TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
209° Y 160°

En fecha 07/11/2018, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto personalmente por la ciudadano abogada MARIA LOURDES LEMUS DIAZ, titular de la cedula de identidad N° V-9.217.553, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 184.140, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil FARMACIA BONPLAND C.A., contra la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2018/ISLR/IVA/00197/ 2018-00171, de fecha 03/09/2018, emanada por el Jefe de Tributos Internos Mérida de la Región Los Andes. (F-147)
En fecha 07/11/2018, se tramitó el presente Recurso, y se ordenaron las notificaciones de Ley. (F-147)
En fecha 30/11/2018, se acordó el préstamo del presente expediente a la Administración Tributaria a los fines de sacar fotocopias. (F-150 al 151)
En fecha 07/02/2019, se admitió el presente recurso. (F-156)
En fecha 14/02/2019, la abogada María Lourdes Lemus Díaz, en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrente presentó escrito de Promoción de Pruebas. (F-157 al 161)
En fecha 26/02/2019, la abogada Francy Carolina Delgado Ramírez, en su carácter de Apoderada Judicial de la República presentó escrito de Promoción de Pruebas y en formato CD el expediente administrativo. (F-162 al 163)
En fecha 27/02/2019, por auto se admitieron las Pruebas promovidas. (F-164)
En fecha 06/03/2019, por auto se acordó la notificación de la abogada Francy Delgado a los fines de que exponga si esta o no de acuerdo para suprimir el lapso de evacuación de pruebas y fijar los quince (15) días de despacho para la evacuación de informes. (F-165)
En fecha 20/03/2019, diligencia suscrita por la abogada Francy Delgado donde manifiesta no estar de acuerdo con la supresión del lapso de evacuación de pruebas, solicitando la continuación de los lapsos procesales. (F-166)
En fecha 20/03/2019, se libro auto que ordena la continuación de los lapsos procesales. (F-167)
En fecha 07/05/2019, la abogada Francy Carolina Delgado Ramírez, en su carácter de Apoderada Judicial de la República presentó escrito de Informes. (F-168 al 191)
En fecha 14/05/2019, por auto se ordenó corregir la foliatura. (F-192)
En fecha 16/05/2019, se dijo visto. (F-193)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente invocó en el escrito recursivo los siguientes argumentos:
Primero: Vicio de ausencia de procedimiento. Señala que la Resolución de Imposición de Sanción objeto del recurso está viciada de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento y violación al derecho de la defensa, que no fueron notificados al contribuyente ni la autorización ni constancia levantada por el funcionario, que si bien es cierto que se autorizó un procedimiento de verificación, dicho procedimiento está autorizado para incumplimientos de deberes formales y no ilícitos materiales, en todo caso los supuestas sanciones tendría que ser por deberes formales contempladas en los artículos 103 y siguiente y no por ilícitos materiales, hace mención a una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1316 del 8 de octubre de 2013.
Segundo: Nulidad absoluta del acto por aplicación de una norma inexistente para la fecha de la emisión. Considera que era imposible que la Administración Tributaria aplicara la normativa, porque la misma no había sido promulgada, viciando el acto de nulidad absoluta, porque la unidad tributaria no estaba vigente, no existía y su aplicación es una irretroactividad de la Ley que vulnera el principio constitucional vigente.
Tercero: Solicita la aplicación de eximente de responsabilidad prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2014, al expresar que no puede ser imputable al contribuyente las fallas del Banco ni del Internet pues no dependen de la voluntad del contribuyente, para lo cual cita sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 411 del 4 de abril de 2017.
Cuarto: Subsidiariemnte arguye la aplicación de la concurrencia establecida en el artículo 82 del Código Orgánico Tributario.
II
RESOLUCION RECURRIDA
Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2018/ISLR-IVA/00197/2018-00171, de fecha 03 de septiembre de 2018, la cual sanciona por ilícitos materiales contemplados en los artículos 110 primer aparte y 115 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, al considerar que la contribuyente pago con retraso el impuesto al valor agregado en el termino de un (1) año, contando desde la fecha en que debió cumplir la obligación y porque en calidad de agente de retención, entero en el termino de 100 días contados desde la fecha en que debió cumplir la obligación, el monto retenido del impuesto al valor agregado.
III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

