TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 04 de Junio de 2019
209º y 160º

ASUNTO: SP22-G-2018-000033
SENTENCIA DEFINITIVA N° 016/2019

En fecha 03/04/2018 el ciudadano Gastón Gilberto Santander Cacique titular de cedula de identidad N° 6.646.650 asistido por el abogado Jackson Wladimir Arenas Rangel, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 115.981, interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL en contra del Acto Administrativo contenido en el Oficio CMG-002 de fecha 03 de enero de 2018, firmada por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Guásimos y otros Concejales, mediante el cuál deciden prescindir de sus servicios como AUDITOR INTERNO INTERINO. (Fs. 02 al 20).
En fecha 04/04/2018 este Juzgado, mediante auto dio entrada al presente asunto y se le asignó el expediente marcado con el N° SP22-G-2018-000033 (F. 21).
En fecha 09/04/2018 se admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.- 079/2018. (fs. 22 al 23).
En fecha 10/04/2018, se emitieron las boletas de citación y notificaciones a: SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO GUÁSIMOS DEL ESTADO TÁCHIRA, ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUÁSIMOS DEL ESTADO TÁCHIRA, CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUÁSIMOS DEL ESTADO TÁCHIRA, respectivamente (Fs. 24 al 26).
En fecha 13/12/2017, se hizo presente ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Tribunal la parte accionante y consignó diligencia mediante la cuál solicita copias certificadas para impulsar las notificaciones correspondientes, (F. 28).
En fecha 14/05/2018 fueron consignadas las resultas de la citación y notificaciones ordenadas, (Fs. 29 al 31)
En fecha 11/06/2018 este juzgado mediante auto ordenó citar nuevamente al Sindico Procurador del Municipio Guásimos del Estado Táchira dada la comisión de un error material involuntario, y dicho oficio fue librado en fecha 12/06/2018, citación que fue consignada en fecha 13/06/2018 (Fs. 32 al 35).
En fecha 13/06/2018 se hizo presente ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Tribunal la abg. Sandra Elena Albornoz inscrita en el I.P.S.A bajo el no. 48.377 en su condición de Sindico Procuradora del Municipio Guásimos del Estado Táchira, quien consigna diligencia mediante la cuál acompaña copia simple de su designación y expediente administrativo funcionarial del accionante, (Fs. 37 al 41).
En fecha 14/06/2018 este juzgado mediante auto ordenó la apertura de pieza separada denominada expediente administrativo, (F. 42).
En fecha 16/06/25018 se hizo presente ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Tribunal la abg. Sandra Elena Albornoz inscrita en el I.P.S.A bajo el no. 48.377 en su condición de Sindico Procuradora del Municipio Guásimos del Estado Táchira, quien consigna contestación a la querella, (Fs. 44 al 45).
En fecha 17/06/2018 este juzgado mediante auto fijó la oportunidad para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, para el quinto (5°) día de despacho siguiente, (F. 46).
En fecha 16/06/2018 se hizo presente ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Tribunal la abg. Sandra Elena Albornoz inscrita en el I.P.S.A bajo el no. 48.377 en su condición de Sindico Procuradora del Municipio Guásimos del Estado Táchira, quien consigna expediente administrativo de la parte querellante (F. 48)
En fecha 19/07/2018 este juzgado mediante auto observando que se agregó diligencia de forma involuntaria al expediente ordenó su corrección, (F. 49).
En fecha 30/07/2018 se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, de la cuál se dejó constancia mediante acta de la misma fecha constatando la presencia de sólo la parte querellante, y en el mismo acto solicitan la apertura del lapso probatorio consignando promoción de pruebas, (Fs. 50 al 51).
En fecha 08/08/2018 se hizo presente ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Tribunal la abg. Sandra Elena Albornoz inscrita en el I.P.S.A bajo el no. 48.377 en su condición de Sindico Procuradora del Municipio Guásimos del Estado Táchira, quien consigna escrito de promoción de pruebas, (Fs. 54 al 113).
En fecha 09/08/2018 este juzgado mediante sentencia interlocutoria no. 141/2018 se pronunció acerca de las pruebas promovidas, y ordenó oficiar al Concejo Municipal de Guásimos a fin de que informe sobre el contenido del Reglamento de la Auditoría Interna del Concejo Municipal de Guásimos y remita al juzgado copia fotostática certificada, cuyo oficio se libró en fecha 13/08/2018 y se consignó su resulta en fecha 05/11/2018, (Fs. 114 al 115).
En fecha 06/02/2019 se hizo presente ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Tribunal el abg. Gastón Santander inscrito en el I.P.S.A bajo el no. 44.442 quien consigna diligencia mediante la cuál solicita se fije la oportunidad para llevar a cabo la audiencia definitiva, (F.118)
En fecha 21/03/2019 mediante auto este Tribunal acuerda fijar la audiencia definitiva para el quinto (5°) día de despacho, a las once ante meridiem (11:00 am) y ordenó notificar al SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO GUÁSIMOS DEL ESTADO TÁCHIRA, ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUÁSIMOS DEL ESTADO TÁCHIRA, CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUÁSIMOS DEL ESTADO TÁCHIRA y al ciudadano querellante, cuyas resultas fueron consignadas en fecha 09/04/2019 y 23/04/2019 respectivamente. (F. 119 al 127)
En fecha 07/05/2019 mediante acta se deja constancia de la celebración de la Audiencia Definitiva constatando la presencia de ambas partes y en la misma fecha el querellante consigna sus argumentos en forma escrita. (F. 128 al 131).
En fecha 11/03/2019 mediante auto este Tribunal acuerda diferir la emisión del dispositivo para el momento en que se dicte la sentencia. (F. 132).
I
ALEGATOS
De la parte Querellante:
.- Alega que en fecha 13 de enero de 2017 fue designado auditor interno de la unidad de auditoria interna del Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira en calidad de interino según acuerdo 003/2017 publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 19 de fecha 13 de enero de 2017.
.- Que su designación obedeció a motivos justificados de conformidad con el Reglamento sobre Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales, Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados emanados del órgano rector, y que se dictó una circular por parte de la Contraloría General de la República mediante la cuál se les recordaba a las instituciones el deber de conformar Unidades de Auditoría Interna y realizar los procedimientos necesarios para convocar los concursos correspondientes.
.- Que el Acuerdo No. 003 de fecha 13 de enero de 2017 en su último “considerando” establece: que hasta tanto exista disponibilidad financiera y presupuestaria necesaria para la realización del Concurso Público para la asignación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal del Municipio Guásimos, dicha dependencia estará a cargo de un Auditor o Auditora en condición de Interino o Interina de Libre Nombramiento y Remoción, designado mediante acuerdo motivado.
.- Que de acuerdo con sus atribuciones en virtud de su nombramiento se ha desempeñado como Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio Guásimos en calidad de Interino cumpliendo con las funciones propias inherentes al cargo.
.- Considera el querellante que ciertamente no es funcionario público de carrera pero en virtud de haber desempeñado funciones en la Auditoría Interna del Concejo por un tiempo que superó los tres (03) meses razón por la cual se encuentra revestido a su juicio del derecho a la inamovilidad laboral de forma provisional en el ejercicio de las funciones de AUDITOR INTERINO INTERNO hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él.
.- Que si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozan de la garantía de permanencia en sus cargos como si se les garantiza a los funcionarios de carrera tampoco puede quedar su cargo sometido a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa razón por la cuál deben ser notificados de la remoción o retiro cuando ello se pretenda.
