TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira
San Cristóbal, 2 de Marzo de 2019
208º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : SP21-S-2018-001564
ASUNTO : SP21-S-2018-001564

RESOLUCION N° 000107-2019

DE LAS PARTES

JUEZA: Abg. Mary Francy Acero Soto.
SECRETARIO DE GUARDIA: Abg. Alixón José Ramírez Martínez.
FISCALÍA VIGÉSIMO SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Presente la abogada Francy Andreina Mariño Rico, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DELITOS: Abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a un acto lascivo previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
IMPUTADA: Carmen Yohanna Pirela Loyo, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-15.456.882, de 37 años de edad, nacido en fecha 13-12-1982, de estado civil soltera, de profesión u oficio Diseñadora Gráfica, residenciada en la avenida principal de Pueblo Nuevo, sector 3 esquinas, diagonal al Grupo Escolar Ana Dolores Fernández, Quinta Bedamar, N° 9, municipio San Cristóbal, estado Táchira Telf. 0414-7201436.
VÍCITIMA: V.A.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).
DEFENSORES
PRIVADOS IMPUTADA: Abgs. José Nicolás Duque Morales y Olivo Alberto Núñez Rincón.
ABOGADOS DE
JULIO CESAR ARARAT RAMÍREZ
(PAPÁ) DE LA VÍCITMA: Abgs. Carolina Macias Plata y Fernando Macias Plata.

I
NARRATIVA

Vista la solicitud realizada en fecha 3 de diciembre de 2019 mediante oficio signado con el N° 20F-22-0907-2018 por la abogada Francy Andreina Mariño Rico en su carácter de Fiscal Provisoria dela Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual solicitó se realizara prueba anticipada, en el proceso seguido en contra de la presunta agresora Carmen Yohanna Pirela Loyo, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-15.456.882, de 37 años de edad, nacido en fecha 13-12-1982, de estado civil soltera, de profesión u oficio Diseñadora Gráfica, residenciada en la avenida principal de Pueblo Nuevo, sector 3 esquinas, diagonal al Grupo Escolar Ana Dolores Fernández, Quinta Bedamar, N° 9, municipio San Cristóbal, estado Táchira Telf. 0414-7201436, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña V.A.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).
II
DE LA PRESUNTA AGRESORA Y LA CALIFICACIÓN JURIDIDA

Carmen Yohanna Pirela Loyo, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-15.456.882, de 37 años de edad, nacido en fecha 13-12-1982, de estado civil soltera, de profesión u oficio Diseñadora Gráfica, residenciada en la avenida principal de Pueblo Nuevo, sector 3 esquinas, diagonal al Grupo Escolar Ana Dolores Fernández, Quinta Bedamar, N° 9, municipio San Cristóbal, estado Táchira Telf. 0414-7201436, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña V.A.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).

III
MOTIVACIÓN

La materia deferida al conocimiento de esta instancia versa sobre la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la abogada Francy Andreina Mariño Rico en su carácter de Fiscal Provisoria dela Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la causa seguida a la ciudadana Carmen Yohanna Pirela Loyo, plenamente identificada, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente V.A.C. .,(identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), a fin de no revictimizar a la adolescente víctima en la presente causa.

IV
PRUEBA ANTICIPADA

En la audiencia oral celebrada el día lunes 25 de febrero de 2019, oportunidad fijada para que se realizara la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la ciudadana Carmen Yohanna Pirela Loyo, plenamente identificada, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente V.A.C. .,(identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), se aprecia lo siguiente:

… con lugar la solicitud planteada por la Fiscalía 22° del Ministerio Público, sobre la práctica de la prueba anticipada. En este estado la Jueza le cede el derecho de palabra a la victima V.A.C. (identidad omitida por razones de ley), se deja constancia que la victima declaró ayudada por preguntas de la jueza y la experta. En este estado se le cede el derecho de palabra al fiscal para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA DE LA FISCALIA: “P: ¿Conoces a Johana? R: Se deja constancia que la niña se tapa la cara con un peluche. P: ¿Me puedes contar Si Johana hace algo contigo? R: Me da pena. Se deja constancia que la niña continua tapándose con el peluche. Me toca la totona y la colita. Se deja constancia que ella muestra con el peluche que le tocan la totonita y la colita. Mi mamá se va cuando me hacen eso a mí. P: ¿Tu mama ve cuando te hacen eso? R: Sí, y se queda quieta. P: ¿Cuántas veces te ha tocado Johana? R: 10 veces. P: ¿Y tú has vivido con Johana? R: Cuando me hacían eso a mí yo vivía con mi mama. P: ¿Y dónde vivías? R: En el apartamento P: ¿En el apartamento de quién? R: De nosotros. ¿Con qué te tocaba? R: Con el dedito. P: ¿Cuántos años tienes? R: Tengo cinco. P: ¿Cuándo te paso eso que Johana te tocaba? R: Hace tiempo. Es todo.”. La fiscalía no tiene más preguntas que hacer. Se le concede el derecho de palabra a la defensa privada, PREGUNTA DE LA DEFENSA PRIVADA ABG. DEFENSOR OLIVO NÚÑEZ, “P: ¿Se quedaba sola con Johana? R: Sí P: ¿Dónde se quedaba? R: En la casa de Johana. P: ¿Sus papás la dejaban sola? R: Mi mamá P: ¿Su mamá la lleva a casa de Johana? R: Sí. P: ¿Su mamá estaba presente cuando su mamá le hacía cosas? R. No. P: ¿Nunca estuviste sola con Johana en el apartamento? R: Cuando mi mama la dejaba allá ella le hacía eso. P: ¿Entonces no fue en el apartamento de Johana fue en la casa de ellos? Es todo.” Se le cede el derecho de palabra al ABG. DEFENSOR NICOLÁS DUQUE quien manifestó no querer hacer m{as preguntas, no obstante, deja constancia de lo siguiente: “Los que estamos en este acto viendo de acuerdo a lo que dice el 289 del Código Orgánico Procesal Penal, debe existir total certeza de la realización de la prueba anticipada, hemos observado hasta el momento, primero: no se ha presentado absolutamente ningún experto en esta audiencia y la exigibilidad era un psicólogo clínico infantil que es el perito apropiado para este tipo de investigación. Segundo: hemos observado que no hemos oído absolutamente nada de las respuestas de la niña, sólo a través de la interlocución de la ciudadana fiscal. Tercero: En la audiencia anterior de imputación se nos indicó la posibilidad o probabilidad que este acto se celebrara con expertos. Cuarto: Se ha observado también en este acto que la niña ha sido fácilmente manipulada por los abogados del padre de la niña, quienes de acuerdo a lo observado la tratan no con la relación de abogados, sino de familia directa. Es todo.” Este Tribunal acuerda las siguientes preguntas, PREGUNTA DE LA JUEZA ABG. MARY FRANCY ACERO SOTO “P: ¿Dónde estudias? R: En Marian Kids. P: ¿Dónde queda? R: Cerquita de la plaza de todos. P: ¿Quién te busca? R: Mi papá P: ¿Cómo se lleva tu mamá con tu papá? R: Se deja constancia que la niña no quiere hablar y se tapa la cara con el peluche “De eso no sé tanto, tanto”. P: ¿Tienes muchos amigos en Marian Kids? R: Cinco. P: ¿Cuántos años tienes? R: Cinco. P: ¿A usted alguien le dijo lo que tenía que responder? R: La niña señala a la experta. La niña señala a la abogada defensora. “Me da pena” Se deja constancia que no quiere soltar el peluche que le tapa la cara. P: ¿Quien te dio el osito? R: Mi papá P: ¿Usted quiere a su mamá? R: No P: ¿Por qué no la quieres? R: Porque no la quiero. P: ¿Quién es Johana? R: Una amiga de mi mamá. P: ¿Qué te gusta comer? R: Arepas. P: ¿Quién te hace la arepa? R:Mi papá. P: ¿Tienes más hermanos? R: No. P: ¿Tú crees en Dios y en el Niño Jesús, qué te dio el Niño Jesús? R: No me acuerdo. P: ¿Su abuelita cómo se llama? R: Maritza. Se deja constancia de que la niña sujeta la mano de su defensora. P: ¿Cuantas veces Johana te tocó? R: Se deja constancia de que la niña abre los puños y enseña sus dedos. P: ¿Quién te dijo que dijera eso? R: El osito.” Se cede el derecho de palabra al ABG. NICOLÁS DUQUE quien deja constancia de lo siguiente “Se observa que la niña al ser interrogada por la ciudadana jueza, y preguntarle quien le dijo que dijera lo que ha dicho, la niña primero indicó que la funcionaria con quien está, y luego al repetirle la pregunta indicó que fue el brazo de la abogado de su padre y le dirigió la mano hacia ella, son observaciones que se han visto aquí en el momento del acto, repito, que mi opinión esto debe haberlo realizarlo un psicólogo clínico infantil que es el perito apropiado para ello, y es la prueba que solicitamos.” Con respecto a lo manifestado por el abogado defensor, la Jueza ABG. MARY FRANCY ACERO como PUNTO PREVIO manifiesta lo siguiente: “La prueba anticipada consiste, de acuerdo al 289 del Código Orgánico Procesal Penal, es una declaración de los hechos a los fines de saber qué hará la fiscalía, de acuerdo a la sentencia vinculante N° 149 DE FECHA 30 DE JULIO DE 2013 DE LA SALA CONSTITUCIONAL CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, es oír una versión de los hechos ocurridos bien sea por la víctima o de otro testigo. En cuanto a la ciudadana trabajadora social del equipo, de acuerdo al artículo 123 y 124 de la Ley Orgánica, quienes son auxiliares de carácter independiente e imparcial el cual está conformado por médicos, psiquiatras, educadores, psicólogos, trabajo social, quienes son los expertos en brindar los informes técnicos para asesorar al juez en la obtención y estimación de la opinión o testimonio de los niños, niñas y adolescentes según su edad y grado de madurez, asimismo el artículo 125 de la Ley Especial señala que son órganos colegiados que tienen una potestad de ser los ojos visores del juez en la materia. No obstante que la niña fuera valorada por un psiquiátrico y hoy solo es oír la versión de la niña, pasado el lapso procesal se remitirán las actuaciones a la fiscalía y ahí sí pueden solicitar otra prueba, es todo.” Se le cede el derecho a la representación fiscal ABG. FRANCY MARIÑO “Lo que se da aquí es solamente la declaración de la niña no el defensor esto es una simple declaración, no es el momento procesal para debatir, esta fiscalía solicita muy respetuosamente que sólo se escuchara el testimonio, es todo.” Se le cede el derecho de palabra al ABG. DEFENSOR NICOLÁS DUQUE “Si bien es cierto es una declaración de la niña, hay que tener claro las circunstancias en que se ha hecho declarar la niña, es todo”. Puesto que se celebro la prueba anticipada sin ninguna otra petición el tribunal no tiene pronunciamiento que realizar, es todo se leyó y conformes firman. (Fls. 148 al 156).

