TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

.-ACUSADO: Richard Alberto Herrera Villamizar, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.- 18.898.310.

.-DEFENSA: Abogada Anny Pernia, quien actúa con el carácter de Defensora Pública del acusado de autos.

.-REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado Glodowaldo Barajas, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

.-DELITO: Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y el Desarme de Armas y Municiones.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Glodowaldo Barajas, actuando con el carácter de Fiscal adscrito a la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 08 de junio del año 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión San Antonio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos: a) Desestimó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 ejusdem, en el presunto delito de Tráfico de Municiones, b) Ordenó la prosecución del proceso, por los tramites del procedimiento ordinario, conforme lo establecido en el artículo 373 ibidem, y c) Decretó libertad sin medida de coerción personal al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibidas las actuaciones se dio cuenta a esta Sala el día 11 de junio del año 2019, designándose como ponente a la Jueza abogada Nélida Iris Corredor, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Los hechos que originaron la presente causa, son los siguientes:

DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

“(Omissis)
“… Siendo las 02:10 horas de la tarde aproximadamente encontrándonos de servicio en la aduana principal de San Antonio específicamente en canal (sic) norte circulación en sentido de la República Bolivariana de Venezuela hacia República de Colombia, logre (sic) observar a un ciudadano de sexo masculino con las siguientes características fisonómicas; piel de color blanca (sic), cabello de color negro, estatura de 1,68 metros aproximadamente, contextura gruesa, quien vestía un suéter de color azul, pantalón jeans de color azul, zapatos deportivos de color negro, quien presentaba una actitud nerviosa y evasiva (sospechosa) motivo por el cual intervine a este ciudadano solicitándole su documentación personal, quien presento (sic) la Cédula (sic) de Identidad (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAR, C.I. V.- 18.989.310, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, natural de San Cristóbal del estado Táchira, teléfono 0424-7692601, este ciudadano trasladaba un bolso tipo morral de color azul con negro con una inscripción que se lee “FILA” en vista de esta situación solicite (sic) el llamado a dos (02) ciudadanos que transitaba a pie por el sector de la Aduana Principal de San Antonio y pedí el favor para que sirvieran de testigo presencial identificándolos como: CALDRON RONALD y CAMACHO EDUARDO. Cuyos demás datos identificados y domicilio serán enviados al Ministerio Publico (sic). En una acta por separado conforme a las disposiciones de la Ley de Victimas (sic), Testigos (sic) y demás sujetos procesales, quien impuesto del motivo de su comparecencia y de la generales de Ley que sobre el testigo pauta el Código Orgánico Procesal Penal, para que sirvieran de testigo presencial del procedimiento que se estaba realizando, trasladándolos hasta el área de requisa dónde se le indicó al ciudadano RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAR, que se le iba a efectuar una minuciosa (sic) revisión corporal amparados en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por presumir que ocultaba objetos provenientes del delito, no encontrando ningún elemento de interés criminalístico, seguidamente se le solicitó que abriera el bolso tipo morral que transportaba, observando en el mismo dos (02), cajas PRIMERA CAJA se lee cartuchos victoria C.A, 25 cartuchos, calibre 12, donde en su culote se lee ARMUSA 12, compuesto de material sintético de color blanco, cuyo en su interior se observan balines de plomo, SEGUNDA CAJA: se lee cartuchos victoria C.A, 25 SHOT SHELLS, calibre 20, donde al destaparla se observó la cantidad de veinticinco (25) cartuchos donde en su culote se lee 20, compuesto de material sintético de color amarillo, Acto seguido se verificó ante el sistema SIIPOL, del Destacamento Nro 212, con el Sargento Mayor de Tercera Bolívar Domínguez José, efectivo de servicio quien informo (sic) que mencionado ciudadano no presenta registro policiales. Posteriormente a informarle al ciudadano imputado. Sobre su detención flagrante, procediendo a efectuarle la lectura y explicándole sys derechos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
(Omisis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