PIEZA N° 1

20 al 24 Poder especial otorgado por el ciudadano Paulo Cesar Quintero Rodríguez, venezolano, mayor de edad; titular de la cédula de identidad N° V-12.352.653, en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Farmacia Bonpland, C.A., domiciliada en la ciudad de Mérida, a la abogada María Lourdes Monzón Molina, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-14.806.258, e inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 96.999.

25 al 27 Sustitución de documento poder realizado por la abogada María Lourdes Monzón Molina, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-14.806.258, e inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 96.999, en la persona de la abogada María Lourdes Lemus Díaz, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.806.258, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 184.140.

28 al 43 Registro Mercantil y acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa Farmacia Bonpland, C.A.
44 Registro Único de Información de la recurrente.
45 Copia de la cédula de identidad del ciudadano Paulo Cesar Quintero Rodríguez.
46 Constancia de notificación de las planillas de liquidación, notificadas en fecha 28-09-2018.
47 al 57 Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2018/ISLR-IVA/00197/2018-00171, de fecha 03-09-2018.

58 al 136 Constan planillas de pago forma 99030, reporte de pago de impuesto clavenet empresarial, certificados electrónicos de declaración por Internet del IVA, declaraciones del Impuesto al Valor Agregado.
137 al 146 Calendario de pago de los sujetos pasivos especiales para los años 2016, 2017, 2018, y providencias administrativas del reajustes de la unidad tributaria.

165 al 168
II PIEZA copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 27 de marzo de 2015, anotado bajo el N° 42, Tomo 50 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de la abogada Francy Carolina Delgado Ramírez, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.
Expediente administrativo consignado en formato CD. Constante de:
01 Auto de apertura de expediente.

02 al 03 Providencia Administrativa (verificación) N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2018/IVA/00197 de fecha 16-08-2018.

04 al 06 Constancia de calificación de sujeto pasivo especial, identificada con el N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/E-2011-387 de fecha 24-08-2011.
07 al 09 Identificación del registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil Farmacía Bonpland, C.A.

10 al 19 Consultas de estado de cuenta de la recurrente correspondiente al régimen de retenciones del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los periodos de Imposición de Enero 2017 a Agosto de 2018.
20 Tabla resumen de liquidaciones
21 al 24 Informe fiscal de fecha 12-09-2018, identificado con el N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2018/IVA/00197-2
25 Índice de documentos foliados
26 Auto cierre del expediente de fecha 17-09-2018
27 Auto de remisión del expediente de fecha 17-09-2018
28 Constancia de notificación de fecha 28-09-2018

