JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, seis (06) de mayo de 2019.

209° y 160°

DEMANDANTE:
Ciudadana EDIN AGUILAR BORJA, titular de la cédula de identidad N° V- 15.792.725.

Apoderadas de al Demandante:
Abogados Mirna C. Hernández de Meneses, Audrys Ramona Sánchez Márquez y Bernardo González Hernández, inscritos ante el IPSA bajo los N°s 36.988, 84.815 y 81.833, en su orden.

DEMANDADOS:
Ciudadanos ROCCO SALVATORE y GIAN FRANCO LAUNI VARELA, titulares de las cédulas de identidad N°s V- 12.064.926 y V- 13.494.991, respectivamente.

MOTIVO:
RECONOCIMIENTO DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA (Apelación contra la decisión dictada el 02-11-2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial).


En fecha 30-01-2019 se recibió en esta Alzada, previa distribución cuaderno de medidas del expediente N° 35.948, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 09-11-2018, por la abogada Marina Hernández actuando con el carácter de autos, y ratificada en fecha 14 -11-2018, contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 02-11-2018.
En la misma fecha de recibo 30-01-2019, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:
Al folio 01, diligencia de fecha 10-10-2018, en la que la abogada Mirna Hernández, actuando con el carácter de autos, solicitó el pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas con el carácter de urgencia por cuanto los inmuebles descritos están siendo objeto de hechos violentos por parte de los co demandados. Que en ese sentido, el 29 de septiembre de 2018, fue interpuesta denuncia por ante los órganos competentes, asignándosele al expediente el N° K-18-0051-01803, en búsqueda de una medida de protección por haberse materializado actos que atentan contra la Ley Orgánica contra la Mujer a una Vida Libre de Violencia, lo que codujo al arribo desde Colombia por parte de su mandante al apartamento que forma parte del Edificio Residencias Doral Caracas, país donde se encontraba en las exequias de su madre.
A los folios 02-05, decisión dictada en fecha 02-11-2018, en la que el a quo, negó las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por la parte demandante.
Al folio 07, diligencia de fecha 09-11-2018, en la que la abogada Mirna Hernández, actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 02-11-2018, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes de los co demandados y ratificó la solicitud de emisión de oficio al Consulado de Italia.
Al vuelto del folio 07, diligencia de fecha 14-11-2018, en la que la abogada Mirna Hernández, actuando con el carácter de autos, ratificó la apelación solicitada (…) en fecha 09 de ese mes, en la que se dio por notificada apelando igualmente de la decisión de fecha 02-11-2018.
Al folio 08, diligencia de fecha 19-11-2018, en la que la abogada Mirna Coromoto Hernández de Meneses, actuando en nombre y representación de la ciudadana Edin Aguilar Borja, consignó copia simple de documento contentivo de la Historia N° 3160-18, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (CICPC), en la que se ordena examen psicológico a la demandante en este proceso, luego de haber sido sujeta de amenazas y violencia en el Apartamento ubicado en el Edificio “Residencias Doral Caracas”, ubicado entre las esquinas de Puente Anauco - Puente República - Cervecería y Teatro Caracas, en jurisdicción de la Parroquia La Candelaria, Departamento Libertador del Distrito Federal (Capital), piso 6 Apto 6D, Caracas, por parte de uno de los demandados, ciudadano Gian Franco Launi. Que cabe destacar que el expediente se ventila por ante la Fiscalía Quinta de Caracas, que era de acotar que Salvatore Launi Nacarado, fallecido, quien en vida llevó una relación de pareja estable de hecho a la luz de familiares, amigos y conocidos con su mandante. Anexo consignó fotografías familiares tomadas durante el transcurrir de muchos años.
Al folio 14, auto de fecha 19-11-2018, en el que el a quo oyó en un solo efecto la apelación y acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior en lo Civil Distribuidor.
Al folio 18, diligencia de fecha 05-02-2019, presentada ante esta Alzada por la abogada Mirna Hernández de M., actuando con el carácter de autos, en la que consignó copia certificada del libelo de demanda y del auto de admisión.
Al folio 38, diligencia de fecha 05-02-2019, en la que la abogada Mirna Hernández de M., actuando con el carácter de apoderada de la parte demandante, sustituyó poder pero reservándose el ejercicio a la abogada Audrys Ramona Sánchez Márquez.