-III-
DE LA FLAGRANCIA
En relación a las circunstancias, que rodearon la aprehensión del RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAR cabe señalar que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:
“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión de los IMPUTADOS”.
Conforme se evidencia de la norma transcrita, se observa de manera clara y precisa los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante.
En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doct5rina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o si que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
Del mismo modo, se debe establecer que el Código Penal Venezolano, no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que las mismas, por la referencia expresa que hace el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, a la Ley Sobre Armas y Explosivos, establece la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 9 de esta última norma, la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino tambien de los “…cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego…”; sin embargo, el legislador patrio ha sido claro al establecer de manera expresa en la disposición Derogatoria Primera de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los artículos de la Ley Sobre Armas y Explosivos aun vigentes, entre los cuales no figura el artículo 9 Ley Sobre Armas y Explosivos. Así se establece.
El Ministerio Público atribuye al imputado RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAS, la presunta OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones; en perjuicio del Orden Público, a tal efecto el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones publicada en Gaceta Oficial número 40.190, de fecha 17-06-2013, establece que:
“Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculta armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano competente, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años…” (negritas de este Tribunal)
De la norma transcrita ut supra, se deben establecer que los verbos rectores en ella señalados tienen por objeto regular y sancionar las conductas en ella previstas, se encuentra dirigida a las armas de fuego y municiones; como objetos materiales, los cuales en dicha disposición se encuentran unidos por la Conjunción Copulativa “Y” que implica necesariamente además de la pluralidad tanto de armas como de municiones, que la conducta desplegada por el sujeto activo tenga por finalidad importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar y ocultar, ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, de manera que, la existencia uno solo de estos dos elementos, armas de fuego sin municiones, se encuentra regulado en el supuesto de hecho previstos en los artículos 111 y 112, según sea el caso; mientras que, si el sujeto activo despliega cualquiera de estas conductas solo con Municione y no con armas de fuego; aprecia quien a aquí decide, que la novísima ley in comento no establece dicho supuesto de hecho, y en consecuencia no existe sanción por dicha conducta, por ello debe establecerse que necesariamente la conjunción copulativa “Y” implica la existencia material tanto de armas como de municiones; pues de haber pretendido el legislador sustantivo sancionar la Conjunción Disyuntiva “o”, que implica una cosa o la otra; tal como lo establece el artículo 113, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en lugares prohibidos.
Entendiéndose por otra parte, que la sanción a la que se refiere el artículo 124 de Ley para el desarme y control de armas y municiones, supone un sujeto activo especializado, con capacidad legal o licencia, para realizar el tipo de operaciones que impliquen tramites de tráfico, es decir aquellas personas, naturales o jurídicas que tengan la permisología para importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar u ocultar y la realicen sin el debido control del órgano legal competente, las cuales están señaladas en el artículo 13 de esta Ley donde señala licencias de importación, exportación y transito internacional.
Del mismo modo, se debe establecer que el Código Penal Venezolano, no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que las mismas, por la referencia expresa que hace el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, a la Ley Sobre Armas y Explosivos, establecía la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 9 de esta última norma, la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino también de los “…cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego…”; sin embargo, el legislador patrio ha sido claro al establecer de manera expresa en la disposición Derogatoria Primera de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los artículos de la Ley Sobre Armas y Explosivos aun vigente, entre los cuales no figura el artículo 9 Ley Sobre Armas y Explosivos. Así se establece. De otro lado, se debe precisar que la única disposición que en la actualidad establece de manera autónoma la existencia del ocultamiento de municiones es el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual señala:
“Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años. Si se trata de armas de guerra la pena será de quince a veinticinco años de prisión.” (Negritas de este Tribunal de Primera Instancia).
No obstante, para poder establecer la existencia de este delito, el legislador sustantivo penal, requirió la existencia de un sujeto activo indiferente calificado, al señalar que quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, es decir, cualquier persona pero de formar parte de un grupo de delincuencia organizada, incurra en las conductas en ella señaladas como verbos rectores será sancionado de la manera allí prevista, por consiguiente para ello es necesario acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente, y tal como se estableció ut supra, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. Así se establece.
En el caso de autos se debe concluir, que el ocultamiento de municiones en las circunstancias como fueron encontradas al ciudadano RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAR, en el bolso tipo morral que transportaba, dos (02) cajas PRIMERA CAJA, contentiva de veinticinco (25) cartuchos donde en su culote se lee ARMUSA 12, SEGUNDA CAJA: contentiva de veinticinco (25) cartuchos donde en su culote de lee 20, no se adecua a los supuestos de hecho establecidos en la normativa jurídica que regula la materia de armas y municiones; resultando en tal sentido un hecho atípico; por ello, lo procedente ajustado a derecho es desestimar la aprehensión en flagrancia, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
SE DECRETA LA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL al ciudadano: RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAR, de conformidad al artículo 44 ordinales 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 08 de junio del año 2019, se llevó acabo la audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida coerción personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Primero en funciones de Control extensión San Antonio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en virtud de la aprehensión y disposición ante dicho Tribunal, por parte de la representación de la fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y el Desarme de Armas y Municiones, acordando en dicha audiencia:

PRIMERO: DESESTIMA LA FLAGRANCIA, en la aprehensión de: RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAR, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal Estado (sic) Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 18.989.310, nacido en fecha 05-07-1986 de 32 años de edad, soltero, de profesión comerciante, direccion: 23 de enero, calle 06, casa 6-76, San Cristóbal Estado (sic) Táchira teléfono 04247692601, en la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y Desarme de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano de conformidad con las previsiones de ley por NO estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Ordena la prosecución de la causa, por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía actuante vencido el lapso de ley.
TERCERO: SE DECRETA LIBERTAD PLENA SIN MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL al imputado RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAR, por la comisión del delito atribuido de conformidad a lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez finalizada la audiencia de calificación de flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del texto adjetivo penal, se desprende del acta levantada, que el abogado Glodowaldo Barajas, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

“…En virtud de la decisión emanada de este honorable tribunal esta representación fiscal interpone el recurso de apelación (sic) visto que quien aquí decidido (sic) fundamenta las decisiones de acuerdo a que el artículo 124 hace referencia a quien transporta detente intente trasladar armas y municiones a lo que esta representación fiscal aduce que posiblemente pueda existir un error de transcripción en le (sic) referido articulo (sic) pero así como hace mención a armas y municiones bien podría mencionar quien ejerza una acción mencionada anteriormente conjuntamente a lo que este articulo (sic) no hace referencia es por esto, que esta representación fiscal considera que la acción realizada por este ciudadano debe ser objeto de punibilidad visto que los elementos de convicción en las presentes actas encantamos (sic) inspección técnica de la GNB (sic) donde se deja constancia que el ciudadano se trasladaba a la republica (sic) de Colombia así como también se deja constancia en actas policiales que la munición estaba detenida rotulada con el logo de “hecho en Venezuela” también contempla la norma adjetiva penal la revisión fue realizada por funcionarias (sic) actuantes a la vista de testigos que avalan el correcto proceder en la mencionada actuación en virtud de lo antes expuesto considera esta representación fiscal que dicha acción encuadra debidamente en el articulo (sic) 124 de la Ley anteriormente invocada. Es todo…”

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizado los fundamentos de la decisión impugnada y lo manifestado por la representación fiscal, una vez concluida la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, en la cual invocó el recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones en su única Sala para decidir, hace las siguientes consideraciones:

Primero: El texto adjetivo penal, prevé en el Libro Tercero, Titulo III, denominado “Del procedimiento abreviado”, lo concerniente al recurso de apelación con efecto suspensivo, en el cual el artículo 374 reza lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.” (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Del citado artículo se desprende que, la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, pero a su vez establece excepciones con base en el tipo de delito y no por la duración de la pena, como se estipulaba en el Código anterior. Así mismo, el mencionado artículo hace referencia a delitos que causen “grave daño” o con “multiplicidad de víctimas”, lo que podría dar lugar a una reinterpretación del delito y de la pena, asunto que no corresponde al instrumento procesal sino al Código Penal. Adicionalmente, el mismo artículo -374- le otorga al Ministerio Público la facultad de apelar oralmente en la misma audiencia la decisión que acuerde la libertad del imputado.