.- Alega que consta en Acta Numero Uno (001) Sesión Ordinaria del Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira de fecha tres (03) de enero de 2018 suscrita por el Concejal Jorge Perdomo en su carácter de Presidente del Concejo y la Abogada Miriam Yohana Marín Beltrán, actuando como Secretaria alegan que culminó el contrato del ciudadano Gastón Santander (querellante en autos) y que a juicio de este último ello es errado por cuanto no existe contrato de trabajo.
.- Que tal como refiere el acuerdo 003-2017 en su artículo 2 que los efectos de la designación se comprenden entre el periodo de 13 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017 pudiendo continuar en el ejercicio de las funciones de mutuo acuerdo hasta tanto se designe al titular de la Auditoría Interna del Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira razón por la cuál en distintos oficios entre ellos el UAI/CMG N° 0019 de fecha 05 de enero de 2019 solicitó la conformación de una mesa de trabajo a los efectos de que fuera el órgano colegiado quien diera respuesta sobre el caso y evitar que la Unidad Contralora quedara acéfala.
.- Que en fecha 08 de enero de 2018 el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira junto con tres Concejales firma el oficio CMG-002 de fecha 08 de enero de 2018 donde manifiesta que el contrato está vencido y que prescinde de sus servicios por cuanto no existe presupuesto para ello cometiendo errores e induciendo a otros tres concejales a cometerlos violando lo previsto por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el Reglamento Interior y de Debates prescindiendo de procedimientos establecidos en los Reglamentos que rigen la actuación del Concejo Municipal.
.- Que el acto está viciado de nulidad absoluta por incurrir en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numeral 4, reitera que se incumplió el procedimiento establecido en el cuerpo normativo antes mencionado por tanto el Concejo Municipal no realizó en sesión su remoción tal y como lo establece el artículo 140 de la Reforma Parcial del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Guásimos.
.- Que las razones para interponer la querella funcionarial se sustentan en que se basa su remoción y retiro en la existencia de un contrato de trabajo cuando su designación se dio mediante el Acuerdo N° 003-2017 el cual es un acto administrativo emanado del Poder Legislativo Municipal, por otro lado alega que el Presidente del Concejo Municipal carece de autoridad para remover a funcionarios del Concejo Municipal sin el debido cumplimiento de los procedimientos que rigen la materia pues la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece en su artículo 95 numeral doce que el Presidente ejerce la autoridad en materia de recursos humanos pudiendo nombrar, promover, remover o destituir de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ordenanza que rige la materia mientras que el acto que lo retira de su función es un Oficio firmado por cuatro (04) Concejales que suplantan la voluntad del Órgano Colegiado.
.- Que el artículo 140 del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal de Guásimos establece la forma y el quórum necesario para remover al Auditor Interno siendo la forma las ¾ partes de los integrantes del Concejo Municipal lo cuál debía cinco (5) votos de siete (7) concejales y no como erróneamente se hizo.
.- Que en fecha 29 de enero de 2018 dirigió oficios al Presidente, Concejales, Síndico Procurador Municipal y Contralor Municipal de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República en concordancia con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante la negativa del Presidente del cuerpo edilicio de dar a conocer el contenido del Oficio UAI/CMG N° 0019 de fecha 05 de enero de 2018, entregado a la Secretaria del Concejo Municipal sin tener respuesta oportuna ante un silencio administrativo y el alegato verbal del Presidente ante los demás Concejales de afirmar “que demande si quiere”.
Alegatos del querellante en Audiencia Preliminar:
“Buenas tardes, en el día de hoy , ventilamos en esta audiencia la querella que se interpone en fecha 08 de enero de 2018, el querellante recibe notificación donde no se identifica la motivación exacta y razonable de los hechos por los cuales es removido del cargo de auditor interino en la administración del concejo legislativo del municipio Guásimos, argumentando dicha notificación que fue tomada de manera unilateral en fecha 08 de enero efectivamente y que la misma da por prescrito un contrato celebrado entre el querellante y el Concejo municipal que tenia como fecha de inicio 13 de enero de 2017 obviando en primer lugar la administración que dicha designación se dio por un acuerdo del concejo municipal de Guásimos con la decisión unánime de sus integrantes que se debió remover según lo establecido en el articulo 2 del acuerdo el cual establece la forma que fuera removido del cargo el querellante, dichos acuerdos que son declarados por el concejo o cámara municipal la forma de remoción que tenia que realizarse por otro acuerdo mediante el reglamento interno y dejar sin efecto dicho nombramiento siguiente lo establecido en la el reglamento interno para ello por esa misma razón ratifico todas las partes y alegatos establecido e indicado en el escrito de demanda,, segundo ratifico en todas sus partes las pruebas presentadas en la presente demanda, tercero solicito la prueba de exhibición de los siguientes administrativos, 1.- Reforma parcial del reglamento de interior y de debate del concejo municipal de guasitos 2.- La ordenanza de administración y funcionamiento del concejo municipal de Guásimos y 3.- reglamento de interior y debate; Los referidos medios probatorios son pertinentes para demostrar la forma de destitución, así mismo solicitó igualmente Prueba de informes dirigida al Concejo municipal para que remita en copia debidamente certificada: 1.-Reforma parcial del reglamento de interior y de debate del Concejo municipal de guasitos 2.-La ordenanza de administración y funcionamiento del Concejo municipal de guasitos 3.- reglamento de interior y debate y solicitó se declare abierto el lapso de promoción de pruebas y consigno en este acto constante de un folio útil escrito de promoción de pruebas.”
En este estado la parte recurrente solicitó el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: Seguidamente ciudadano Juez visto la exposición por la doctora no se puede obviar el procedimiento a pruebas, hemos visto en el expediente administrativo que se pidió el reglamento de interior y debate y de auditoria interno y el de funcionamiento y no reposan esos instrumentos para la verdad verdadera, por cuanto la parte querellada presenta la forma de decir que no tiene los requisitos para ser auditor interno y cae en falso supuesto, y eso se resuelve y verifica prácticamente en el reglamento, y en tal caso deben realizar el concurso y tengo el derecho de concursar. Es todo”
Alegatos en Audiencia Definitiva:
“En esta audiencia definitiva ratifica en toda en cada una de sus partes los argumentos planteados en el escrito libelar; Que Ratifico en toda y cada una de sus partes las documentales consignadas en el expediente; Que ratifico en toda y cada una de sus partes los argumentos planteados en el escrito consignado en esta audiencia constante de 3 folios útiles; Que el municipio Guásimos no consigno el Reglamento del auditor interno que establece la designación de auditor interino; Que la actuación administrativa mediante el cual me remueve del cargo como auditor interno interino constituye una vía de hecho, ya que la remoción del auditor interno interino no cumplió con el procedimiento establecido, esto es mediante la votación de las ¾ partes del Concejo Municipal del Municipio Guásimos, lo cual no ocurrió así; Que el auditor interno debe ser removido mediante decisión del Concejo Municipal y no mediante un acto de comunicación firmado por el presidente del Concejo Municipal y 3 concejales; en conclusión 1.- Que mantengo mi querella; 2.- que se declare con lugar, 3.- Que se declare la nulidad del acto administrativo que constituye la vía de hecho mediante la cual me remueven del cargo ya que yo fui designado mediante decisión de cámara Municipal y no mediante contrato de trabajo; 4.- Que se proceda la reincorporación y el pago de todos los beneficios y salarios dejados de percibir al igual que se proceda a la designación de un experto para que realice la experticia complementaria del fallo. Es todo”.

