TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 27 de Mayo de 2019
209º y 160º

ASUNTO: SP22-G-2017-000116
SENTENCIA DEFINITIVA N° 013/2019
En fecha 17 de Octubre de 2017, la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, asistida por el Abogado en ejercicio Gerardo Patiño Vásquez, inscrito en el IPSA bajo el N° 26.128, interpuso querella funcionarial, en contra acto administrativo contenido en acto administrativo de remoción y retiro signado bajo el N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se removió y retiro a la querellante, como Técnico Aduanero y Tributario Grado 11, adscrita a la Aduana Subalterna del Aeropuerto de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira.
En fecha 18 de Octubre de 2017, este Tribunal le dio entrada a la presente querella y formó expediente, el cual se identificó con el N° SP22-G-2017-000116.
En fecha 24 de Octubre de 2017, este despacho dictó Sentencia Interlocutoria N° 205/2017, mediante la cual admitió la querella y ordenó las citaciones y notificaciones de Ley correspondientes.
En fecha 24 de Octubre de 2017, mediante diligencia la querellante otorgó poder especial apud-acta a los Abogados Gerardo Patiño Vásquez y Carmen Andrea Ochoa de Patiño, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 26.128 y 26.133 respectivamente, a los fines que defiendan sus derechos e intereses en la presente causa.
En fecha 24 de Octubre de 2017 el Apoderado Judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó la apertura de cuaderno separado, a los fines de que se tramitara lo relativo al amparo cautelar solicitado; en donde éste Tribunal en fecha 25 de Octubre de 2017 ordenó abrir cuaderno separado dando así cumplimiento a lo solicitado.
En fecha 01 de Noviembre de 2017, éste Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 31 de Octubre de 2017, éste Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira ordenó comisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que se practicaras las notificaciones correspondientes, cuyas resultas fueron recibidas por éste Tribunal en fecha 21 de Mayo de 2018 mediante comisión N° AP31-C-2017-001936 del Tribunal Trigésimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 18 de Abril se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Juzgado, por el Abogado Ramón Sarmiento Sánchez, inscrito en el IPSA bajo el N° 110.685, escrito de contestación a la demanda, y copia simple de Poder Especial.
En fecha 09 de Agosto de 2018, este Tribunal llevó a cabo la audiencia preliminar en presencia de las partes intervinientes en la causa.
En fecha 13 de Agosto de 2018, la representación de la parte querellada consignó escrito de promoción de pruebas. Así mismo, en fecha 17 de Septiembre de 2018, la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 08 de Octubre de 2018, éste Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 151/2018, emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por ambas partes.
En fecha 05 de Noviembre de 2018, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, en acatamiento de lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Con la comparecencia de ambas partes.
I
ALEGATOS DE LAS PARTES:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:
-.Sostiene la parte querellante que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 01 de Diciembre de 1995 como Técnico Aduanero y Tributario Grado 11, cargo de carrera, adscrita a la Aduana Subalterna del Aeropuerto de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, de conformidad a la forma FP-20 de ingreso emitida por la Dirección General Sectorial de Programación y Control, Oficina Central de Personal.
-.Que una vez culminado el periodo de prueba el 01 de Marzo de 1996, su relación funcionarial se desarrolló de manera normal, durante veintidós años, en los cuales ocupó distintos cargos funcionales, ante la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira y las Gerencias de las Subalternas como Jefe Encargada de la Aduana Subalterna de Boca de Grita, y distintos cargos de alto nivel, y que una vez que cesaban las funciones era regresada a su cargo de carrera tributaria.
-. Alegó que durante el desarrollo de su relación funcionarial nunca fue objeto de sanción, sino por el contrario se desarrolló de manera sobresaliente, alcanzando el cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 7, modificado posteriormente a Técnico Aduanero Y Tributario Grado 11 en fecha 10 de Mayo de 2003, cargo funcional de acuerdo a lo previsto en el artículo 2 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que clasifica a los funcionarios en Funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria y Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, la cual se encontraba adscrita al Área de Almacenamiento y Bienes Adjudicados a ordenes del jefe de la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, hasta la fecha de su remoción y destitución.
-. Que el referido Estatuto y la Ley del SENIAT reconocen que para los funcionarios de Carrera Aduanera y Tributaria se mantiene la estabilidad funcionarial, aun y cuando ejerzan atribuciones de confianza.
-. Argumentó que su condición siempre ha sido funcionaria de carrera, desarrollando el cargo nominal del Técnico Aduanero y Tributario Grado 11 para el momento de la irrita destitución y remoción.
-.Señaló la querellante, que sin mediar notificación previa, ni procedimiento alguno de haber cometido falta, irrespetando la condición que tiene de funcionaria de carrera titular, se le violento de manera grosera, flagrante, ilegal e inconstitucional tal condición, por cuanto el día 29/08/2017 aun estando de reposo médico desde el 04 de Mayo de 2017, se presentó en la residencia de la querellante la Jefa de la División de Administración, la cual comunicó el acto administrativo N° SNAT/DDS/ORHDRNL-2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, suscrito por el Superintendente del SENIAT, en el que se le notificaba la decisión de removerla y retirarla del cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado 11 adscrito a la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira.