PUNTO PREVIO V
DEL EXPERTO EN LA AUDIENCIA

El abogado José Nicolás Duque Morales, en su condición de defensor privado de la imputada de autos manifestó textualmente lo siguiente: “Los que estamos en este acto viendo de acuerdo a lo que dice el 289 del Código Orgánico Procesal Penal, debe existir total certeza de la realización de la prueba anticipada, hemos observado hasta el momento, primero: no se ha presentado absolutamente ningún experto en esta audiencia y la exigibilidad era un psicólogo clínico infantil que es el perito apropiado para este tipo de investigación. Segundo: hemos observado que no hemos oído absolutamente nada de las respuestas de la niña, sólo a través de la interlocución de la ciudadana fiscal. Tercero: En la audiencia anterior de imputación se nos indicó la posibilidad o probabilidad que este acto se celebrara con expertos. Cuarto: Se ha observado también en este acto que la niña ha sido fácilmente manipulada por los abogados del padre de la niña, quienes de acuerdo a lo observado la tratan no con la relación de abogados, sino de familia directa.
En primer lugar, debe esta juzgadora pronunciarse sobre la presencia del experto en la audiencia de la prueba anticipada y al respecto observa:
El artículo 123 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, señala lo siguiente:

Artículo 123. Servicios auxiliares

Los tribunales de violencia contra la mujer contarán con:

1.- Equipos multidisciplinarios o la asignación presupuestaria para la contratación de los mismos.