De la parte Querellada:
.- La Sindico Procuradora Municipal en su escrito de contestación a la querella refiere en primer lugar que rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en derecho las aseveraciones planteadas por el querellante en su escrito de demanda. Que el cargo que ejerce es el de AUDITOR INTERNO en calidad de Interino catalogado como un cargo de Libre Nombramiento y Remoción tal como lo consagran la Constitución en su artículo 146 y la Ley del Estatuto de la Función Pública artículos 19 y 20.
.- Que es falso que le sea aplicable procedimiento para remoción alguno por cuanto su cargo se ha efectuado en calidad de interino y alega erróneamente a su favor prerrogativas que son aplicables a un AUDITOR INTERNO designado mediante concurso, con cualidad de Funcionario de Carrera.
.- Que en relación al Acuerdo N° 003-2017 con fecha 13 de enero de 2017 el mismo refiere en forma inequívoca en numeral 2 que el acuerdo surte efectos legales y administrativos a partir del 31 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017, pudiendo de mutuo acuerdo entre las partes continuar ejerciendo el cargo, por lo que queda a discrecionalidad del Concejo Municipal dar continuidad o no a la relación contractual, cuya intención quedó claramente expuesta en oficio remitido al querellante donde cuatro de los siete miembros del Concejo le manifiestan su decisión de no prorrogar dicha relación contractual y por ende su permanencia en el cargo. No le es aplicable lo previsto en el artículo 140 de la Reforma Parcial del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal, por cuanto su nombramiento es provisional, es AUDITOR INTERINO INTERNO, no se puede considerar de igual manera a la elección y posición asumida por Funcionario AUDITOR INTERNO efectuada por concurso, que si es considerado como funcionario de carrera.
Alegatos en Audiencia Preliminar:
No asistió a la audiencia preliminar.
Alegatos en Audiencia Definitiva:
“Que Niego rechazo y contradigo en toda y cada una de sus partes los argumentos planteados en el escrito libelar; Que el cargo que ostentaba el querellante era auditor interino, conforme acuerdo N° 003/2017 publicado en la gaceta Municipal 019/2017 ambos de fecha 13/01/2017, que se establece en el último considerando que cuyo cargo es de libre nombramiento y remoción; Que el acuerdo de cámara no es un contrato pero que surte efecto legal hasta el 31/12/2017, de conformidad al articulo 2 del mismo; Que los actos administrativos pueden ser subsanados o ratificados, y que como tal se procedió; Que de conformidad al acta 001/2018 trata el caso del querellante en el que no se sometió a consideración la ratificación o destitución del querellante; Que en virtud de que hubo la abstención de 3 concejales, y trataron otros casos; Que no hubo sometimiento a la cámara de la ratificación de la designación; Que la continuidad en el cargo debe ser de mutuo acuerdo lo cual no ocurrió; Que la actual gestión ha planteado un pronunciamiento de la Contraloría general de la República la cual hemos obtenido respuesta, ya que no existe la posibilidad para tener auditor interno por carencia de espacio físico; Que no están las condiciones dada por esto; Que las funciones de auditor interno la cumple la Contraloría Municipal de Guásimos; Que sólo existe la posibilidad del pago de las prestaciones sociales; Que mi representada se niega a pagar los salarios caídos y demás beneficios económicos, por ser los mismos improcedentes. En conclusión se declare sin lugar la querella.”
II
ACERVO PROBATORIO
Antes de determinar el acervo probatorio existente en el expediente este juzgador debe precisar que ambas partes promovieron como medios de prueba documentales, Ordenanzas, Acuerdos y Reglamentos emanados del cuerpo legislativo local, por lo cuál quién aquí dilucida se permite aclarar que las Ordenanzas, Reglamentos son instrumentos legales o normativos, razón por la cuál no pueden ser promovidos como medio de prueba, sino que su conocimiento está atribuido al juez en virtud del principio jurídico de que el juez conoce el derecho, y al ser tales actos integrantes del derecho son de aplicación directa e inmediata, sin que deban ser promovidos o alegados, en consecuencia solo se tendrán como medios de prueba aquellos instrumentos que no tengan tales formas antes mencionadas, y así se determina.
Pruebas aportadas por la parte querellante:
1) Prueba documental, contentiva de Oficio CMG-002 de fecha 08 de enero de 2018 firmada por los Concejales Jorge Perdomo en su condición de Presidente, Delia del Carmen Albarran en su condición de vicepresidenta, Amalia Prato, Nelson Ruiz, dirigido al ciudadano Gastón Santander donde le comunican que prescinden de sus servicios como Auditor Interno en calidad de Interino. (F. 09). Al instrumento referido se le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad; y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia para dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 509 de la norma adjetiva civil.
2) Oficio UAI/CMG N° 0019 de fecha 05 de enero de 2018 emitido por el ciudadano Gastón Santander dirigido al Presidente y demás Concejales del Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira. (Fs. 15 al 16). Al instrumento anterior se le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no haber sido impugnados ni desvirtuados en la etapa procesal correspondiente y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia para dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 509 de la norma adjetiva civil.
De la prueba aportada por la parte querellada:
1) Expediente administrativo del ciudadano Gastón Santander que reposa en pieza separada contentivo de veintidós (22) folios útiles. Al expediente referido se le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad; y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia para dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 509 de la norma adjetiva civil.
III
DE LA COMPETENCIA