-.Aludió, que el acto administrativo de remoción y retiro es irrita, pues su fundamento lo toma del numeral tercero del artículo 10 de la Ley del SENIAT, que prevé la facultad del Superintendente del SENIAT para nombrar, remover y destituir a los funcionarios del SENIAT. Asimismo, por fundamentarlo con base al artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, desconociendo el carácter de funcionario de carrera tributaria, con cargo funcional.
-.Alegó, que el acto administrativo mencionado parece ajustarse a una legalidad violentada, ya que el mismo Estatuto remite para los procedimientos disciplinarios a la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido, se debe aplicar el procedimiento establecido en ella, por lo que no puede ser soslayado el principio de la Legalidad de las actuaciones administrativas.
-.Que el recurso de nulidad fue interpuesto por violación del derecho a la defensa, el debido proceso, así como el vicio de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH-DRNL-2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017 por violación a los derechos constitucionales, asimismo alegó que dicho acto violentó su condición de persona, ya que se encontraba bajo la condición de permiso legal por reposo médico.
-.Por otro lado, se violentó el derecho constitucional consagrado en el artículo 62 y 63 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la decisión de retirarla y removerla del cargo fue debido a la manifestación del voto realizado en fecha 31 de Julio de 2017.
-. Igualmente refirió que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de hecho, señalando razones arbitrarias para la remoción y destitución; se violentó la Ley del SENIAT y el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, al desconocer la estabilidad de la carrera Tributaria, realizando una errónea interpretación sobre el ingreso de la querellante, tal como si hubiese ingresado al SENIAT en un cargo de libre nombramiento y remoción, pero del oficio FP-20 de fecha 01/12/1995 y acta de juramentación, se evidencia la condición de Funcionario de Carrera, con 22 años de servicio dentro de la carrera tributaria, desconociendo su estabilidad funcionarial y destituirla de su cargo nominal de Técnico Aduanero y Tributario Grado 11.
-. Alegó que de igual forma la Administración Tributaria incurrió en un vicio de forma en la emisión y constitución del acto administrativo de remoción y destitución, ya que carece de la relación de los hechos y fundamentos de derecho que lo motivan, al contener simplemente una manifestación de la decisión, y en tal sentido, el acto mediante el cual se le destituye carece de la forma de un acto administrativo, sobre todo la relación de los hechos, al solo poseer la manifestación y participación de la decisión de removerla y destituirla de su cargo.
.- Argumentó que el acto administrativo signado con la nomenclatura SNAT/DDS/ORH-DRNL- 2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, violentó sus derechos, y que el acto ni siquiera tiene la forma de una decisión y como resultado de un procedimiento administrativo, que no tiene fundamento fáctico ni razonamiento; incurre en las causales establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concreto en el numeral 1 y 4, en consecuencia, peticionó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH/DRLN-2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017; igualmente solicitó que se ordene la reincorporación en la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira al cargo de carrera Tributaria y aduanera Técnico Aduanero y Tributario Grado 11 o escalafón superior, y en consecuencia, el pago de todos los conceptos laborales que se adeudaren para el momento.
RESPECTO A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR FORMULADA POR LA QUERELLANTE:
Alegó la parte recurrente respecto a la medida de amparo cautelar, y en específico al fumus boni iuris, lo siguiente:
-. Que hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial se encontraba de reposo médico, reposos que habían sido avalados por el Instituto Venezolano de Seguridad Social; y que la notificación de retito y remoción estando de reposo médico vulneraba su derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Carta Magna.
-. Que el 29/08/2017 fue visitada por la Jefe de Administración de la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, quien la notificó sobre su destitución; estando con mas de seis (6) meses ininterrumpidos de reposo médico, vulnerando su derecho a la salud y al trabajo; dado que la procedencia de la remoción o del retiro debía ser ulterior a su reincorporación y no en la duración de los permisos.
-. Que la Administración además violó su derecho a la salud, en razón a que según el artículo 74 parágrafo 5° del Estatuto de Recursos Humanos del SENIAT; si el reposo médico superaba los tres (3) meses, debía procederse a la evaluación médica para la incapacidad física del funcionario; deber que no ha cumplido la Administración.
-. Que el derecho a la seguridad social priva sobre los actos administrativos de remoción, retiro, destitución o separación del cargo.
-. Que verificado como estaba el fumus boni iuris, el periculum in mora era determinable por la sola verificación de la exigencia anterior.
-. Peticionó: Se decrete el amparo cautelar, se ordene su reincorporación a la Administración Tributaria, se le paguen los salarios desde su destitución, se ordene su reincorporación a la seguridad social, y la restitución de los derechos constitucionales vulnerados (fs. 01 al 12, causa principal).
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:
De la revisión de actas que conforman el presente expediente se verificó, que en la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, siendo ésta en fecha 18 de Abril de 2018, la Administración Tributaria, a través de su apoderado judicial Ramón Sarmiento Sánchez, formuló las defensas correspondientes a su favor; negó, rechazó y contradijo en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la parte querellante de la siguiente manera:
En cuanto a la naturaleza del cargo
Respecto a la naturaleza del cargo que ostentaba la aquí querellante, el representante de la Administración Tributaria, señaló el contenido de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que hace referencia a la naturaleza de los cargos dentro de la Administración Pública; el artículo 20 de la Ley del SENIAT, que señala los cargos dentro del SENIAT y los artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, que indica igualmente los cargos del SENIAT, así como el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone los cargos de confianza .
Citó el fallo reiterado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Exp N° AP42-R-2015-000619, caso: Patricia del Rocío Galban Polo vs SENIAT), en el cual resaltó la necesidad de indagar o verificar las funciones ejercidas por la funcionaria al servicio de la Administración Pública y no solo basarse en lo que establece la norma. Con base a ese criterio explicó el representante de la República, que en el caso bajo estudio del expediente personal, la querellante se encontraba adscrita al momento de ser retirada del Organismo, a la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, y donde las funciones de dicha Aduana Principal se encuentran establecidas en la Gaceta Oficial Nro° 40.598 Extraordinaria del 09/02/2015, en el articulo 6.
Seguidamente, resaltó las funciones que se desprenden de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual para el cargo de Técnico Aduanero y tributario grado 11, ejerciendo funciones de Técnico Reconocedor concluyendo que de ahí, se ve claramente que las funciones que desempeñaba la querellante eran de confianza dentro del SENIAT, por cuanto ocupaba un cargo de Técnico Reconocedor, con asignaturas como efectuar el reconocimiento físico de la totalidad de las mercancías cotejando con el manifiesto declarado de los códigos arancelarios y su valor, comprobar que la totalidad de la documentación presentada para los regímenes aduaneros de mercancías y otras actividades aduaneras cumplan con los requisitos exigidos, efectuar justi-precios y verificación de mercancías, entre otras, en tal sentido, realizaba funciones de reconocimiento y justi-precio, por lo que se evidenciaba que su cargo tenía un alto grado de confidencialidad y responsabilidad dentro del SENIAT. Citó fallo de la Corte referido a la condición de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (sentencia N° 2006-1373 de fecha 16/05/2006 caso: Rosa Elena Castro contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el Hatillo).
En sintonía con los criterios plasmados, aludió que la naturaleza jurídica del cargo de confianza permite al SENIAT fundamentar su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la Ley para redimensionar su estructura interna, disponiendo de los cargos de confianza con base en la condición que detentan cargos como es el de libre nombramiento y remoción. De esta manera manifestó, que resulta claro que el cargo de la querellante constituía un personal de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción y así lo solicitó.
De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso:
Señaló que el SENIAT en todo momento respetó el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido en virtud que el acto administrativo cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente. B) se fundamento en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición de confianza del cargo que ostentaba y c) cumplió con el requisito de la motivación.
Explicó, que en los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto, ya que no se necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente, por tal razón, argumenta que debe ser desestimado lo argumentado por la querellante. Aunado, a los criterios de la Sala político Administrativa N° 1087 de fecha 14/08/2002 y decisión N° 2008-406 de fecha 28/03/2008 dictada por La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la remoción de un funcionario de confianza no establece sanción alguna, así como tampoco requiere de un procedimiento disciplinario o administrativo previo que constituye una potestad de la administración, remover un funcionario que desempeñe funciones inherentes a cargos de alto nivel o de confianza, en efecto, de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente tal como ocurrió en el presente caso.
Con respecto, al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho:
Señala el representante del SENIAT, que la querellante fue debidamente notificada de la decisión de removerla y retirarla del cargo de Técnico Administrativo Grado 11, ejerciendo funciones de Técnico Reconocedor, adscrita a la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, mediante acto administrativo identificado con el N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004208, decisión emanada del Superintendente del SENIAT.
Reiteró el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en donde define los cargos de libre nombramiento y remoción, así como las funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, quedando demostrado que la querellante desempeñaba funciones de confianza dentro del SENIAT.
Refirió que el Superintendente del SENIAT actúo ajustado a derecho al remover y retirar del cargo a la querellante, en razón de ejercer funciones de confianza, por lo cual le permitía a la Administración Aduanera disponer libremente del cargo.
Que el acto impugnado por la querellante se ajustó a la normativa, dando interpretación al numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en tal sentido, el Superintendente en uso de su potestad discrecional, y verificado que la querellante ejercía funciones de confidencialidad, procedió a la remoción y retiro de la ciudadana Yorleth Coromoto Duque De Morales.
Solicitó, desestimar improcedente la nulidad del acto administrativo y la reincorporación al cargo de la aquí querellante.
Peticionó que se declare improcedente los alegatos y pedimentos explanados por la querellante, declarando sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto en contra del SENIAT.