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005, con respecto a este particular, ha señalado lo siguiente:

(Omissis)
“En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.
Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.
Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones)
(Omissis)”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 447, de fecha 11 de agosto del 2008 estableció que:

“la interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad

Considerando los enunciados criterios jurisprudenciales, recogidos por el legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal -Vigente- en su artículo 374 Ejusdem, al establecer que una vez acordada la libertad del imputado y cuando el Ministerio Público apele de tal decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre el fallo, debiendo realizarse en la misma audiencia y de manera oral, la fundamentación y contestación al recurso intentado, acordando remitir las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual revisados los alegatos presentados por las partes, resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibido de las actuaciones.

Sobre el particular, el autor Giovanni Rionero, en su obra “El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”. Vadell Hermanos Editores. 2013. P. 45, lo siguiente:

“No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”. (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Del anterior –criterio de Giovanni Rionero-, se desprende que el juez de Control no podrá subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el representante del Ministerio Público contra la decisión que acuerda la libertad del imputado, ya que de ser el caso en que el Juez de Primera Instancia niegue la procedencia de la apelación –efecto suspensivo-, se estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias.

Conforme a lo anteriormente establecido y atendiendo a las circunstancias concretas del caso, se observa que la impugnación –Efecto suspensivo- fue ejercido verbalmente por el representante del Ministerio Público, en la oportunidad de la audiencia oral de presentación del acusado, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, extensión San Antonio de la Circunscripción Judicial del Estado, que dictó el fallo, quien entre otros pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia, del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, en la presunta comisión del delito de Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y Desarme de Armas y Municiones.

De allí entonces, que al encontrarse el tipo penal señalado - Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y Desarme de Armas y Municiones- dentro de las excepciones indicadas en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, estima procedente esta Alzada admitir el recurso de apelación ejercido con efecto suspensivo de conformidad con el mencionado artículo. Y así se decide.

Segundo: Como preámbulo a la resolución de la presente impugnación, estima prudente señalar a manera ilustrativa, que el representante del Ministerio Público en la oportunidad de invocar el recurso de apelación con efecto suspensivo, se encuentra cobijado por la norma adjetiva penal, prevista en el artículo 374, que lo autoriza y faculta para solicitar la revisión del fallo que contenga alguna de las excepciones previstas en dicho artículo. Sin embargo, consideran sensato quienes aquí deciden, que el recurrente debió fundamentar de manera suficiente los puntos de la decisión en los cuales discrepaba. Esta acotación no es un criterio aislado de esta Corte; estrictamente obedece a lo contemplado en el libro “Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal”, en su artículo 426, que prevé lo relativo a la interposición de los recursos señalando lo siguiente:

Artículo 426: Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. (Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Del artículo citado se desprende que, los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que fije la Ley adjetiva, con indicación específica de la materia impugnada, esto como requisito en materia recursiva, ya que toda persona que pretenda ejercer un recurso debe satisfacer los supuestos necesarios para que el mismo proceda, con el fin esencial de que el Tribunal de Alzada pueda determinar, que aspectos encuentra el recurrente contrarios a derecho o parecen lesivos a los intereses del apelante y proceda a conocer el recurso, para solventar, si se encuentra necesario el pronunciamiento del Tribunal de Primera Instancia, tarea que se dificulta cuando el recurso invocado parece ser difuso o impreciso.

Para el caso que nos ocupa, aprecia quienes aquí tienen la labor de decidir que, el abogado Glodowaldo Barajas, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, una vez solicitó el derecho de palabra ante el Tribunal de Primera Instancia, procedió a ejercer de forma oral el recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual de lo manifestado por el recurrente, no se aprecia de forma clara y precisa cual es la violación –a considerar del quejoso- del Tribunal de Primera Instancia, impidiéndole a este Cuerpo Colegiado conocer con exactitud cuál es la disyuntiva del presente recurso –efecto suspensivo-.