La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Lo anterior es aunado a lo dispuesto en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
(…)”.
Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, una acción reconocida por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, por otro lado la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa determina claramente la competencia de este Órgano Jurisdiccional resolver el asunto planteado, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgador dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Gastón Gilberto Santander Cacique titular de cedula de identidad N° 6.646.650 inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 44.442, quién interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL en contra del Acto Administrativo contenido en el Oficio CMG-002 de fecha 03 de enero de 2018, firmada por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Guásimos y otros Concejales, mediante el cuál deciden prescindir de sus servicios como AUDITOR INTERNO INTERINO.
Este juzgador procede a determinar el hecho controvertido, el cuál lo constituye: La solicitud de nulidad de la actuación de hecho por parte del Concejo Municipal del Municipio Guásimos, mediante el cual removió al querellante del cargo de Auditor interno (Interino), sin ningún tipo de razones o de fundamentación; en segundo lugar que la remoción debía hacerse mediante Acuerdo del Concejo Municipal, por cuanto, su nombramiento fue mediante Acuerdo y así lo estipula el Reglamento de Interior y Debate del ente legislativo Municipal, por el cual, se le vulnero el debido proceso y derecho a la defensa, en tal razón, solicita que la querella funcionarial sea declarada con Lugar y proceda a la reincorporación del cargo con el pago de todos sus derecho funcionariales; por su parte, la parte querellada pretende que la querella sea declara sin lugar, por considerar, que el cargo que ejercía era un cargo de libre nombramiento y remoción, que tenía una fecha de culminación establecida en el nombramiento y que además se trata de un funcionario que no ostenta ningún tipo de estabilidad al no tener la cualidad de funcionario de carrera.