II
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLANTE:

1.- Copia Simple del oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT- José David Cabello Rondón. (Folio 13).
2.- Copia Simple planilla tratamiento de personal del SENIAT (Folio 14).
3.- Copia Simple Acta de Juramentación, con fecha 27 de Diciembre de 1995, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. (Folios 15 y 16).
4.- Copia Simple Memorándum N° 0039, remisión de formulario de evaluación de periodo de prueba, con fecha 11 de Marzo de 1996, suscrito por el Gerente Aduanero de la Aduana San Antonio del Táchira. (Folio 17).
5.- Copias Simples reposos médicos, con fecha 09/10/2017 y 21/09/2017, suscritos por el Dr Luis Edgardo Guerrero Guerrero. (Folios 18 y 19).
6.- Copias Simples de Certificados de Incapacidad Temporal N° 13398, 15010, 14808, 14139, 14262, 13897, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (Folios 20 al 25).
7.- Copia Simple planilla cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (Folio 26).
8.- Copias Simples declaraciones de no conflicto de intereses con fechas 01/12/1995 y 19/05/1998. (Folios 115 y 116).
9.- Copia Simple comprobante pago nomina. (Folio 120).
A los anteriores instrumentos signados con los N° del 1, al 8 por no haber sido objetados o impugnados por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, además de ser emitidos por autoridades públicas, lo que hacen que adquieran la presunción de legalidad y legitimidad, se les otorga valor probatorio, y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.
PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLADA:
1.- Copia Simple del Poder Autenticado por ante la Notaría Pública Undécima de Caracas, otorgado por el ciudadano Carlos Ernesto Padrón Rocca, Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien delegó representación en el Abogado Ramón Javier Sarmiento Sánchez, inscrito en el IPSA bajo el N° 110.685. (Folios 80 y 81).
2.- Copia Simple planilla Objetivos de Desempeño Individual para el cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado 11, ejerciendo cargo funcional como Técnico Reconocedor, adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira. (Folios 110 y 111).
Respecto a las pruebas promovidas por la parte querellada, signadas con los Nros. 1 y 2, éste Tribunal las valora conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de documentos provenientes de autoridades públicas, por lo cual gozan de presunción de legalidad y legitimidad, así mismo, las mismas no fueron objetadas ni impugnadas en su oportunidad.

DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
De la revisión de las actuaciones que cursan en el presente expediente; éste Tribunal observó que, admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial y practicada las citaciones y notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Administración ejercer la plena y eficaz defensa en aras de los intereses de la República.
Es preciso invocar sentencia N° 01257 de fecha 11/07/2007 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a tal efecto:
“(…) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
[…]
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
[…]
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.” (Negrillas y resaltado de la Sala)
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.” (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
[…]
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.”.
En consecuencia, siendo que el expediente administrativo es la materialización formal del procedimiento (así ha quedado ratificado en términos de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), y al no haber sido consignado por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo que dicho óbice acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante, además este Tribunal procederá a emitir sentencia con los recaudos que existen en autos, pues, la representación judicial del SENIAT, actúo en todo el proceso judicial haciendo omisión a la presentación del expediente administrativo.
III
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Corresponde a este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira pronunciarse sobre la competencia de la presente causa, siendo oportuno mencionar el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.
Conforme a la normativa ut supra transcrita, corresponde a éste Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos de la Administración Pública.
En concordancia con lo anterior, es preciso traer a colación el artículo 92 y 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor del cual:
“Artículo 92: los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta ley por los funcionarios públicos, agotarán la vía administrativa. En consecuencia, solo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94de esta ley…”
“Artículo 93: corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular las siguientes:
1.- las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.”
En consecuencia, de la interpretación de los artículos antes referidos, quien aquí dilucida determina que tratándose la presente causa de la nulidad de un acto administrativo emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria contra la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, corresponde a éste Tribunal el conocimiento del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. En consideración de lo expuesto, éste Tribunal se declara competente para el conocer de la presente causa. Y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo el momento oportuno para emitir pronunciamiento de fondo en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, en contra acto administrativo contenido en acto administrativo de remoción y retiro signado bajo el N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se removió y retiro a la querellante, como Técnico Aduanero y Tributario Grado 11, adscrita a la Aduana Subalterna del Aeropuerto de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira.
Este Sentenciador pasa determinar cuales son los hechos controvertidos en la presente causa, además, de determinar si el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, o por el contrario, contiene los vicios de nulidad alegados por la parte querellante, en este sentido, los hechos controvertidos a criterio de quien aquí juzga, lo constituye la pretensión de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales del cargo de Técnico Reconocedor, adscrita a la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, es decir, el cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado 11, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH-2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, por considerar la parte querellante, que el referido acto administrativo, vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa, vulnera la estabilidad como funcionaria de carrera, además el acto recurrido incurre en falso supuesto de hecho y de derecho, vulnera la motivación del acto, además que el acto administrativo fue emitido encontrándose la querellante de reposo vulnerando de esta manera el derecho a la salud, los derechos funcionariales derivados de los reposos médicos.
Por su parte, el Apodera judicial del SENIAT, niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta, señala que el acto administrativo de remoción y retiro se encuentra ajustado a derecho, pues, la querellante realizaba funciones como funcionaria aduanera y tributaria, catalogada como funcionario de confianza, en tal razón, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, el Superintente del SENIAT, estaba facultado legalmente para realizar la remoción, el acto de remoción y retiro fue debidamente notificada a la querellante y contiene los motivos de hecho y derecho, por lo cual, el acto se encuentra fundamentado.

En atención a los alegatos esgrimidos por las partes, pasa este Juzgador primeramente a determinar la condición de funcionario de la querellante, en el sentido, de determinar si ejercía funciones como funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción, para lo cual, se realizan las siguientes consideraciones:
DE LA DETERMINACIÓN DE LA MANERA DE INGRESO DE LA QUERELLANTE AL SENIAT.
De las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende que la parte querellante alegó que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante concurso público externo, y que durante el transcurso de su relación laboral fue ocupando diversos cargos, ascendiendo y alcanzando el cargo nominal de Técnico Aduanero y Tributario grado 11 hasta la fecha de su remoción y retiro, según oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, donde el Superintendente del SENIAT José David Cabello mediante, comunica a la querellante la decisión de removerla y retirarla de su cargo.
En razón de lo alegado, pasa este Juzgador a determinar la manera de ingreso, a tales efectos, es oportuno traer a colación la normativa existente en el ordenamiento jurídico Venezolano, referente a la manera de ingreso en la Administración Pública, así como la naturaleza de los cargos desempeñados en la Administración Pública, en este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y lo demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, el traslado, suspensión o retiró será de acuerdo con su desempeño”

