TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, quince (15) de marzo del año dos mil diecinueve (2019).

208° y 160°

Vista la solicitud de medidas cautelares formulada por la representación judicial de la parte actora, en su libelo de la demanda, esta sentenciadora para decidir observa:
La parte demandante con fundamento en lo dispuesto con los Artículos 585 y 588 ordinales 1° y 3° del Código de Procedimiento Civil, pide que se decreten las siguientes medidas: 1.-medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los derechos accionarios constituida por cien (100) acciones de la demandada sociedad mercantil TA BOM PAN, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 6 de febrero del año 2014, bajo el N°3, Tomo 5-A RMI, con N° de Rif J-403906378, NIT:1127342021-4, domiciliada en la Avenida 3 con calle E, Local S/N, Zona Industrial de Paramillo, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. 2.- Media de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada empresa Mercantil TA BOM PAN C.A. 3.- Medida innominada de prohibición de ofertar y celebrar contratos de franquicias de TA BOM PAN para el uso y explotación de la marca y avisos publicitarios y logos en el territorio Colombiano.
Manifiesta respecto a la presunción del buen derecho que se reclama que en el escrito libelar existen suficientes razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta la demanda de resolución de contrato de franquicia, las cuales devienen del gran cúmulo de pruebas en las que sustenta la pretensión, todo lo cual a su entender hace procedente el decreto de la medida solicitada conforme a: 1. contrato de franquicia, licencia y explotación de marca y nombre propiedad de la empresa demandada suscrito entre el franquiciante y la franquiciada contentivo de las estipulaciones y obligaciones de los contratantes que fue acompañado junto con el escrito libelar, y cuyas obligaciones asumidas por el franquiciante en las cláusulas primera y cuarta fueron incumplidas y esta inejecución de las obligaciones fue de tal magnitud y envergadura que impidió el normal desenvolvimiento de la relación contractual haciendo imposible la materialización de la finalidad económica del contrato de franquicia celebrado entre las partes. 2.- pago realizado por la franquiciada por el derecho de entrada o “enty fee” a la franquicia TA BOM PAN, en la ciudad de Cúcuta, por la cantidad de cincuenta millones ciento setenta y cinco mil bolívares fuertes (Bs. F.50.175.000,00), más el Impuesto al Valor Agregado de seis millones veintiún mil bolívares(Bs.F.6.021.000,00), para un total de cincuenta y seis millones ciento noventa y seis mil bolívares fuertes (Bs. F.56.196.000,00). 3.- gastos de inversión realizados por la franquiciada en cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de franquicia, representado en los importes y pagos de sumas de dinero tanto en divisas extranjeras dólares y pesos colombianos como en bolívares fuertes relacionados con el objeto de la franquicia para poner en funcionamiento la tienda franquiciada Panadería y Cafetería Ceiba Express en la ciudad de Cúcuta, Colombia. 4.- autorización dada por el presidente de TA BOM PAN C.A. en fecha 5 de abril de 2018, mediante la cual autoriza a su representada a usar las marcas, logos, anuncios publicitarios y medios afines y para poder comercializar y vender los productos exclusivos de la marca TA BOM PAN C.A. en el local franquiciado que lleva por nombre Panadería y Cafetería Ceiba Express, ubicado en la Avenida 3E NR0 6 CN-08, local 3, urbanización La Ceiba dos de la ciudad de Cúcuta, Colombia. 5.- Registros publicitarios de la página web de la empresa franquiciante TA BOM PAN mediante la cual se puede constatar que realizar una oferta engañosa al simular la existencia de la red franquiciada en el extranjero, en el caso particular en Cúcuta, Colombia sin tener la estructura organizativa, legal ni jurídica para el cumplimiento del objeto franquiciado. 6.- Registros de mensajes de whatsapp y correos electrónicos entre los contratantes y los representantes de la franquiciante.