DE LA NATURALEZA DEL CARGO DE AUDITOR INTERNO

Determinado lo anterior quien aquí decide observa que en el caso de marras se ventila una situación derivada del ejercicio de la función de control fiscal, para lo cuál a mayor ilustración es importante aclarar que el ejercicio de la administración pública está sujeto a controles. Tales controles se han establecido para garantizar la transparencia, la eficacia y la eficiencia en las funciones y en el manejo de recursos públicos, esto a tenor de lo previsto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Administración Pública, y adicionalmente la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal que expresa en su artículo 4 lo siguiente:
Artículo 4. A los fines de esta Ley, se entiende por Sistema Nacional de Control Fiscal, el conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que, integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, interactúan coordinadamente a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y organismos sujetos a esta Ley, así como también al buen funcionamiento de la Administración Pública.

Es decir, de la norma ut supra transcrita se puede evidenciar que existe un sistema destinado a velar por el buen funcionamiento de la administración pública, sistema integrado bajo la rectoría de la Contraloría General de la República así como otros órganos que coadyuven a la consecución de objetivos que se puedan plasmar, por otro lado la misma Ley en su artículo 9 expresa que están sujetos al control fiscal:
(…)
4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
(…)
Por su parte el artículo 23 y 24 refieren el contenido y la integración del Sistema Nacional de Control Fiscal:
Artículo 23. El Sistema Nacional de Control Fiscal tiene como objetivo fortalecer la capacidad del Estado para ejecutar eficazmente su función de gobierno, lograr la transparencia y la eficiencia en el manejo de los recursos del sector público y establecer la responsabilidad por la comisión de irregularidades relacionadas con la gestión de las entidades aludidas en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.
Artículo 24. A los fines de esta Ley, integran el Sistema Nacional de Control Fiscal:
1. Los órganos de control fiscal indicados en el artículo 26 de esta Ley.
2. La Superintendencia Nacional de Auditoría Interna.
3. Las máximas autoridades y los niveles directivos y gerenciales de los órganos y entidades a los que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de la presente Ley.
4. Los ciudadanos, en el ejercicio de su derecho a la participación en la función de control de la gestión pública.

