dada es acorde a derecho, o en razón de las facultades que le son conferidas por el legislador, adecuar la calificación jurídica.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 174, de fecha 11 de junio del 2018, refiere:

“…Por su parte la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia Nº 452, del 24 de marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:
“(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público– el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuye (…)”.
De manera que, en lo que respecta a la audiencia preliminar, debe destacarse que en dicho acto es donde se aprecia la materialización del control de la acusación, puesto que se lleva a cabo el análisis de sí existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso…”

El Juzgador de Control de conformidad con el artículo 313, en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual riela “…Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: … 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…”, tiene entre sus facultades admitir, total o parcialmente, la acusación presentada por el Ministerio Público, pudiendo a través de la realización del Control Formal y Material, adecuar la calificación jurídica dada por la Vindicta Pública.

El recurrente – abogado Pauside Alexander Parra Reuter Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Primero – en lo concerniente a la denuncia sobre la desestimación de la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, arguye lo siguiente:

“…Considero que existe error en cuanto al derecho por el Juez en desaplicar y desestimar la agravante prevista en el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, dado que quedo demostrado que los justiciables iba utilizando para trasladarse con destino a San Antonio –San Cristóbal un vehiculo de transporte publico informal, tal como refiere la agravante que las sustancias sean llevadas utilizando como medio un transporte, ya sea público o privado, por lo que consideramos que no debió el operador jurídico en hacer omisión y legislar desaplicando la norma que prevé la Ley Orgánica de Drogas, la cual castiga con un excedente de pena en virtud de la facilidad de utilizar un vehiculo para movilizar la droga de un lugar a otro…”

Así las cosas, se aprecia que el recurrente considera que existe un error por parte de la A quo, puesto que no debió desaplicar la agravante – artículo 163 numeral 11 Ley Orgánica de Drogas - dadas las circunstancias que rodean los hechos.
Sobre el particular, es criterio de esta alzada, que la intención propia del legislador al establecer la agravante del artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual riela: “…Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido: 11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares…”, es el castigo por la utilización del medio de Transporte público para ocultar y llevar la misma a otro destino.

En el caso de marras, la sustancia incautada según contenido del acta de peritación, de fecha siete (07) de mayo del año 2019, signada con el N° SCJEMG-SLCCT-LC-21-DIR-DQ-855, arrojó un peso neto de 200 gramos de Marihuana, y conforme al contenido del acta de investigación penal Nro. CZGNBT21-D-212-1RA-CIA-SIP:140/ de fecha veintiuno (21) de abril del 2019, inserta bajo los folios dos (02) y tres (03) de la causa original signada bajo la nomenclatura SP11-P-2019-000560/SJ11-P-2019-000230, la sustancia fue hallada en un bolso de material sintético de color negro que presentaba escrito al frente la palabra Adidas perteneciente a los ciudadanos María Cristina Mendoza Duque, y Carlos Alberto Restrepo Alzate, el cual se encontraba ubicado en la plataforma del vehículo - Marca Ford, Modelo F-350, Placas A51AU3S - en la que se trasladaban los pasajeros del mismo. Se observa así, que el bolso no se hallaba oculto en ningún compartimiento del vehículo automotor, sino que estaba en la plataforma, siendo este visible a los pasajeros que se trasladaban en el vehículo improvisado como transporte público; así entonces se aprecia también que, el vehículo anteriormente descrito funciona como un transporte público informal, el cual sirve para transportar a las personas que tienen dificultad para acceder al servicio de transporte público, dada la problemática en este servicio que presenta el estado.

Así las cosas, observado lo anteriormente explanado, es deber de este tribunal colegiado verificar si la A quo al desestimar la agravante dispuesta en el artículo 163 del ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas en la decisión dictada en fecha dos (02) de julio de 2019, motiva las razones de hecho y derecho que la llevaron a la emisión de dicha decisión. Al efecto, se observa en la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, los siguientes términos:

“…A continuación, con base a la facultad señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN formulada por el Ministerio Público en contra de los imputados CARLOS ALBERTO RESTREPO ALZATE y MARIA CRISTINA MENDOZA DUQUE, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS del Estado Venezolano, desestimando en consecuencia el agravante, al cumplir con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De lo transcrito anteriormente, se aprecia que la Juzgadora realiza una explanación doctrinaria y jurisprudencial sobre la finalidad de la fase intermedia, y lo concerniente al Control de la acusación que debe ejercer en esta fase del proceso penal, y del estudio que se debe realizar de acuerdo a los elementos del tipo penal acusado por el Ministerio Público, dejando sentado que:

“…Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece: …
En cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el colectivo que se ve perjudicado en su salud, el Estado Venezolano; en cuanto a la conducta humana, se aprecia varios verbos rectores alternativos que cualquiera de ellos hace de por si solo un tipo penal.
Omissis
Como se observa, a los imputados CARLOS ALBERTO RESTREPO ALZATE y MARIA CRISTINA MENDOZA DUQUE, al momento de la revisión en la sala de requisa, de su bolso tipo morral de color negro de material sintético en presencia de los ciudadanos testigos al sacar varias de las prendas de vestir se encontró un envoltorio en el fondo del bolso el cual presentaba un tamaño y forma irregular cubierto de uina cinta plástica de color marrón de material sintético, el cual se le procedió a ralizarle un corte en la parte superios del mismo a los dines de verificas el contenido, logrando hacerlo con el apoyo de una navaja de metal, donde al hacerlo se observó que el envoltorio contenía restos vegetales de color verde pardoso de olor fuerte y penetrante por lo que de acuerdo a las características físicas se presume las mismas son de la presunta droga denominada MARIHUANA, arrojando un peso bruto de doscientos sesenta y seis gramos (0,266) gramos de la presunta droga marihuana…”

En este sentido observamos que la intención de los imputados era ocultar la marihuana, para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefaciente en el lugar donde la ocultaban, para poder atravesar el punto de control, no utilizando el vehículo para ocultar y transportar la misma.
Por otra parte, si bien los imputados se trasladaban como pasajeros en un vehículo transporte d manera informal “pirata”, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta dentro de su bolso tipo morral de color negro, que pertenecía a los aprehendidos, lo que corrobora la intención de ocultarla. El agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explicó anteriormente; en tal sentido, esta juzgadora considera que el delito cometido es el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimándose por las razones expresadas, el agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 eiusdem; así se decide…”

Así bien, de lo explanado por la Juzgadora en el extracto de la decisión transcrita ut supra, se desprende que la desestimación realizada por la A quo se encuentra ajustada a derecho, ya que a través de la realización del Control Formal y Material de la acusación presentada por la Vindicta Pública, pudo observar de los elementos de convicción presentados por la misma, que el hecho descrito no se adecuaba al tipo penal establecido, es decir la agravante conferida por la Representación Fiscal, dado que conforme indica la Jurisdicente “la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta dentro de su bolso tipo morral de color negro, que pertenecía a los aprehendidos, lo que corrobora la intención de ocultarla”, circunstancia que esta alzada observa descrita en el acta de Investigación Penal NRO. CZGNBT21-D-212-1RA-CIA-SIP: 140/ de fecha veintiuno (21) de abril del 2019, inserta bajo los folios dos (02) y tres (03) de la causa principal signada con el número SP11-P-2019-000560/SJ11-P-2019-000230-.

De la revisión efectuada a la decisión dictada en fecha dos (02) de julio del 2019 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión San Antonio, se observa que la A quo de acuerdo a las funciones que le son inherentes como Juzgadora en Funciones de Control, - artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal - procedió a desestimar la agravante estipulada en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, dejando explanado las razones de hecho y de derecho, por las que llegó a la conclusión de que se está en presencia solamente del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones procede a declarar sin lugar la segunda denuncia planteada por la parte recurrente, que versa sobre la desestimación de la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

Razón por la cual, esta alzada, procede a declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Pauside Alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y a tal efecto se revoca la decisión publicada en fecha dos (02) de julio de 2019 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal extensión San Antonio, mediante la cual, punto cuarto revisa la medida de privación judicial sustituyéndola por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de conformidad a los establecido en el artículo 242 y 250 del Código orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la celebración de una audiencia ante la misma Juez, para que dicte nuevo pronunciamiento prescindiendo de los vicios aquí expuestos solo sobre el punto cuarto que versa sobre la revisión de la medida. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Pauside Alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Esto es:
.- Se declara con lugar la primera denuncia planteada por la parte recurrente, y al efecto se revoca la decisión dictada en fecha dos (02) de julio del 2019, por el Tribunal Primero de Control extensión San Antonio, en lo concerniente al punto Cuarto que versa sobre la revisión de la medida, por lo que se ordena a la Juzgadora del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este circuito judicial penal, extensión San Antonio, que realice la celebración de una nueva audiencia, para que se pronuncie nuevamente sobre la revisión de la medida privativa de libertad, prescindiendo de los vicios aquí expuestos.
.- Se declara sin lugar la segunda denuncia planteada por la parte recurrente, que versa sobre la desestimación de la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
SEGUNDO: se ordena a la Juzgadora del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este circuito judicial penal, extensión San Antonio, que realice la celebración de una audiencia, para que se pronuncie nuevamente sobre la revisión de la medida privativa de libertad, prescindiendo de los vicios aquí expuestos.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
Las Juezas de la Corte Superior,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta-Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Argilisbeth García Torres
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-
1-Aa-SP21-R-2019-000080/NIC/yr.-