En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 13-02-2019, la abogada Audruys Ramona Sánchez Márquez, actuando con el carácter de apoderada de la parte demandante, consigno escrito de informes en el que alegó: Que la relación de pareja habida entre su mandante Edin Aguilar Borja y el fallecido Salvatore Launi Nacarado, cuya relación concubinaria se pretendía probar, comenzó aproximadamente en el año 1990, aunque ya se conocían desde el año 1976, pues la demandante fue su empleada en la empresas de este a saber, Confecciones Calabria C.A., y Confecciones Launi Hermanos. Que desde la fecha indicada mantuvieron una relación estable de hecho hasta la fecha de su fallecimiento el 29-05-2018; que el Juez a quo negó la medida cautelar solicitada de prohibición de enajenar y gravar los bienes inmuebles propiedad de Salvatore Launi Nacarado, los cuales indicó. Que en cuanto a lo narrado por el a quo en el sentido que no evidenciaban elementos de prueba, que era menester considerar en primer lugar que es un juicio que actualmente se encuentra en inicio de etapa de contestación de demanda, no obstante, agregado al cuaderno de medidas, se encuentran fotografías en las que se reflejaba a la demandante con su pareja fallecida Salvatore Launi Nacardo, así como fotos en compañía de los hijos de este y aquí demandados, compartiendo vacaciones, al igual de fotos alrededor de gran parte de la familia del que fue su pareja, hecho público y notorio pues casi tenían treinta (30) años de relación, fueron reconocidos públicamente como tales en su entorno familiar y social, en su comunidad con los vecinos y en lo económico; como toda pareja estable, en fecha 20-07-2002, decidieron aperturar (…) en conjunto, una cuenta con firmas indistintas en la entidad de Banco Fondo Común, Banco Provincial entre otras, de tal manera que si existía la presunción del derecho que se reclama. Que en cuanto al riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) en el libelo de demanda hicieron del conocimiento de la Juez de la existencia de una denuncia que actualmente se ventila por ante la Fiscalía Quinta ubicada en Parque Central, Caracas. Denuncia que interpuso por cuanto los co demandados se han dedicado a perturbar a su mandante, todo ello conllevó a la apertura de ese expediente por encontrarse elementos suficientes relacionados con la Ley contra una Mujer Libre de Violencia. Transcribió los enunciados de los artículos 77 de la Constitución y 757 del Código Civil, que refieren los elementos de convicción de una unión de hecho. Que tales preceptos representan un concepto amplio, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, a través de los elementos agregados al presente expediente, no obstante que aún no se encuentra en etapa de pruebas, se podía evidenciar que su mandante ha vivido permanentemente por muchos al lado de quien en vida fue su pareja Salvatore Launi Nacardo y de quien hoy mediante ese procedimiento solicitó su reconocimiento ante una autoridad judicial, aunado a ello, que mediante esta apelación, se ordene la medida cautelar solicitada, para evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues su mandante es una persona de avanzada edad, no cuenta con recursos, está desprovista de sus familiares en este país. Que ha sido reiterada la doctrina en confirmar y sostener que las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. Que en los demás casos, solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama. Que está evidenciada la primera característica, es decir, la relación entre un hombre y una mujer de estado civil divorciado, y ella soltera. Que además vivieron como pareja en forma continúa por casi treinta años a la luz de familiares, amigos y vecinos. Que existe riesgo de amenaza por parte de los hijos de la pareja fallecida de su mandante, prueba de ello la denuncia que se entiló por ante los órganos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con sede en Sarría, expediente APK 18.0051-01803.AA-JB-AL expediente que aperturó y sustanció el Sub Inspector Becerra, remitidas sus actuaciones al Ministerio Público y que conoce la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con sede en Parque Central, de tal manera que se encuentran cumplidos los requisitos de presunción del derecho que reclama la parte actora (Fumus bonis iuris y periculum in mora) previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares solicitada. Solicitó sea declarada con lugar la medida cautelar en la definitiva. Anexo presentó recaudo.
En fecha 27-03-2019, mediante nota la Secretaria Temporal del Tribunal, dejó constancia que siendo el octavo día para la presentación de las observaciones escritas a los informes de la parte contraria no compareció la parte demandada a hacer uso de ese derecho.