29 al 47 Planillas de liquidación identificadas con los nros. 052001227000487, 052001227000482, 052001230000214, 052001227000484, 052001230000201, 052001230000215, 052001230000216, 052001230000213, 052001230000212, 052001230000211, 052001230000209, 052001230000210, 052001230000208, 052001230000207, 052001230000206, 052001230000205, 052001230000204, 052001230000203, 052001230000202.
48 Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2018/ISLR-IVA/00197/2018-00171, de fecha 03-09-2018.
Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar que en el caso de marras se desarrollo un procedimiento de verificación haciendo alusión a los artículos que se mencionan en la Providencia Administrativa N° 00197 de fecha 16-08-2018, donde se desprende que en uso de las facultades establecidas en los artículos 131 numeral 2, 134, 155, 162 y 182 al 186 del Código Orgánico Tributario vigente llevan a cabo tal procedimiento, observando el fiscal actuante Johannes Josue Ramírez Sarmiento, titular de la cédula de identidad N° V-18.966.197, a los fines de verificar en sede administrativa el cumplimiento de los deberes formales del sujeto pasivo Farmacia Bonpland C.A., dejando constancia que el mencionado contribuyente pago fuera del plazo los pagos del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los periodos fiscales de julio 2017, agosto 2017 y abril del 2018 declarados a través del portal del seniat; asimismo pago fuera de plazo los pagos de retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los periodos fiscales de segunda quince de diciembre de 2016; primera quincena de enero de 2017; primera quincena de febrero de 2017; primera quincena de marzo de 2017; primera y segunda quincena de abril de 2017; segunda quincena de junio de 2017; segunda quincena de septiembre de 2017; segunda quincena de noviembre de 2017; primera y segunda quincena de enero de 2018; primera y segunda quincena de marzo de 2018; segunda quincena de mayo de 2018; primera quincena de junio de 2018; y primera quincena de agosto de 2018, de conformidad con lo establecido en los artículos 110 primer aparte y 115 numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente.
IV
INFORMES DE LAS PARTES
LA REPÚBLICA:
La abogada Francy Carolina Delgado Ramírez, inscrita en el IPSA bajo el N° 44.522, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República, presentó escrito de informes manifestando lo siguiente:
…omissis…
1. En cuanto al artículo 49, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la Administración Tributaria, sancionó los ilícitos por encuadrar el sujeto pasivo en los supuestos de contribuyente y agente de retención en una misma persona, pues siendo contribuyente pago con retraso el impuesto al valor agregado, y también bajo su condición de agente de retención enteró fuera del lapso establecido para enterar la retención, pudiendo realizar las verificaciones en sede por se trata de deberes que el mismo contribuyente carga en los sistemas informáticos con información que maneja directamente, quedando a la Administración la facultad para revisar el cumplimiento de los deberes por parte de la contribuyente y a tal efecto se hace mención a sentencias emitidas por Tribunal Supremo de Justicia y consultas emanadas del nivel normativo que reglamente el proceder de la administración.

…omissis…
Consulta N° DCR-5-19092
Memo N° 1591
Fecha 02-03-2004

…omissis…
Actualmente aplicado el artículo 182 del Código por la vigencia del mismo y finalmente se hace a la sentencia de fecha 06/06/2017, caso de la empresa SOLUCIONES DEL FUTURO, S.A.

…omissis…
2. En cuanto a la aplicación de la unidad tributaria se observa que hubo error en cuanto a la cuantificación de la multa, lo cual no le resta importancia a los incumplimientos de los deberes de la contribuyente como agente de retención por los enterramientos tardíos tal como se evidencia en los movimientos revisados y agregados de la cuenta que maneja la Administración Tributaria a través de la pagina del Portal Seniat, tal y como sigue:

…omissis…
3. En relación a la eximente de responsabilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario se tiene lo siguiente:

…omissis…
En el presente caso, tal como se evidencia del escrito recursorio, el representante legal de la recurrente admite haber incurrido en el incumplimiento de un deber de enterar oportunamente las retenciones de IVA efectuadas tal como lo establece la Ley, circunstancia ésta insuficiente para eximirlo de su responsabilidad.

4. En cuanto a la aplicación de la concurrencia la Administración Tributaria conforme a las directrices dadas a los diferentes órganos operativos y de normativa legal por la cual realiza su función fiscalizadora tiene como instrucción la aplicación de los criterios jurídicos desarrollados por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos, vinculante para la aplicación de la norma.