Respecto al periculum in mora en el presente caso a su entender es evidente que la conducta desplegada por el franquiciante de simular y aparentar a su cliente una realidad inexistente, ya que no está constituida ni organizada jurídicamente la franquicia ni la marca TA BOM PAN C.A en Colombia, por lo que la misma no tiene personalidad jurídica, y en tal virtud considera que el objeto contratado es inexistente de allí que a su entender puede la franquiciante demandada burlar una vez más a la franquiciada al disponer de los derechos accionarios, así como de los bienes muebles de la referida empresa mercantil, todo lo cual haría ilusoria la ejecución de la sentencia haciendo más gravosa y dañosa la esfera patrimonial tanto material como moral de su representada. Que en cuanto al periculum in damni en el presente caso existe el peligro de daño inmediato susceptible de materializarse incluso dentro del proceso, dada la persistencia de la empresa demandada de utilizar las distintas redes sociales para engañar a personas interesadas en celebrar el contrato de franquicia al aparentar una realidad que es inexistente, pues la franquicia ofertada no se encuentra organizada ni legal ni jurídicamente en Cúcuta Colombia, todo lo cual refleja a su entender el ánimo del franquiciante de defraudar la normativa legal tanto venezolana como colombiana y que a la postre los terceros contratantes de la referida franquicia también van a tener conocimiento de la oferta engañosa realizada por la franquiciante lo cual dará lugar a un sin fin de demandas de resolución de contrato de franquicia que sin duda van a causar daños irreparables a la satisfacción de los derechos de su representada.
A los efectos de pronunciarse sobre la referida solicitud de medidas cautelares, estima esta sentenciadora necesario formular las siguientes consideraciones:
Los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiese decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (Resaltado propio)

El legislador estableció en el Artículo 585 procesal antes transcrito los requisitos que deben cumplirse en forma concurrente para la procedencia del decreto de las medidas cautelares, a saber: que exista prueba de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora; y que el solicitante se encuentre en una posición jurídica tutelable, fumus boni iuris, llamado también apariencia de buen derecho. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Primero del Artículo 588, para el decreto de las medidas innominadas es necesario que además de los requisitos antes mencionados, exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, llamado también periculum in damni.
Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado doctrina sobre la obligación que tiene el juez al pronunciarse sobre la solicitud de una medida cautelar de expresar en la decisión los motivos que justifiquen su dictamen, lo que supone el examen de los requisitos exigidos para su decreto previstos en la referida norma. En efecto, en decisión N° 295 de fecha 06 de junio de 2013, expresó lo siguiente:
Ahora bien, las medidas innominadas son “…medidas preventivas…” de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, siendo requisito propio y especifico de estas, el periculum in damni.
Así pues, el juez para acordar una medida innominada debe apreciar “además” del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
En relación al decreto de medidas innominadas y su motivación, esta Sala en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, caso: Corporación Alondana, C.A., contra Corporación Migaboss, C.A. y otra, expresó lo siguiente:
“…En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad.
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué (sic) del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585 (sic), a saber”.
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
“Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas”.
“En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”. (Negritas de la Sala).
Conforme al criterio de esta Sala supra transcrito, para que proceda una medida cautelar innominada, es necesario que el juez examine si concurren simultáneamente los siguientes requisitos:
1.- La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni); 2.- Presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, 3.- Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
(Exp: Nº. AA20-C-2012-000244)

Ahora bien, respecto de la medida innominada de prohibición de enajenar y gravar sobre los derechos accionarios constituidas por cien (100) acciones de la demandada sociedad mercantil TA BON PAN, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 6 de febrero del año 2014, bajo el N°3, tomo 5-ARMI, con N° de Rif J-403906378, NIT:1127342021-4, domiciliada en la Avenida 3 con calle E, Local S/N, Zona Industrial de Paramillo, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, aprecia esta sentenciadora que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 587 procesal, dicha medida resulta improcedente, en razón de que la titularidad de la propiedad de las referidas acciones la tienen sus accionistas los cuales no fueron demandados en la presente causa, y en tal virtud mal puede decretarse la aludida medida sobre acciones que no son propiedad de la empresa demandada, y en consecuencia niega la referida medida. Así se decide.
De los documentos que fueron acompañados junto con la solicitud de medidas cautelares se observa lo siguiente:
A los folios 26 al 35 marcado con la letra “B” copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil, TA BOM PAN, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de febrero del año 2014, bajo el N° 3, Tomo 5-A RMI. Dicha probanza se valora de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1.363 del Código Civil, sirviendo para evidenciar que conforme al documento constitutivo estatutario de la empresa demandada sus accionistas son: el señor Armando Joao Fernándes de Miranda, portugués, titular de la cédula de identidad N° E-80.086.230 y la ciudadana Fátima Fernándes Cabrera, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-23.513.156. Igualmente, se constata que el objeto social de la referida compañía es la elaboración, distribución, comercialización, compra venta al mayor y al detal de pan, postres y productos afines, importación de maquinaria, equipos y materias primas, inversiones en acciones, otorgamiento de franquicias y licencias de uso de marca. Asimismo, se observa que la representación legal de la aludida empresa la ejerce el presidente de la junta directiva el señor Armando Joao Fernándes de Miranda, quien puede actuar conjunta o separadamente con el vicepresidente la accionista Fátima Fernandes Cabrera.