En relación con el artículo antes referido, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las normas sobre el ingreso de funcionarios a la Administración Pública, sosteniendo lo siguiente:
Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”

Por su parte, el artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su artículo 3 contempla:
“Artículo 3: Son funcionarios de carrera aduanera y Tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen le periodo de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto, y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado, y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de de los niveles de Asistente, Técnicos, Profesional y Especialista, en las áreas aduaneras y tributarias…”

Ahora bien, tanto la norma Constitucional, como las normas legales antes citadas son posteriores al año 2000, es decir, normas dictadas dentro del marco constitucional vigente, sin embargo, verifica este Juzgador que consta acta de juramentación y toma de posesión del cargo (folios 15 y 16), así como memorando, marcado con el N° 0039, remisión de formularios de evaluación de periodo de prueba, acto que cursa anexo al folio 17 del expediente judicial se evidencia que la juramentación es del día 27/12/1995, para ejercer funciones como Técnico Tributario Grado 7, dentro de la clasificación de la carrera Tributaria, y que el periodo de prueba es efectivo a partir del día 11/03/1996, en consecuencia, al caso de autos en cuanto al ingreso no le puede ser aplicado la normativa vigente, al respecto, debe ser aplicada la normativa vigente al ingreso para el año 1995, en consideración, a las personas que ingresaron a prestar funciones públicas antes del año 1999, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente:
“(…) ciertamente advierte esta Sala que la sentencia impugnada omite en todo momento pronunciarse sobre la condición de funcionario de carrera adquirida del hoy solicitante con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, ya que se hace un análisis respecto a la condición actual sin atender a los efectos del ingreso para determinar los derechos del accionante. En razón de ello, debe destacarse que los efectos del ingreso a la Administración Pública fueron cumplidos y no le pueden ser aplicados retroactivamente los efectos del Texto Constitucional, para una situación consolidada como lo ha interpretado expresamente esta Sala en sentencia n.° 1845/2011, que señaló:
“El anterior señalamiento obedece a que si bien para el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la normativa contenida en el Estatuto de Personal del Ministerio Público no es subsumible en los actuales lineamientos constitucionales en materia de la función pública; mal puede dicha instancia invocar los efectos de la Constitución de 1999 para regular una situación fáctica que es anterior a su entrada en vigencia debido al momento preconstitucional en que el funcionario ingresó a la función pública, y otorgarle al querellante la condición de funcionario de carrera sin haber realizado el concurso correspondiente; cuando tal consideración más bien debe corresponder a los efectos normativos y criterios jurisprudenciales que en aquel momento se establecieron conforme con la Constitución de 1961 y con la jurisprudencia que habían asentado en su momento los tribunales en materia de carrera administrativa para entonces”.
(…)
(…) respecto a los ingresos a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia del texto constitucional, independientemente de la calificación del cargo que actualmente ocupaba el ciudadano Orangel Enrique González Chirino, cuando se estableció expresamente en el fallo n.° 2149/2007, lo siguiente:
“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)”.
(Negrillas del texto original y subrayado añadido).” (Sala Constitucional, fallo del 10/12/2015, Exp. Nº 2015-1179) (Lo subrayado doble del Tribunal).

Aunado a lo precedente, este iurisdicente, se permite invocar lo que continúa:
“Resulta cierto que los jueces de la República se encuentran en el deber ineludible de hacer prevalecer los postulados constitucionales; pero también deben establecer el carácter temporal de los hechos y el marco normativo sobre los cuales quedan determinados; es decir, reparar en la regla tempus regit actum. En este sentido, la Constitución vigente no puede alterar los efectos de los actos conformados en el pasado con base en el ordenamiento entonces vigente y desarrollado mediante la actividad interpretativa realizada conforme a la Constitución de 1961.” (Sala Constitucional, fallo del 01/12/2011, Exp. N° 09-0162).

De todo lo antes señalado quien aquí decide considera pertinente señalar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como principio rector en materia funcionarial, que los cargos que conforman la Administración Pública son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública. Asimismo, hace alusión que el ingreso a la Administración en cargos de carrera única y exclusivamente será por medio de concurso público.
Sin embargo, visto que la Administración Pública a través del tiempo ha aplicado de forma errónea el ingreso de personas en cargos de carrera sin la previa presentación del respectivo concurso, a los fines de regular tal situación la jurisprudencia patria estableció como criterio que: i) Se consideraran funcionarios de carrera aquéllos que hayan resultados ganadores del respectivo concurso y que hayan superado el periodo de prueba; ii) En los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera (llamados funcionarios de hecho).
En el caso de autos, verifica este Juzgador que consta acta de juramentación y toma de posesión del cargo (folios 15 y 16), así como memorando, marcado con el N° 0039, remisión de formularios de evaluación de periodo de prueba, acto que cursa anexo al folio 17 del expediente judicial se evidencia que la juramentación es del día 27/12/1995, para ejercer funciones como Técnico Tributario Grado 7, dentro de la clasificación de la carrera Tributaria, y que el periodo de prueba es efectivo a partir del día 11/03/1996, en consecuencia, al caso de autos en cuanto al ingreso no le puede ser aplicado la normativa vigente, al respecto, debe ser aplicada la normativa vigente al ingreso para el año 1995, en consecuencia, la querellante ingresó a prestar funciones públicas en el SENIAT, mediante la figura del nombramiento y antes del año 1999, por lo tanto, y en aplicación de los criterios jurisprudenciales antes citados a la querellante ingresó y prestó servicios al SENIAT antes del año 1999, y se considerará como funcionaria de carrera en cuanto a su ingreso. Y así se decide.