Parágrafo Único: Constituyen instrumentos del Sistema Nacional de Control Fiscal las políticas, Leyes, reglamentos, normas, procedimientos e instructivos, adoptados para salvaguardar los recursos de los entes sujetos a esta Ley; verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa; promover la eficiencia, economía y calidad de sus operaciones, y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas, así como los recursos económicos, humanos y materiales destinados al ejercicio del control.

El artículo 26 expresa que son órganos de Control Fiscal entre otros las unidades de auditoría interna de las entidades referidas en el artículo 9, entre las que se encuentra como se mencionó ut supra los órganos y entes que ejercen el Poder Público Municipal. Se puede considerar entonces que existen dos controles un control externo el cuál corresponde a la Contraloría General de la República, conjuntamente con las Contralorías de los Estados y los Municipios así como la existencia de un control interno en cada ente y órgano, compuesto por las Unidades de Auditoría Interna, todo ello con el objeto de procurar un recto manejo de los fondos públicos y una buena acción de gobierno dirigida al buen funcionamiento de la administración pública, determinado lo anterior se hace necesario evaluar la condición del ingreso al cargo de Auditor Interno en condición de Interino.

DE LA FORMA DE INGRESO AL CARGO DE AUDITOR INTERNO

Como ya se ha dejado sentado, se trata de un cargo integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal, específicamente lo conocido como control fiscal interno. A tenor de lo anterior es importante resaltar que los Auditores Internos son cargos públicos o cargos mediante los cuales se ejerce la función pública sobre ello la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y lo demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, el traslado, suspensión o retiró será de acuerdo con su desempeño” subrayado propio del tribunal.-

La Ley Orgánica que rige la materia de control fiscal expresa que deben ser nombrados por la máxima autoridad del ente que se trate, así pues esta señala:
Artículo 30. Los titulares de las unidades de auditoría interna de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, serán designados por la máxima autoridad jerárquica de la respectiva entidad, de conformidad con los resultados del concurso público al que se refiere el artículo 27 de esta Ley, y podrán ejercer el cargo nuevamente, participando en el concurso público. Los titulares así designados no podrán ser destituidos sin la previa autorización del Contralor General de la República.
Artículo 31. Con excepción del Contralor General de la República, todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, durarán cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones, y podrán ser reelegidos mediante concurso público, por una sola vez. (Resaltado propio de quién aquí dilucida).

Se hace necesario revisar entonces la condición en la cuál el funcionario querellante ejercía las funciones de Auditor Interno en condición de Interino, pues, en su escrito libelar si bien manifiesta que reconoce que no ejerce un cargo bajo la modalidad de funcionario de carrera y la parte querellada expresa de igual forma que su condición no es la de funcionario de carrera, sino de libre nombramiento y remoción, razón por la cuál no puede verse amparado por derechos que son propios de tales funcionarios.
Se aprecia que en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 660/2006, se efectuó una interpretación del prenombrado artículo, en el cual se señaló que:
“Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial.
…El ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”