Estando la presente causa para decidir, el Tribunal observa:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha nueve (09) de noviembre de 2018, por la parte demandante ciudadana Edin Aguilar Borja, asistida por la abogado Mirna Coromoto Hernández de Menéses, contra la decisión de fecha dos (02) de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo mediante auto fechado diecinueve (19) de noviembre de 2018 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores en lo Civil para su conocimiento, correspondiéndole a este tribunal de alzada donde se le dio entrada, se fijó el trámite y oportunidad para presentar informes y observaciones si las hubiere.

INFORMES
En fecha cinco (05) de febrero de 2019, la abogada Audrys Ramona Sánchez Márquez, apoderada de la parte demandante, ciudadana Edin Aguilar Borja, consignó escrito de informes donde solicita sea declarado con lugar la medida cautelar en la definitiva.
Expone que la causa se encuentra para contestación de la demanda y que no obstante, en el presente cuaderno de medidas corren agregadas fotografías que reflejan a la demandante con su pareja fallecida, Salvatore Launi Nacarado, en compañía de los hijos de él, compartiendo en vacaciones así como con familiares del difunto, señalando que es un hecho público y notorio pues fueron casi treinta años de relación reconocidos públicamente en su entorno familiar, social, en la comunidad de vecinos y en lo económico, como toda pareja estable, al punto de abrir cuentas en las entidades financieras Banco Fondo Común y Banco Provincial con firmas indistintas, de manera que -dice- existe la presunción de buen derecho que se reclama y que fuera narrado en el libelo de la demanda.
Respecto a que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) manifiesta que en el libelo había señalado que existe una denuncia que se ventila por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ubicada en Parque Central, ya que los demandados en la presente causa han perturbado a su defendida, presionándola, encontrándose -dice- “… elementos suficientes relacionados con la Ley contra una mujer libre de violencia que se inició primeramente por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con sede en Sarria. Expediente APK 18.0051-01803.AA-JB-AL-Becerra” (sic)
Refiere que la causa aún no está en fase de pruebas aunque, dice, “… se puede evidenciar que nuestra mandante ha vivido permanentemente por muchos años al lado de quien en vida fue su pareja SALVATORE LAUNI NACARADO y de quién hoy mediante este procedimiento solicita su reconocimiento mediante una autoridad judicial, aunado a ello mediante esta apelación, se ordene la Medida Cautelar solicitada, para evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues nuestra mandante es una persona de avanzada edad, no cuenta con recursos, está desprovista de sus familiares en este país, pues todos están domiciliados en Colombia” (sic)
Solicita sea declarada con lugar la medida cautelar.

AUTO RECURRIDO
Para la negar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles, el a quo precisó:
“… De las pruebas anteriormente relacionadas las cuales fueron valoradas exclusivamente en cuanto a la verificación de los presupuestos requeridos para el decreto de la medida cautelar solicitada, aprecia esta sentenciadora que todas hacen referencia a los bienes inmuebles que fueron adquiridos a nombre del causante Salvatore Launi Nacarado, con quien la parte actora afirma sostuvo una relación concubinaria cuyo reconocimiento demandada, además de que se evidencia que el mencionado de cujus era de estado civil divorciado. No obstante, de los mismos no se evidencian elementos de prueba que permitan considerar cumplido el requisito de presunción del derecho que reclama la parte actora (fumus boni iuris), previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, es decir que de los documentos aportados a juicio de quien decide no se encuentra satisfecha la presunción de buen derecho, por lo que resulta inoficioso hacer pronunciamiento alguno sobre el requisito relativo al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En consecuencia, se niegan las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por la parte demandante. Así se decide. Fórmese cuaderno de medidas con copia certificada del presente auto” (sic)