DE LOS ASCENSOS Y EL CARGO QUE EJERCÍA LA QUERELLANTE AL MOMENTO DE SU REMOCIÓN.

De las pruebas documentales que cursan en autos se evidencia:
.- Copia Simple declaración de no conflicto de intereses, de fecha 01/12/1995, realizada por la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, mediante la cual declaró que para el momento de su ingreso dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria no ejercía cargos en otras instituciones que entren en conflicto de intereses con sus funciones dentro del SENIAT.
.- Copia Simple acta de juramentación y toma de posesión del cargo, de fecha 27/12/1995, dirigido a la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, para ejercer funciones como Técnico Tributario Grado 7, dentro de la clasificación de la carrera Tributaria.
.- Copia Simple memorando, marcado con el N° 0039, de fecha 11 de Marzo de 1996, emanado del Gerente Aduanero, constante de la remisión de formularios de evaluación de periodo de prueba, a través del cual se establece que la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739 culminó del periodo de prueba el día 01 de Marzo de 1996.
.- Copia Simple del oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT- José David Cabello Rondón, notificado a la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, en fecha 29/08/2017, mediante al cual se decide la Remoción y retiro de la mencionada ciudadana del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 11, Adscrita a la Aduana Subalterna del Aeropuerto de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, que desempeña en calidad de titular.

Del acta de juramentación y memorando antes citados se evidencia, que la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, posterior al periodo de prueba ingresó al SENIAT, al cargo de Técnico Reconocedor Grado 7, como funcionaria de carrera, mediante designaciones le fue otorgado funciones de Reconocedora de Mercancía y fue designada para el cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 11, Adscrita a la Aduana Subalterna del Aeropuerto de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, en consideración, pasa este Tribunal a determinar la naturaleza del último cargo ejercido por la querellante, en el sentido, si es un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Para determinar si el último cargo ejercido por la querellante era considerado como de confianza, es necesario, verificar las funciones de dicho cargo, y no atender solamente a indicar que es de confianza por el nombra que se le ha asignado al cargo, en este sentido, de conformidad con la hoja de Desempeño Individual (SEDI), presentada como prueba documental por el Apoderado Judicial del SENIAT, que cursa al folio 110 del expediente judicial, la querellante dentro de las funciones como técnico Reconocedor tenía asignadas las siguientes: Efectuar reconocimiento físico de la totalidad de las mercancías cotejando con el manifiesto declarado los códigos arancelarios y su valor; comprobar que la totalidad de la documentación presentada para los regímenes aduaneros de mercancías y cualquier otra actividad o servicio aduanero cumplan con los requisitos exigidos; efectuar oportunamente justi-precios y verificación de mercancías retenidas, decomisadas, determinar el régimen legal y tarifario aplicable a las mercancías objeto de operaciones aduaneras; emitir de manera inmediata el acta de reconocimiento y la relación de la mercancía.
En cuanto a los cargos de libre nombramiento y remoción, la normativa que rige el SENIAT, estable:
Ley del SENIAT, publicada en Diciembre del 2015, artículo 20:

“Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción”

Por su parte, el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, establece en su artículo 2, que los funcionarios del SENIAT son: 1.- funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria, 2.- funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel y cargos de confianza).
El artículo 6 ejusdem, dispone:
“Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera que ejerzan funciones de Jefe de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justiprecios, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas”

Al revisar las funciones del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 11, Adscrita a la Aduana Subalterna del Aeropuerto de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, que desempeña en calidad de titular, se evidencia que la querellante ejercía funciones de efectuar oportunamente justi-precios y verificación de mercancías retenidas, decomisadas, determinar el régimen legal y tarifario aplicable a las mercancías objeto de operaciones aduaneras; emitir de manera inmediata el acta de reconocimiento y la relación de la mercancía, lo cual, encuadra entro de las funciones como confianza establecidas en el artículo 6 del Estatuto ejusdem, en consecuencia, la querellante para el momento de la remoción y retiro del SENIAT, ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Y así se determina.
Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar los vicios de nulidad alegados por la parte querellante, en este sentido, primeramente se alega que el acto de remoción y retiro de la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, se realizó con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, es decir, sin proceso previo, que garantizara el derecho a la defensa, sin respetar la estabilidad funcionarial por ser un cargo de carrera.

DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD DE UN FUNCIONARIO DE CARRERA ADUANERA Y TRIBUTARIO QUE FUE DESIGNADO PARA EJERCER UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

El artículo 98 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece:
“Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el ejercicio de sus funciones (…) y solo podrán ser retirados del SENIAT por las causales previstas en este {ultimo, previo cumplimiento del procedimiento correspondiente”.