Así entonces, este Tribunal A quem insta al abogado Glodowaldo Barajas, quien actúa con el carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, para que en futuras ocasiones al acudir a esta Instancia –bien sea por la apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439, apelación de sentencia de conformidad con el artículo 444, efecto suspensivo de conformidad con los artículos 374 o 430 de ser el caso-, lo haga de conformidad con lo establecido en el texto adjetivo penal –artículo 426- y lo señalado ut supra.

Habiendo establecido lo anterior esta Superior Instancia, en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, se dispone a conocer de la impugnación interpuesta con la finalidad de dar respuesta al recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que infiere que el representante del Ministerio Público impugnó el pronunciamiento del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, extensión San Antonio del estado Táchira, en virtud del otorgamiento de la libertad plena, sin medida de coerción personal a favor del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, luego de haber desestimado la aprehensión en flagrancia, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y el Desarme de Armas y Municiones, al no encontrarse satisfechos los extremos del articulo 234 ejusdem.

Expuesto lo anterior, proceden quienes aquí deciden a revisar la decisión recurrida transcrita ut supra, haciendo las siguientes consideraciones:

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fragante; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, al doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44 en su numeral 1ero de la Carta Magna y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 numeral 1ero del texto adjetivo penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares puedan detener el autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientas en la detención fraganti, vista la literalidad del artículo antes mencionado -44.1 de la Constitución- se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo.

Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva, producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por lo tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo –delito-autor- y esa cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti, existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Respecto a esta figura –aprehensión en flagrancia-, la determinación del mismo no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito acaba de cometerse, como sucede con la situación que se ha venido describiendo en el presente fallo –con respecto a este particular-. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que pueda que las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

Ahora bien, para el caso que no ocupa, se observa que la Juzgadora en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, realizó un análisis de los supuestos de la procedencia de la aprehensión en flagrancia, señalando la misma lo siguiente:

En relación a las circunstancias, que rodearon la aprehensión del RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAR cabe señalar que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:
“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión de los IMPUTADOS”.
Conforme se evidencia de la norma transcrita, se observa de manera clara y precisa los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante.
En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doct5rina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o si que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Del fragmento de la decisión recurrida, aprecian quienes aquí deciden que la Juzgadora para el momento de determinar las circunstancias que dieron origen a la aprehensión del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, sólo se limitó a señalar los tipos de flagrancia existentes, sin explicar de forma clara y precisa, los acontecimientos de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos, para poder así determinar si se encontraban satisfechos los establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, para el momento de explanar lo concerniente al tipo penal endilgado por el Ministerio Público, la A quo determinó que el Código Penal no hace referencia a lo concerniente a la posesión u ocultamiento de municiones, conforme lo previsto en el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, que remite a la Ley de Armas y Explosivo –derogada parcialmente en fecha 11 de junio del año 2013- en el cual en su artículo 9 prohibía tales conductas no sólo en cuanto a las armas de fuego, sino también a los cartuchos de municiones de las mencionadas armas de fuego, señalando lo siguiente:

Del mismo modo, se debe establecer que el Código Penal Venezolano, no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que las mismas, por la referencia expresa que hace el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, a la Ley Sobre Armas y Explosivos, establece la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 9 de esta última norma, la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino tambien de los “…cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego…”; sin embargo, el legislador patrio ha sido claro al establecer de manera expresa en la disposición Derogatoria Primera de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los artículos de la Ley Sobre Armas y Explosivos aun vigentes, entre los cuales no figura el artículo 9 Ley Sobre Armas y Explosivos. Así se establece.

Continuando con el desglose de la decisión recurrida, quienes aquí deciden observa que la Juez de Primera Instancia indicó que el Ministerio Público le atribuye al ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, la presunta comisión del delito de Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y el Desarme de Armas y Municiones, procediendo la misma a analizar el tipo penal en lo siguientes términos:

El Ministerio Público atribuye al imputado RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAS, la presunta OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones; en perjuicio del Orden Público, a tal efecto el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones publicada en Gaceta Oficial número 40.190, de fecha 17-06-2013, establece que:
“Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculta armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano competente, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años…” (negritas de este Tribunal)
De la norma transcrita ut supra, se deben establecer que los verbos rectores en ella señalados tienen por objeto regular y sancionar las conductas en ella previstas, se encuentra dirigida a las armas de fuego y municiones; como objetos materiales, los cuales en dicha disposición se encuentran unidos por la Conjunción Copulativa “Y” que implica necesariamente además de la pluralidad tanto de armas como de municiones, que la conducta desplegada por el sujeto activo tenga por finalidad importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar y ocultar, ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, de manera que, la existencia uno solo de estos dos elementos, armas de fuego sin municiones, se encuentra regulado en el supuesto de hecho previstos en los artículos 111 y 112, según sea el caso; mientras que, si el sujeto activo despliega cualquiera de estas conductas solo con Municione y no con armas de fuego; aprecia quien a aquí decide, que la novísima ley in comento no establece dicho supuesto de hecho, y en consecuencia no existe sanción por dicha conducta, por ello debe establecerse que necesariamente la conjunción copulativa “Y” implica la existencia material tanto de armas como de municiones; pues de haber pretendido el legislador sustantivo sancionar la Conjunción Disyuntiva “o”, que implica una cosa o la otra; tal como lo establece el artículo 113, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en lugares prohibidos.
Entendiéndose por otra parte, que la sanción a la que se refiere el artículo 124 de Ley para el desarme y control de armas y municiones, supone un sujeto activo especializado, con capacidad legal o licencia, para realizar el tipo de operaciones que impliquen tramites de tráfico, es decir aquellas personas, naturales o jurídicas que tengan la permisología para importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar u ocultar y la realicen sin el debido control del órgano legal competente, las cuales están señaladas en el artículo 13 de esta Ley donde señala licencias de importación, exportación y transito internacional.
Del mismo modo, se debe establecer que el Código Penal Venezolano, no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que las mismas, por la referencia expresa que hace el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, a la Ley Sobre Armas y Explosivos, establecía la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 9 de esta última norma, la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino también de los “…cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego…”; sin embargo, el legislador patrio ha sido claro al establecer de manera expresa en la disposición Derogatoria Primera de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los artículos de la Ley Sobre Armas y Explosivos aun vigente, entre los cuales no figura el artículo 9 Ley Sobre Armas y Explosivos. Así se establece. De otro lado, se debe precisar que la única disposición que en la actualidad establece de manera autónoma la existencia del ocultamiento de municiones es el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual señala:
“Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años. Si se trata de armas de guerra la pena será de quince a veinticinco años de prisión.” (Negritas de este Tribunal de Primera Instancia).
No obstante, para poder establecer la existencia de este delito, el legislador sustantivo penal, requirió la existencia de un sujeto activo indiferente calificado, al señalar que quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, es decir, cualquier persona pero de formar parte de un grupo de delincuencia organizada, incurra en las conductas en ella señaladas como verbos rectores será sancionado de la manera allí prevista, por consiguiente para ello es necesario acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente, y tal como se estableció ut supra, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. Así se establece.

Para posteriormente concluir de la siguiente manera:

En el caso de autos se debe concluir, que el ocultamiento de municiones en las circunstancias como fueron encontradas al ciudadano RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAR, en el bolso tipo morral que transportaba, dos (02) cajas PRIMERA CAJA, contentiva de veinticinco (25) cartuchos donde en su culote se lee ARMUSA 12, SEGUNDA CAJA: contentiva de veinticinco (25) cartuchos donde en su culote de lee 20, no se adecua a los supuestos de hecho establecidos en la normativa jurídica que regula la materia de armas y municiones; resultando en tal sentido un hecho atípico; por ello, lo procedente ajustado a derecho es desestimar la aprehensión en flagrancia, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
SE DECRETA LA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL al ciudadano: RICHARD ALBERTO HERRERA VILLAMIZAR, de conformidad al artículo 44 ordinales 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

Del fragmento transcrito, se aprecia que la A quo para el momento de analizar el tipo penal del delito endilgado por el Ministerio Público, determinó –la Juez- que el citado articulo -124-, tiene por objeto regular y sancionar las conductas en ellas prevista, la cual van dirigidas a las armas de fuego y municiones, como objetos materiales, la cual en dicha disposición se encuentran unidos por la conjunción copulativa “Y”, por lo que a considerar de la Juez implica la pluralidad tanto de armas como de municiones, y que la conducta desplegada por el sujeto activo tenga por finalidad importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, trasferir, suministrar y ocultar “Armas de fuegos y Municiones”.