- A los folios 40 al 45 marcado con la letra “C” corre inserto documento privado de fecha 14 de noviembre de 2017, en cuyo texto se aprecia que se contrae a un contrato suscrito entre la sociedad mercantil, TA BOM PAN, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de febrero del año 2014, bajo el N° 3, Tomo 5-A RMI, representada por su presidente Armando Joao Fernándes de Miranda, con el carácter de franquiciante y la demandante ciudadana Yessika Eliany Núñez Vivas, con el carácter de franquiciada. Que en el texto de dicho documento se indica que el referido contrato es de franquicia licencia y explotación de marca y que el objeto del mismo es regular la concesión de licencia de los derechos de explotación de la marca y nombre propiedad de la empresa TA BOM PAN, C.A.. Asimismo, se señala que la franquiciante se obliga a permitir a la franquiciada el uso del nombre comercial TA BOM PAN, así como de cualquiera de los nombres comerciales, logos, lemas comerciales y dibujos que la identifican. Y que en dicho contrato se incluyen conocimientos adicionales al contenido de la explotación de la marca, así como el servicio de publicidad y propaganda del mismo.
- Al folio 71 corre documento privado de fecha 5 de abril de 2018, en cuyo texto se indica que la empresa TA BOM PAN, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de febrero del año 2014, bajo el N° 3, Tomo 5-A RMI, representada por su presidente Armando Joao Fernándes de Miranda autorizaba a la demandante Yessika Eliany Núñez Vivas, para que sin ningún tipo de limitación pueda usar la marca TA BOM PAN, marca registrada en Venezuela ante el SAPI, número de registro 580723 y número de solicitud 020478 de fecha 23 de diciembre de 2014, a cambio del pago de una remuneración sin que esto represente un derecho de exclusividad con la demandante. Asimismo, que en dicho documento se indica que el uso y comercialización de la referida marca por parte de la actora Yessika Eliany Núñez Vivas, sería en la siguiente dirección: Av 3E NRO 6CN-08 Local 3, Urbanización La Ceiba Dos, Municipio Cúcuta y que el local lleva por nombre Panadería y Cafetería Ceiba Express.
De las pruebas anteriormente relacionadas las cuales fueron examinadas exclusivamente a los efectos de providenciar la solicitud de las medidas cautelares solicitadas, a juicio de esta sentenciadora se cumple con el presupuesto relativo a la presunción del buen derecho o fumus boni iuris.
Con relación al periculum in mora, considera quien juzga que siendo un hecho notorio la duración del juicio de conocimiento en razón del tiempo que transcurre desde la admisión de la demanda hasta la sentencia definitivamente firme, en el supuesto de que el fallo resulte favorable a la pretensión de la parte actora existe el riesgo de que la parte demandada durante ese tiempo pueda burlar o desmejorar la efectividad de la ejecución de la sentencia.
Así las cosas, esta sentenciadora considera que resultan concurrentes los requisitos de procedibilidad para el decreto de la medida de embargo preventivo solicitada sobre bienes muebles propiedad de la demandada empresa Mercantil TA BOM PAN C. Así se decide.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 586 procesal, considera que la petición cautelar debe limitarse a la referida medida de embargo, por considerar que la misma resulta suficiente para garantizar las resultas del juicio en el supuesto de que la sentencia sea favorable a la pretensión de la parte actora. (Vid sentencia N° 123 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de marzo de 2009). Así se decide.
En consecuencia, por cuanto se encuentran llenos los extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 588 SE DECRETA: MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES propiedad de la empresa demandada hasta cubrir la cantidad de Bs.S 944.584.780,00 que comprende el doble de la cantidad demandada; más el 10% por concepto de gastos equivalente a la suma de Bs.S 94.458.478,00. Si el embargo recayere en cantidad liquida de dinero, sólo podrá hacerse por la cantidad de Bs.S 472.292.390,00 se comisiona amplia y suficientemente al JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN CRISTÓBAL Y TORBES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, con facultades para oficiar a Tránsito si fuere necesario, a donde se acuerda remitir el correspondiente despacho con oficio. Líbrense el despacho de embargo preventivo y remítase con oficio.
DRA. FANNY TRINIDAD RAMÍREZ SÁNCHEZ. (FDO) LA JUEZ PROVISORIA, ABG. HEILIN CAROLINA PAEZ DAZA, SECRETARIA TEMPORAL (FDO). ESTA EL SELLO HÚMEDO DEL TRIBUNAL.