En atención a lo citado en el referido artículo, los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria, tienen derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus cargos, de igual manera, podrán ser designados para ejercer cargo de libre nombramiento y remoción, en este caso, el cargo de carrera aduanera y tributaria por disposición de la Ley quedará vacante, y en el caso, de que el funcionario sea removido del cargo de libre nombramiento y remoción, volverá a ocupar el cargo de carrera que ostentaba antes de ejercer el cargo de alto nivel o de confianza.
Aunado a lo anterior, el funcionario de carrera goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, y en consideración de este derecho, no podrá ser destituido, sino a través de un procedimiento administrativo previo, que garantice el debido proceso y el derecho a la defensa, procedimiento donde se demuestre que el funcionario se encuentra incurso en una causal de destitución, se emite la resolución de destitución, se le notifique al funcionario, para que ejerza los recursos judiciales que le otorga el ordenamiento jurídico.
En el caso de autos, no encontramos con el hecho de que la hoy querellante ingresó al SENIAT con el cargo de Técnico Tributario grado 7, adscrita a la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, antes del año 1999, por lo tanto, es considerada como una funcionaria de carrera, además se evidencia, que posteriormente, la querellante fue designada para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, Técnico Aduanero y Tributario Grado 11, cargo del cual, mediante acto administrativo marcado con el No.- SNAT/DDS/ORH/2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, fue removida y retirada, por considerar que es un cargo de libre nombramiento y remoción, ahora bien, de la lectura del acto recurrido de nulidad, así como de las actas que cursan insertas en autos, los alegatos realizados por el Apoderado Judicial del SENIAT, en la contestación de la querella funcionarial, en la audiencia preliminar y en la audiencia definitiva, no se evidencia, que a la hoy querellante al removerla del cargo de libre nombramiento y remoción, hubiese sido asignada o reintegrada por el SENIAT al cargo de carrera que ostentaba antes del nombramiento del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este mismo orden de ideas, no se evidencia que por ser la querellante funcionaria de carrera aduanera y tributaria, para el retiro del SENIAT, se le hubiese instruido un procedimiento administrativo previo, donde se garantizara el debido proceso y el derecho a la defensa, no existe prueba que demuestre que la querellante incurrió en una causal de destitución, no consta que el SENIAT hubiese emitido Resolución de destitución que le fuera notificada a la querellante, a efectos de que ejerza los recursos judiciales que le otorga el ordenamiento jurídico, por lo tanto, debe concluir este Juzgador que con el acto de remoción y retiro de la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, el SENIAT, vulneró el derecho a la estabilidad funcionarial como funcionaria de carrera aduanera y tributaria, vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa. Y así se decide.

DEL DERECHO AL PROCEDIMIENTO A LA DISPONIBILIDAD QUE ESTABLE LA NORMATIVA DEL SENIAT

La remoción y retiro de la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, se desprende se realizó mediante un solo acto administrativo, fundamentado en ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual para el caso concreto no se corresponde, habida cuenta de la condición de ingreso de la querellante al SENIAT, como se dejó sentado anteriormente.
Este juzgador en cuanto al debido proceso, considera pertinente traer a colación el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1 .La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”

Dentro de ese marco, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, que estableció lo siguiente:
“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social).

Conforme a lo anteriormente planteado, el debido proceso puede entenderse como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posibles arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso ya sea judicial o administrativo, en el cual se le garantice el acceso a las actas procesales, presentar pruebas, alegatos y defensas de sus derechos, así como los recursos establecidos en la Ley.
Ahora bien, la prescindencia total y absoluta del procedimiento se encuentra establecido como causal de nulidad de un acto administrativo, en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cabe aclarar que no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, (vid, sentencia N° 1087 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2002).
Por tanto, el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, se configura al no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
En este orden de ideas, cabe añadir que el artículo 98 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece:
“Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el ejercicio de sus funciones (…) y solo podrán ser retirados del SENIAT por las causales previstas en este {ultimo, previo cumplimiento del procedimiento correspondiente”.

Los artículos 125, 92 y siguientes, del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de 2005, Ley especial aplicable a los funcionarios del SENIAT, se encuentra previsto el debido procedimiento a los fines de remover y retirar a un funcionario de carrera administrativa y aduanera adscritos a dicho servicio, como es el caso que nos ocupa, y señala lo siguiente:
“Artículo 125. El retiro del SENIAT procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada.
2. Por fallecimiento del funcionario.
3. Por pérdida de la nacionalidad.
4. Por interdicción civil.
5. Por jubilación o por invalidez de conformidad con la ley que rige la materia.
6. Por reducción de personal, en los términos previstos en el presente Estatuto o en Decreto de reestructuración dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
7. Por destitución.
8. Por cualquier otra causa prevista en el presente Estatuto o en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).

Como ya se refirió anteriormente, la querellante ingresó al SENIAT, mediante concurso, tal como se desprende del Acta de Juramentación de fecha 27/12/1995, a través de la cual tomó juramento y posesión del cargo como técnico Tributario Grado 7, así mismo, memorando de culminación del periodo de prueba, con fecha 11/03/1996, por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia se debe considerar como una funcionaria de carrera, por tal motivo, gozaba de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, y para poder ser retirada del SENIAT debía cumplirse con un procedimiento administrativo que garantizara el derecho a la estabilidad y a la disponibilidad.
En cuanto a la disponibilidad el Estatuto Ejusdem dispone:
Artículo 92.- “Se entiende por disponibilidad la situación administrativa en que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa afectados por una medida de remoción de un cargo de alto nivel del SENIAT y los funcionarios de carrera aduanera tributaria afectados en su estabilidad por una reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del SENIAT. La reducción de personal será autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros”

Artículo 93.- El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo de remoción. Durante este lapso, el funcionario removido deberá prestar servicio efectivo y tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo”.
Artículo 94.- Si el funcionario removido es de carrera administrativa pero no de carrera aduanera y Tributaria, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT.
Artículo 95.- Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto.