Aunado a lo anterior, la Jurisdicente indicó en la recurrida que la novísima Ley in comento, no establece dicho supuesto de hecho, y en consecuencia no existe sanción por dicha conducta, por lo que a su criterio debe establecerse necesariamente la conjunción copulativa “Y”, lo que implica la existencia material tanto de armas como de municiones; pues de haber pretendido el legislador sustantivo sancionar la conjunción disyuntiva “O”, implica una cosa o la otra; tal como lo establece el artículo 113, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en lugares prohibidos.

De igual forma, la Jurisdicente explanó en su decisión que, el Código Penal Venezolano, no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que las mismas, por la referencia expresa que hace el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, nos remite a la Ley Sobre Armas y Explosivos, que establecía la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 9 de esta última norma, la cual prohibía tales conductas no sólo en cuánto a las armas de fuego, sino también de los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego. Sin embargo, el legislador patrio ha sido claro al establecer de manera expresa en la disposición derogatoria primera de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los artículos de la Ley Sobre Armas y Explosivos aún vigente, entre los cuales no figura el artículo 9 Ley Sobre Armas y Explosivos.

Sobre la base de anterior, consideró la A quo que la única disposición que en la actualidad establece de manera autónoma la existencia del ocultamiento de municiones es el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. No obstante para poder configurar la existencia de ese delito, el legislador sustantivo penal, requirió la existencia de un sujeto activo indiferente calificado, al señalar que: “…quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, es decir, cualquier persona pero de formar parte de un grupo de delincuencia organizada, incurra en las conductas en ella señaladas como verbos rectores será sancionado de la manera allí prevista…”.

Es así como, en –consideración- de la Juez de Primera Instancia, es necesario acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, por lo que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito de “…Asociación para delinquir…”, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo, bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.

Posteriormente concluye la recurrida señala que, el ocultamiento de municiones en las circunstancias como le fueron halladas al ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, en el bolso tipo morral que transportaba, dos (02) cajas; la primera, contentiva de veinticinco (25) cartuchos donde en su culote se lee Armusa 12. La segunda caja, contentiva de veinticinco (25) cartuchos donde en su culote de lee 20; no se adecua a los supuestos de hecho establecidos en la normativa jurídica que regula la materia de armas y municiones; resultando en tal sentido a su parecer, un hecho atípico; considerando con ello, que lo procedente y ajustado a derecho era desestimar la aprehensión en flagrancia, por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decretó la libertad sin medida de coerción personal a favor del prenombrado ciudadano.

Una vez analizada la decisión recurrida, quienes aquí deciden hacen las siguientes observaciones:

En nuestro Ordenamiento Jurídico, el acto de imputación, es una actividad de carácter técnico, ejercida por el representante del Ministerio Público como titular de la acción penal, el cual tiene como propósito informar a una persona –acusado- sobre el hecho investigado y cuya comisión se le atribuye, requiriendo además, el señalamiento de los elementos de convicción en los que se fundamenta, para estimar que esa persona es el autor o partícipe del mismo. Sin embargo, esta facultad se encuentra sometida al control del órgano jurisdiccional.