Conforme a lo expuesto y habiendo la obligatoriedad de cumplir con los deberes formales establecidos en el Código Orgánico Tributario, Ley de Impuesto al Valor Agregado, se observa el incumplimiento de las normas por parte del contribuyente, dando como resultado la imposición de las sanciones conforme a lo establecido en el COT, antes señaladas, que se evidencia en las actas y autos que acompañan el expediente.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En virtud del acto administrativo recurrido y examinados como han sido las objeciones formuladas en su contra por la Sociedad Mercantil Farmacia Bonpland C.A., las consideraciones y alegatos planteados por el representante de la Procuraduría General de la República, pasa este tribunal a decidir en torno a cada uno de los planteamientos expuestos:
Primero: Vicio de ausencia de procedimiento. Señala que la Resolución de Imposición de Sanción objeto del recurso está viciada de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento y violación al derecho de la defensa, que no fueron notificados al contribuyente ni la autorización ni constancia levantada por el funcionario, que si bien es cierto que se autorizó un procedimiento de verificación, dicho procedimiento está autorizado para incumplimientos de deberes formales y no ilícitos materiales, en todo caso las supuestas sanciones tendría que ser por deberes formales contempladas en los artículos 103 y siguiente y no por ilícitos materiales, hace mención a una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1316 del 8 de octubre de 2013.
En tal sentido, ante los hechos así plasmados, se encuentra que en el caso de autos la Administración Tributaria procedió de acuerdo a lo establecido en el artículo 182 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, y es a través de éste procedimiento que logra constatar los incumplimientos sancionados a la Sociedad Mercantil FARMACIA BONPLAND C.A., vale en este punto citar la norma aludida, la cual es del tenor siguiente:
Artículo 182
La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.
Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Subrayado propio)