De las normas supra trascritas se desprende que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria gozan de estabilidad dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y que para poder ser retirados del mismo, el Superintendente debe dar cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley que Regula la relación estatutaria del mencionado organismo, al igual que las disposiciones establecidas en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, no desprendiéndose de la lectura que los funcionarios de carrera puedan ser libremente removidos y retirados del organismo.

Sin embargo, tal como se señalo anteriormente la hoy querellante fue designada antes del año 1999 a ejercer funciones en cargo de carrera Técnico Tributario Grado 7, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo que se debió aplicar para su remoción y posterior retiro alguna de las causales previstas en el artículo 125, del Estatuto del SENIAT, se debió sustanciar el debido procedimiento previsto en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, motivado a que goza de estabilidad en el ejercicio del cargo, es decir, que sólo es procedente la remoción y posterior retiro de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria cuando se den situaciones de: reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del organismo querellado, en caso de que estos hubiesen sido los supuestos por los cuales se produjo la remoción de la hoy querellante, y de ser ese caso, de igual forma se le debió otorgar un (01) mes de disponibilidad durante el cual prestara servicio efectivo y donde tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo después de que se haya efectuado la remoción.
En este sentido, la Gerencia de Recursos Humanos debe tomar todas las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, este Tribunal tal y como lo señaló anteriormente de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, observó que el Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, removió y retiro a la hoy querellante sin que se diera los supuestos anteriormente mencionados, y adicionalmente, tampoco llevó a cabo las correspondientes gestiones reubicatorias a las cuales se encuentra obligado, por tratarse de una funcionaria que ingresó antes del año 1999 y adquirió su condición de carrera. Siendo ello así, quien decide observa que no se dio cabal cumplimiento al procedimiento de ley, por tanto se verificó el vicio denunciado, es decir, vulneración del procedimiento legalmente establecido. Así se establece.

DEL VICIO DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO

Ya determinado anteriormente que el acto de remoción y retiro de la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, del SENIAT, se realizó vulnerando los derechos de la estabilidad, el derecho a la disponibilidad, así como la vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, razón por la cual, resultaría inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios alegados por la parte querellante, sin embargo, considera este Juzgador necesario señalar, que el acto de remoción y retiro recurrido de nulidad, incurre en falso supuesto de hecho, motivado, a que en el referido acto se considera a la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, como funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuando ya quedo establecido en esta sentencia, que ingresó al SENIAT, ANTES DEL AÑO 1999 y adquirió la condición de funcionario de carrera aduanera y tributaria, además, se configura el falso supuesto de derecho, pues, se fundamenta la remoción y retiro, en las normas aplicables a los funcionarios de confianza, cuando debía aplicarse las normas jurídicas atenientes al derecho a la estabilidad y la disponibilidad conforme se ha señalado en esta sentencia. Y así se decide.
Considera esta Juzgador inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios atribuidos al acto administrativo recurrido. Así se declara.
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en acto administrativo de remoción y retiro signado bajo el N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se removió y retiro a la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, como Técnico Aduanero y Tributario Grado 11, adscrita a la Aduana Subalterna del Aeropuerto de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira. Y así se decide.

Igualmente, se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT), proceder a la reincorporación inmediata de la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, al cargo de carrera aduanera y tributaria, denominado Técnico Tributario Grado 7, adscrita a la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, o a otro cargo de carrera aduanara y tributaria de igual o superior jerarquía.
Se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT), proceder al pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro de la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, de las funciones que ejercía en el SENIAT, hasta la fecha de su reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de todos los beneficios de ley dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual, se ordena, practicar una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, asistida por el Abogado en ejercicio Gerardo Patiño Vásquez, inscrito en el IPSA bajo el N° 26.128, en contra acto administrativo contenido en acto administrativo de remoción y retiro signado bajo el N° SNAT/DDS/ORH/ 2017-E-004208 de fecha 25 de Agosto de 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se removió y retiro a la querellante, como Técnico Aduanero y Tributario Grado 11, a la Aduana Subalterna del Aeropuerto de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira.
SEGUNDO: SE ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT), proceder se ordena al a la reincorporación inmediata ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, al cargo de carrera aduanera y tributaria, denominado Técnico Tributario, Grado 7, adscrita a la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, o a otro cargo de carrera aduanara y tributaria de igual o superior jerarquía.

TERCERO: Se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT), proceder al pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro de la ciudadana Yorleth Coromoto Duque de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 10.851.739, de las funciones que ejercía en el SENIAT, hasta la fecha de su reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de todos los beneficios de ley dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual, se ordena, practicar una experticia complementaria del fallo.
CUARTO: No se condena, en costas dado la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia digitalizada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintisiete (27) días del mes de Mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez;

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria Temporal;

Abg. Mariam Paola Rojas

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once de la mañana, (11:00A.M)
La Secretaria Temporal;

Abg. Mariam Paola Rojas

JGMR/Yolaynix R