Artículo 124. Objetivos del equipo intererdisciplinario

Cada Tribunal de Violencia Contra la Mujer debe contar con un equipo multidisciplinario que se organizará como servicio auxiliar de carácter independiente e imparcial, par brincar el ejercicio de la función jurisdiccional experticia bio-pisco-social-legal de forma colegiada e interdisciplinaria. Este equipo estará integrado por profesionales de la medicina, de la psiquiatría, de la educación, de al psicología, de trabajo social, de derecho, de criminología y de otras profesiones con experticia en la materia. En las zonas que sea necesario, se contará con expertos o expertas interculturales bilingües en idiomas indígenas.

Artículo 125. Atribuciones del equipo interdisciplinario

Son atribuciones de los equipos interdisciplinarios de los tribunales de violencia contra la mujer:

1.- Emitir opinión, mediante informes técnicos integrales sobre al procedencia de proteger a la mujer víctima de violencia, a través de medidas cautelares específicas.
….Omissis…

4.- Asesorar al juez o a la jueza en la obtención y estimación de la opinión o testimonio de los niños, niñas y adolescentes, según su edad y grado de madurez.
5.- Auxiliar a los tribunales de violencia contra la mujer en la ejecución de las decisiones judiciales.

De las normas transcritas se constata que fue creado el equipo multidisciplinario como un servicio auxiliar que tiene como finalidad coadyuvar con el mejor desempeño en las funciones que le corresponda a cada uno en materia de violencia contra la mujer y su finalidad es brindar un informe a fin de asesorar al juez en la obtención y estimación de la opinión o testimonio de los niños, niñas y adolescentes según su edad y grado de madurez, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Así las cosas, en cuanto a la ciudadana trabajadora social del equipo, de acuerdo al artículo 123 y 124 de la Ley Orgánica, es una auxiliar de carácter independiente e imparcial el cual está conformado por médicos, psiquiatras, educadores, psicólogos, trabajo social, quienes son los expertos en brindar los informes técnicos para asesorar al juez en la obtención y estimación de la opinión o testimonio de los niños, niñas y adolescentes según su edad y grado de madurez, asimismo el artículo 125 de la Ley Especial señala que son órganos colegiados que tienen una potestad de ser los ojos visores del juez en la materia. En consecuencia, conforme a dicha norma dicha experta forma parte del equipo multidisciplinario de este Circuito de Violencia contra la mujer, razón por la es una auxiliar especializada para estar presente en la prueba anticipada y ayudar a la niña en su declaración. Así se decide.