Tal como lo expresa el legislador, la Administración tributaria está autorizada para verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, así como, el cumplimiento de los deberes formales que se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en otros textos tributarios y “los deberes” a que están obligados los agentes de retención y percepción para así establecer las sanciones a que haya lugar, de acuerdo a la formulación e inteligencia de la norma citada, es dable interpretar que dada la amplitud de la norma al señalar genéricamente los deberes de los agentes de retención, sin discriminar entre el deber de enterar (material) y deber de declarar (formal), la Administración Tributaria se encuentra facultada para revisar de conformidad con el procedimiento de verificación todos los deberes a los que se encuentran constreñidos los contribuyentes así arroje ilícito material o formal, pero solo como agente de retención.
En este sentido, en criterio de este despacho los hechos que deben inclinar a la administración a la aplicación de un procedimiento breve como el de verificación o uno de investigación exhaustiva como el procedimiento de fiscalización y determinación, no es la naturaleza del ilícito que se investigue, sino el origen de los elementos probatorios de los que se valdrá para corroborar la procedencia de la sanción, esto significa que, si los elementos que acreditan la procedencia de la sanción provienen de los datos aportados por el propio contribuyente y el ilícito se desprende de la simple confrontación de éstos y sin que se haya realizado una actividad de investigación adicional el procedimiento aplicable será el establecido en el articulo 182 del Código Orgánico Tributario vigente; si por el contrario, la situación amerita la realización de una labor determinativa por cuanto la Administración no tiene en su poder los elementos que le permitan determinar si se ha cometido algún tipo de ilícito, y debe realizar una labor determinativa para establecer los hechos, el procedimiento aplicable es el previsto en el articulo 187 y siguientes ejusdem, en la que debe permitirse la participación activa del contribuyente, a quien debe serle conferido lapsos razonables a los fines de que ejerza su derecho constitucional a la defensa, siempre que sean deberes como agente de retención, pues claro está incluso el deber de enterar puede considerarse como formal.
En el caso que toca decidir, el recurrente alega que el procedimiento que debió ser practicado por la Administración Tributaria es el de fiscalización por cuanto se sanciona por ilícitos materiales, y no el establecido en el artículo ut supra, sin embargo, observa esta juzgadora que en los tres (3) primeros ilícitos referidos en la Resolución recurrida se sanciona por lo siguiente: LA CONTRIBUYENTE PAGÓ CON RETRASO EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO EN EL TERMINO DE UN AÑO, CONTADO DESDE LA FECHA EN QUE DEBIO CUMPLIR LA OBLIGACION, en tal sentido debió la Administración Tributaria aperturar un procedimiento de fiscalización y determinación establecido en el artículo 187 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, por que el artículo 182 eiusdems no la autoriza a sancionar por verificación en sede administrativas el pago de impuesto propios, asi sea indirecto como es la naturaleza del IVA, por lo que debe otorgarle los medios de defensa para garantizarle a recurrente el debido proceso, en virtud de tratarse de un impuesto indirecto propio, nos encontramos entonces frente a un vicio de ausencia de procedimiento legalmente establecido, puesto que la Administración Tributaria lleva a cabo su investigación con elementos propios de un procedimiento de verificación lo cual conduce a la confusión sobre la normas de derecho aplicables, violando la garantía procesal del debido proceso del administrado, por cuanto sanciona de conformidad con lo establecido en el artículo 110 primer aparte del Código Orgánico Tributario, que corresponde a lo referente de los ilícitos tributarios materiales. Dejando claro que no se puede confundir los deberes como agente de retensión del IVA por enterar fuera del plazo al IVA propio del contribuyente; toda la diferencia radica en la condición en la que actúa el comerciante pues en una misma persona puede concurrir como en efecto concurren las obligaciones como agente de retención y como contribuyente (sujeto pasivo de sus propios tributos) razón por la cual se anula la Resolución de Imposición de Sanción N° IVA/00197/2018-00171, de fecha 03-09-2018, y así se decide.
Asimismo, no puede pasar por alto esta juzgadora lo concerniente a la aplicación de la unidad tributaria que no estaba vigente al momento de la emisión del acto administrativo, lo cual es causal de nulidad del acto por existir una aplicación rretroactiva de la norma aplicada, ya que se aplicó la unidad tributaria calculada a 17 Bs. Soberanos la cual entró en vigencia en fecha 12-09-2018, publicada en la gaceta oficial N° 41.497, y la fecha de emisión del acto ocurrió el día 03-08-2018 (folio 47), en consecuencia el acto está viciado de nulidad absoluta, por violación al artículo 24 de la Constitución de la República de Venezuela. Y así se decide.
En cuanto a los demás alegatos formulados por la recurrente, considera oportuno esta juzgadora no emitir pronunciamiento alguno, en virtud de que no cambian el dispositivo del fallo. Y así se decide.
En consecuencia al ser el recurso contencioso con lugar procede la condena en costas a la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo de conformidad a la sentencia emitida por la Sala Político Administrativa en Nro 00215 de fecha 10/03/2010, caso: Guerrero Valverde C.A, se exime de las mismas, y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1. CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadano abogada MARIA LOURDES LEMUS DIAZ, titular de la cedula de identidad N° V-9.217.553, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 184.140, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil FARMACIA BONPLAND C.A. en consecuencia:
2.- SE ANULA, la Resolución de de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2018/ISLR/IVA/00197/2018-00171, de fecha 03/09/2018, y sus respectivas planillas de liquidación emanadas por el Jefe de Tributos Internos Mérida de la Región Los Andes.
3.- SE EXIME DE LA CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad a la sentencia emitida por la Sala Político Administrativa en Nro. 00215 de fecha 10/03/2010, caso: Guerrero Valverde C.A.
4.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Se nombra correo especial a los fines de practicar la notificación al alguacil de este Tribunal.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo de 2019, año 209° de la Independencia y 160° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALERON SANCHEZ
JUEZ SUPERIOR
YULLY CAROL GONZALEZ JAIMES
LA SECRETARIA

La suscrita secretaria deja constancia que en la misma fecha se cumplió con lo ordenado y se libró oficio Nro. 093-19 del cual se dejó copia del mismo en el copiador llevado por el tribunal, según resolución Nro. 2016-002 de fecha 14/12/2016.
En la misma fecha se registro la anterior sentencia bajo el N° 030-19.

LA SECRETARIA

Exp. N° 3354
ABCS/jamd