MOTIVACIÓN
Expuesta la controversia a resolver, se tiene que la apelación ejercida obedeció a que el a quo negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre bienes inmuebles enumerados, descritos y señalados en el libelo de demanda, en razón a que no se demostró la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), por cuanto las pruebas aportadas hacen referencia a bienes adquiridos por el difunto Salvatore Launi Nacarado, con quien la demandante afirma sostuvo la relación de concubinato que busca le sea reconocida.
Ante esta alzada la representación de la actora, señaló que en la presente causa se encuentran agregadas fotografías en las que reflejaría lo afirmado y que es lo pretendido con la acción principal que dio paso a la apertura del presente cuaderno de medidas.
Sobre este particular, encuentra este sentenciador que de lo señalado por la representación de la recurrente, la apelación tuvo lugar mediante diligencia fechada nueve (09) de noviembre de 2018 (folio 7, anverso) y el día catorce (14) del mismo mes y año (folio 7, vto.) ratificó la apelación ejercida. Días después, el diecinueve (19) de noviembre de 2018 (folio 8) corre diligencia a la que adjuntó copia simple de documento de historia N° 3160-18 del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas (CICPC) en la que se ordena le sea practicado prueba psicológica a la demandante Edin Aguilar Borja producto de haber sido objeto de amenazas y violencia en el inmueble que se describe y ubica, presuntamente por uno de los demandados, Gian Franco Launi Varela y en esa misma ocasión, consignó fotografías familiares y del círculo social, así denominadas y que corren a los folios 9, 10, 11, 11, 12 y 13.
A través de auto fechado diecinueve (19) de noviembre de 2018 (folio 14), el a quo oyó en el efecto devolutivo la apelación ejercida, ordenando la remisión del cuaderno original de medidas al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor para el conocimiento correspondiente, lo que permite ver de forma clara que los medios probatorios a los que alude la representación de la recurrente fueron presentados luego de la decisión que negó la medida planteada, de suerte que en modo alguno podía aspirarse a que se decretara ante la ausencia de aquéllos para considerar si se cumplían o no con los requisitos concurrentes exigidos por el Código de Procedimiento Civil y por la doctrina reiterada que propugna el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala de Casación Civil (Sent. N° 266 del 07-07-2010), no existiendo y/o no contándose con ellos para el momento del pronunciamiento para el decreto, lo que imposibilitaba acordar tal petición, lo que se evidencia de la relación enumerativa que hizo el a quo, donde se aprecia la falta de ellos y que solo fueron presentados el día 19-11-2018 (folio 8).
Así, al no contarse con medios congruentes y directamente relacionados a la pretensión perseguida, a la par de no haber sido tempestivamente presentados, conlleva a que la medida solicitada se torne imposible puesto que tales medios deben referirse a instrumentos bien sea públicos, privados e inclusive documentos de índole administrativo en lo que se aprecie el grado de certeza de la pretensión principal para que así la medida preventiva solicitada encuentre sintonía y viabilidad.
En el caso que se dilucida las pruebas agregadas tardíamente, principal argumento ante la alzada, se corresponden a fotocopias simples y fotografías, no así con los instrumentos referidos antes, de ahí que el a quo en su fallo haya concluido en la no concurrencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuis) y aún menos el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia (periculum in mora). Por otra parte, para poder considerar que las pruebas consignadas extemporáneamente ante la instancia sean de las permitidas ante un Tribunal de alzada y tenerlas en cuenta y apreciarlas ante la apelación ejercida, se requiere que se ajusten a lo que prescribe el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, esto es, instrumento público, posiciones juradas y juramento decisorio y no siendo acordes con esta última exigencia, se torna imposible acordarla, lo que conduce forzosamente a declarar sin lugar la apelación propuesta y confirmar el fallo recurrido. Así se decide.

DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha nueve (09) de noviembre de 2018, por la co-apoderada de la parte demandante, ciudadana Edin Aguilar Borja, contra la decisión de fecha dos (02) de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha dos (02) de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que niega la medida de prohibición de enajenar y grabar solicitada por la parte demandante.
TERCERO: SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria Temporal

Jenny Yorley Murillo Velasco

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 11:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL
Exp. Nº 19-4606