En consideración, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Se observa en folio 58 al 60 que el Acuerdo 003-2017 de fecha 13 de enero de 2017 se establece una designación a tiempo determinado, el cuál el funcionario aceptó, no existiendo concurso público, y así se determina.
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en su artículo 27 expresa que “Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República”, esto en razón, de que la designación del Contralor General tiene un procedimiento previsto en la Constitución de la República. Por otro lado, y en virtud de lo anteriormente expuesto este juzgador evalúa que al folio 10 al 14 riela Acuerdo 003-2017 emanado del Concejo Municipal del Municipio Guásimos, mediante el cuál, en uso de sus atribuciones legales y previstas en sus Ordenanzas designan al ciudadano Gastón Santander ya ampliamente identificado como Auditor Interno en calidad de Interino hasta tanto se realice el correspondiente concurso fijando en el Acuerdo una vigencia para su nombramiento.
Este juzgador consciente de que los entes legislativos Municipales gozan de la facultad o autonomía legislativa en diversos ámbitos que no sean considerados como reserva legal –es decir, que su competencia esté atribuida al Poder Legislativo Nacional-, debe revisar entonces su Reglamento de Interior y de Debates en lo atinente al personal del Concejo Municipal.
El referido instrumento normativo que reposa entre folios 63 y 98 en copia certificada expresa en su artículo 140 que el Auditor Interno es “de Libre elección y Remoción del Concejo Municipal, por las tres cuartas partes de sus integrantes y no podrá estar determinado por la afiliación u orientación política; su selección se hará por concurso público de acuerdo a la Ley. Durará en el ejercicio de sus funciones de acuerdo a lo establecido en la Ley”.
En primer momento quién aquí dilucida evidencia que puede existir contrariedad entre una norma de rango nacional y una de rango local.
A juicio de este juzgador, no podría considerar que un cargo pueda proveerse por libre nombramiento y a su vez por concurso, es decir, son dos figuras que se excluyen entre sí, pues, en el caso de marras se observa como en folio 56 al 60 riela en copia certificada el nombramiento del ciudadano Gastón Santander y se aclara que su cargo es un cargo de libre nombramiento y remoción, mientras que una ley de carácter orgánico expresa que el cargo de auditor interno es un cargo que debe ser provisto por la vía del concurso público, es decir un cargo de carrera tal como lo refleja el artículo 27 ya mencionado.
Tal consideración conlleva a una distorsión entre una norma de rango nacional, específicamente una Ley Orgánica en relación con un instrumento normativo local, como lo es el artículo 140 del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira, lo cuál hace necesario que este juzgador en uso de las facultades que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplique por orden de preferencia y relevancia la norma de carácter orgánico como lo es el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y no aplique lo contenido en el artículo 140 del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira, en el sentido, de que el cargo de auditor interno debe ser designado por concurso y no es un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se determina.
En Razón de la no aplicación del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal, se debe declarar sin lugar el alegato del querellante relacionado con el hecho que fue designado por Acuerdo del Concejo Municipal, por lo cual, debía ser retirado igualmente mediante Acuerdo del Concejo Municipal.
En cuanto al alegato del querellante de la existencia de estabilidad provisional hasta tanto se convoque el concurso de ley correspondiente a efectos de evitar que la Unidad de Contraloría Interna pueda quedar – a su consideración- acéfala, este Juzgador señala que la estabilidad provisional opera sólo para cuando un funcionario ha ingresado a la Administración pública, mediante contrato o designación de una autoridad competente a realizar funciones en un cargo de carrera, en el caso de autos, ya se dejó establecido de manera expresa, que el cargo de auditor interno tiene condiciones especiales establecidas en la Ley Espacial, ( Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), por lo cual, no es un funcionario ni de libre nombramiento ni de libre remoción, en consecuencia, la referida Ley especial no estable la posibilidad del ejercicio del cargo de auditor interno de manera provisional, por lo tanto, no puede otorgarse la estabilidad provisional a un cargo de auditor interno, por otro lado, se evidencia que la función que le había sido encomendada al hoy querellante fue por un periodo de tiempo determinado, el cuál ya finalizó, por lo que, este Tribunal no puede reconocer o amparar derechos sobre una función que cesó por cumplimiento del tiempo establecido en la designación, y así se decide.
Al no haber ingresado el querellante a ejercer el cargo de Auditor Interno mediante concurso Público y al no gozar de estabilidad provisional, para el retiro del cargo de Auditor Interno no debía el Concejo Municipal seguir un debido proceso y garantizar alegatos de defensas, en atención a que el querellante no gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo, y el tiempo para el cual fue designado culminó. Y así se decide.
OTRAS CONSIDERACIONES EN RELACIÓN A VULNERACIONES DE DERECHO
Este tribunal observa, que también son instrumentos normativos del Sistema Nacional de Control Fiscal según el parágrafo único del artículo 24 ut supra referido las “…normas, procedimientos e instructivos, adoptados para salvaguardar los recursos de los entes sujetos a esta Ley”.
En consideración de lo anterior, se verifica que la Contraloría General de la República en uso de sus atribuciones normativas en cuanto a la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal dictó una Resolución mediante la cuál se establece el REGLAMENTO SOBRE LOS CONCURSOS PÚBLICOS PARA LA DESIGNACIÓN DE LOS CONTRALORES DISTRITALES Y MUNICIPALES, Y DE LOS TITULARES DE AUDITORÍA INTERNA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NACIONAL, ESTADAL Y MUNICIPAL Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS, el cuál expresa en su artículo 6 entre otras cosas lo siguiente:
El concurso público para la designación de los titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos que ejercen el Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal y sus entes descentralizados, será convocado por la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha del vencimiento del periodo para el cuál fue designado el auditor interno saliente, y en el caso de marras se evidencia en el Acuerdo 003-2017 que la vacante en el cargo se produce por la renuncia del auditor interno anterior, produciendo una vacante o falta absoluta en el mismo, lo cuál generaba una obligación para la administración de convocar inmediatamente el concurso correspondiente en la forma y mecanismos previstos en el Reglamento ya referido, situación que no se evidencia que se haya cumplido.
Por otro lado en fecha 31 de enero de 2017 fue emitida la CIRCULAR 01-00-000136 por parte del Contralor General de la República en la cuál dirigida a las máximas autoridades jerárquicas de los órganos y entes del Poder Público Municipal expresamente refiere en su primer párrafo:
“Tengo a bien dirigirme a ustedes, en la oportunidad de recordarles la obligación que tiene toda máxima autoridad jerárquica de los órganos y entes del sector público, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), de designar a los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna, mediante concurso público, el cuál deberá ser organizado y celebrado de acuerdo a lo previsto en la LOCGRSNCF y en el REGLAMENTO SOBRE LOS CONCURSOS PÚBLICOS PARA LA DESIGNACIÓN DE LOS CONTRALORES DISTRITALES Y MUNICIPALES, Y DE LOS TITULARES DE AUDITORÍA INTERNA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NACIONAL, ESTADAL Y MUNICIPAL Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.° 39.350 de fecha 20 de enero de 2010”.
La circular emanada del despacho del Contralor General establece que el recordatorio se realiza en virtud de que la Contraloría observa con preocupación que entre otras cosas que los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna se encuentran con periodo vencido o en la condición de encargados, por lo cuál las máximas autoridades deben convocar el concurso de forma obligatoria tal como refiere el párrafo cuarto de la referida circular.
Sin embargo, este Juzgador observa que el Acuerdo mediante el cuál se designa al ciudadano Gastón Santander como Auditor interno Interino es anterior a la Circular emanada de la Contraloría General de la República, el ente querellado en su contestación así como en sus alegatos de audiencia definitiva y elementos probatorios consignados no comunica o presenta instrumento que comprueben que ha cumplido con tal obligación de corcovar a concurso público el cargo de auditor interno, sin embargo, se seguía manteniendo a un funcionario en un cargo en una condición distinta a la que estipula la Ley, bajo una designación hecha con base de una norma que no está en consonancia con la ley que rige el Sistema de Control Fiscal, por lo cuál, este Juzgado no puede reconocer derechos que fueron otorgados en contravención a normas de estricto orden público, como lo es el ejercicio de un cargo de tanta relevancia, que conlleva funciones de la fiscalización y auditoria del manejo de recursos públicos.
Igualmente, no puede este Juzgador dejar pasar el hecho de que la Unidad de Auditoría Interna no esté en funcionamiento como expresó la Sindico Procuradora Municipal por falta de presupuesto, pues, es esa Unidad la que se encarga de velar por el buen manejo a nivel interno de los fondos públicos, por lo cuál, este Juzgado considera que el Concejo Municipal del Municipio Guásimos debe convocar de forma mas expedita y oportuna posible el concurso público para proveer el cargo de Auditor Interno y poner en funcionamiento la Unidad de Auditoría Interna, y de esta manera cumplir con la obligación que recuerda el Contralor General en la Circular 01-00-000136 de fecha 31 de enero de 2017, de acuerdo a las leyes y normas que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal, y así se decide.
En virtud de los pronunciamientos hechos por este Tribunal, se debe declarar sin lugar la querella funcionarial planteada por el ciudadano Gastón Santander y así se decide.
V
DECISIÓN
Por lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: SE DECLARA SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Gastón Gilberto Santander Cacique titular de cedula de identidad N° 6.646.650 inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 44.442, quién interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL en contra del Acto Administrativo contenido en el Oficio CMG-002 de fecha 03 de enero de 2018, firmada por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Guásimos y otros Concejales, mediante el cuál deciden prescindir de sus servicios como AUDITOR INTERNO INTERINO.
Segundo: Se declara sin lugar la pretensión de reincorporación y el pago de todos los beneficios y salarios dejados de percibir al igual que se proceda a la designación de un experto para que realice la experticia complementaria del fallo.
Tercero: Se insta al ente querellado (Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira) dar cumplimiento a lo previsto en la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y el Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y de los Titulares de la Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, así como cumplir estrictamente la Circular 01-00-000136 de fecha 31 de enero de 2017 emanada del despacho del Contralor General de la República y proceder a convocar de forma inmediata el concurso público correspondiente en la forma como lo regula el Reglamento referido y poner en funcionamiento la Unidad de Auditoría Interna.
Cuarto: No hay condenatoria en costas procesales dada la naturaleza de este procedimiento.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente sentencia en formato PDF de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha cuatro (04) de Junio de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria Temporal,

Abg.- Mariam Paola Rojas Mora
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.).
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La Secretaria Temporal,

Abg.- Mariam Paola Rojas Mora