PUNTO PREVIO VI

Mediante escrito de fecha 9 de enero de 2019 los abogados José Nicolás Duque Morales y Alberto Núñez Rincón, en su condición de defensores privados de la ciudadana Carmen Yohana Pirela Loyo, solicitaron una serie de diligencias de investigación tales como testimoniales, entrevistas y solicitudes de oficios a los Tribunales con competencia en materia de Protección a fin de que informaran sobre los procesos entres los papás de la víctima de autos.
Al respecto debe señalarse que dichos alegatos así como las pruebas promovidas resultan improcedentes en esta oportunidad dado que dichas pruebas están dirigidas en primer término a logar la acreditación de la comisión del hecho punible que corresponden a diligencias de investigación y desde el punto de vista subjetivo la solicitud puede provenir de la defensa pero en la práctica corresponde al director de la investigación esto es al Ministerio Público como parte de buena fe, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, en el caso sub iudice una vez realizado el acto de imputación formal que en el caso de autos se materializó en fecha 20 de febrero de 2019 y visto que la fiscal del Ministerio Público solicitó que se realizara la prueba anticipada siendo fijada para el día lunes 25 de febrero de 2019, siendo a partir del 20 de febrero de 2019 que comienza a correr el lapso procesal a las partes para que soliciten todas las pruebas a que bien tengan, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, aplicando supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, por remisión del artículo 67 ejusdem, esto es artículo 287 de la norma adjetiva.
En tal sentido, se hace necesario puntualizar que el proceso penal está informado por el principio de la preclusión, según el cual una vez que se inicia, ocurre una serie de actividades encadenadas unas a otras, desde la denuncia hasta el acto conclusivo, bien sea por un archivo fiscal, un sobreseimiento o la acusación propiamente dicha, conforme a un orden legal.
Como puede observarse, “La preclusión regula la actividad de las partes conforme a un orden lógico y evita que el proceso se disgregue, retroceda o se interrumpa indefinidamente, y constituye un límite al ejercicio de las facultades procesales, pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extralimitación intolerable a los ojos de la ley. Ninguna actividad procesal puede ser llevada a cabo fuera de su oportunidad ni puede accederse a una fase del proceso sin pasar por la anterior, de allí que se compare el proceso al Canal de Panamá, desde luego que tiene exclusas o etapas que deben desarrollarse una a una sin poder retroceder o saltarse alguna”. (Vid. Sent. N° 158 de fecha 25 de mayo de 2002, Sala de Casación Civil, Tribunal Supremo de Justicia, EXP. N° 98-750).
De acuerdo a tal criterio jurisprudencial es a partir del 20 de febrero de 2019 que comienza a correr el lapso procesal a las partes para que soliciten todas las pruebas a que bien tengan, como diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Especial, y así se decide.

VII
PRONUNICAIMIENTO DE FONDO

Resuelto como han quedado los anteriores puntos previos, entra esta sentenciadora a pronunciarse sobre la prueba anticipada, así:
En este sentido, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la prueba anticipada, en el Capítulo II “Del Desarrollo de la Investigación”, en los siguientes términos:

Artículo 289: Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.
De dicha norma se desprende que el legislador estableció como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada la declaración que por algún motivo difícil de superar se presuma que no pueda realizarse durante el juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1049 de fecha 30 de julio de 2013, señaló:

No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
…Omissis…
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.
(Resaltado propio) (Exp. N° 11-0145)

Igualmente, a mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1729 de fecha 18 de diciembre de 2015, señaló:
La visión de esta Sala respecto a la concreción de los derechos fundamentales consagrados de la Constitución, concibe el derecho no como un sistema que debe reproducir las circunstancias o condiciones de existencia y desigualdades en la sociedad, sino como un medio que debe coadyuvar en su evolución progresiva, para la consecución del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, en el que cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público, deben tutelar los principios y valores amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De ello resulta, que teniendo en cuenta la especial condición de los niños, niñas y adolescentes, es claro que su participación en la jurisdicción penal ordinaria debe cumplir con ciertos parámetros que implican un trato comprensivo, un lenguaje judicial simplificado, la inmediación del juez como responsable del cumplimiento de las garantías necesarias y de ser requerido, la presencia del equipo multidisciplinario que otorgue el apoyo psicológico y emocional necesario, de igual forma se debe impedir la revictimización y en definitiva, tomar todas aquellas medidas que garanticen la integridad física y psicológica de los niños, niñas y adolescentes, durante su participación en los procesos judiciales específicamente en el ámbito penal lo que sin lugar a dudas incluye la etapa de investigación desarrolla por el Ministerio Público.
Ahora bien, comoquiera que el interés superior del niño tiene por objeto el que se proteja de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, estima la Sala necesario extender a todos los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos, la aplicación de los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que establecen las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”. En tal sentido, el juez penal podrá solicitar de forma excepcional mediante auto justificado la intervención de cualquiera de los miembros del equipo multidisciplinarios. (Cfr. Sentencia de esta sala Constitucional N° 481/2010).
En razón de ello, esta Sala en orden a resguardar el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece con carácter vinculante que los jueces y juezas con competencia en materia penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, deberán en los procesos penales en los cuales participen niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, aplicar imperativamente las consideraciones y lineamientos establecidos en los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que prevén las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”, así como lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Para ello, el juez penal de oficio o a instancia de parte, preservando el principio de inmediación, siempre y cuando las circunstancias del caso lo ameriten, podrá de forma excepcional y bajo auto debidamente motivado, solicitar la participación del equipo multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial (o cualquier otro órgano con competencia para ello), a la cual pertenezca el tribunal de la causa. Así se establece.
Lo antes expuesto será aplicado a los procesos penales de la jurisdicción penal ordinaria, hasta tanto la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia dicte mediante Acuerdo, los lineamientos que deberán seguir los Tribunales de dicha jurisdicción a los fines de tomar los testimonios o declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, por lo que se estima pertinente remitir copia certificada de la presente decisión a la referida Sala Plena, para que resuelva oportunamente lo que a bien estime conveniente.
Por último, se exhorta al Ministerio Público para que en ejercicio de sus funciones, con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establezca los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior. (Exp. N° 15-1198)
Del criterio jurisprudencial transcrito ut supra se evidencia que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación por ser vulnerables por su edad, siendo esta la razón por la cual los Jueces y Juezas con competencia en materia penal que integren los distintos Circuitos Judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, pueden emplear la prueba anticipada prevista en el artículo 289 de la norma adjetiva, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público o cualquiera de las partes, a fin de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos sobre el conocimiento de los hechos que éstos tienen en los hechos en los que resulten como víctimas razón por la cual se justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada. Igualmente, estableció la referida Sala que el Ministerio Público con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior, cuyo objeto es proteger de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, en los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos.
Ahora bien, en el caso sub iudice, la abogada Francy Andreina Mariño Rico, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, manifestó que por cuanto en la presente causa la víctima aportará información importante en la investigación que se le lleva a la ciudadana Carmen Yohanna Pirela Loyo, plenamente identificada, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente V.A.C. .,(identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA) y tratándose de un delito que atenta contra la integridad, indemnidad sexual de una adolescente, tomando en consideración la edad de la misma, es por lo que estima la Fiscal del Ministerio Público, que la declaración de la víctima es necesaria recibirla a la brevedad posible, tomando en cuenta la fragilidad de sus emociones, un obstáculo difícil de superar, adicionando el temor fundado de las adolescentes de rendir declaración testimonial tomando en virtud de los hechos de los cuales fue víctima, aunado al peligro que pudiera llegar a materializarse alguna afectación a la integridad física y / o la vida de las mismas, haría irreproducible sus declaraciones en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún mas la posibilidad inminente de no obtener su testimonio.
Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público se sirviera tomar la declaración a la niña V.A.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), como prueba anticipada, tomando en cuenta que la víctima deberá comparecer a los diferentes actos del proceso y enfrentarse reiteradamente a ver a su agresor y someterse además a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos de que fue objeto, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tal caso, aunado al hecho de que ello tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de la niña en el presente caso, y a la vez permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita a la etapa de juicio oral.
Conforme a lo expuesto, considera quien decide que en el presente caso se ordena la práctica de la prueba anticipada en un primer orden con el fin de no revictimizar a la niña V.A.C.,( (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), quien constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad, teniendo presente que en la causa en cuestión el presunto delito cometido es de esos llamados intramuros y a su vez estando todas las partes de acuerdo con la práctica de la referida prueba, resultó forzoso para quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la prueba anticipada. Así se decide.
VIII
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
Único: Se realizó la prueba anticipada el día lunes 25 de febrero de 2019 en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a la niña V.A.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).
Regístrese, publíquese y déjese copia en el archivo del Tribunal. Remítase en su oportunidad legal a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en su oportunidad legal. Cúmplase.

Abg. MARY FRANCY ACERO SOTO
JUEZA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS N° 02

Abg. Alixon José Ramírez Martínez
SECRETARIO DE GUARDIA