Por su parte, los Jueces de Control, dentro del marco de sus funciones, conforme al artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, deben velar por el cumplimiento de la legalidad –garantías procesales- dentro del proceso penal, mediante la revisión y verificación de las actuaciones, presentadas por el Ministerio Público –cuadernillo de actuaciones o en su defecto el acto conclusivo-, para que éstas, sean efectuadas en apego y estricta observancia de los derechos y garantías constitucionales, y sobre la base de elementos fácticos y jurídicos que sirvan para subsumir los hechos atribuidos a los imputados, en tipos penales adecuados. Es así como, el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

Artículo 19: Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional. (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Del citado artículo, se desprende que la administración de justicia, debe verla por el cumplimiento y control Constitucional, el cual del texto integro de dicho artículo le otorga a los Juzgadores, no sólo la posibilidad, sino también el deber insoslayable de garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico –normativa-, en estricto apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha vendió reiterando esta Superior Instancia, la función del Juez de Control va dirigida a depurar las actuaciones que se lleven a cabo durante el proceso, bien sea en durante el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido –caso que nos ocupa- o en la audiencia preliminar. –Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 537, de fecha 12 de julio del año 2017-.

Si bien cierto, el momento procesal en el que se encuentra la presente causa, la cual constituye la audiencia de presentación de detenido, no permite determinar con certeza al órgano encargado de la investigación -Ministerio Público-, y al órgano Jurisdiccional, la verdadera conducta típica llevada a cabo por el Richard Alberto Herrera Villamizar, en torno al hecho delictivo, no es menos cierto que, el Tribunal A quo, debe tomar en consideración para poder determinar la responsabilidad del imputado lo siguiente:

En primer lugar, determinar lo previsto en el texto adjetivo penal, garantizando los artículos 13, 19 y 67, para poder determinar con detenimiento si se encuentra satisfechos los extremos previsto en el artículo 234, estableciendo con exactitud las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos, que dan origen al proceso. En segundo lugar, analizar para el caso concreto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia de presentación de detenido en flagrancia –cuadernillo de actuaciones-; para poder llegar a la conclusión de cómo ocurrieron los hechos y el grado de participación del imputado. Y por último en tercer lugar, analizar todas las normativas sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico, a los fines de encuadrar la conducta desplegada por el presunto imputado en alguna de ellas –normas sustantiva-.

Por su parte, el texto adjetivo penal en su artículo 13 señala lo siguiente:

Artículo 13: El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión. (Negrilla y Subrayado de esta Corte)

Expuesto lo anterior, lo primero que se debe aclarar es que la verdad es un proceso, por lo que la verdad objetiva no depende de la conciencia humana. Pues existe independientemente de ella, así, verbigracia, un crimen existe aún cuando no se encuentra el cadáver, ni se conozca el autor. Por lo que debe seguirse un camino de investigación para al alcanzar la coincidencia entre la verdad subjetiva y la objetiva, esto es, entre el conocimiento y el objeto. Es innegable que hay una interrelación, entre verdad y demostración o entre prueba y verdad, la verdad procesal debe ser una reproducción o fiel reflejo de la verdad material. En el proceso lo que vamos a encontrar son verdades empíricas.

Para el caso que nos ocupa, observan quienes aquí deciden que los hechos objetos del presente proceso, inician en fecha 06 de junio del año 2019, por la aprehensión del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, quien se encontraba en la ciudad de San Antonio del estado Táchira a los fines de trasladarse a la República de Colombia, la cual durante el tránsito por la aduana principal, se le procedió a realizar una inspección corporal en virtud de la actitud sospechosa que demostró el prenombrado ciudadano. Una vez realizada dicha inspección se le encontró en su poder –morral- objetos de carácter sensibles para la seguridad nacional –municiones-, específicamente dos (02) cajas, la primera contentiva de 25 Cartuchos color traslucido donde se observan la inscripción –Armusa 12, Armusa 12- con la inscripción – CARTUCHOS VICTORIA C.A, 25 SHOT SHELLS. WAVNING KEEP OUT OF REACH OF CHILDREN, CALIBRE 12. De igual modo, una segunda caja, en el cual le fue encontrada CARTUCHOS VICTORIA C.A, 25 CARTUCHOS, PRECAUCION MANTEGASE ALEJADO DEL ALCANCE DE LOS NIÑOS, CALIBRE 20, contentiva de 25 Cartuchos color amarillo donde se observan la inscripción -20 20 20 20-.

Ahora bien, es necesario para esta Corte de Apelaciones, como preámbulo a su decisión el definir lo que se entiende por “municiones”, de conformidad con lo establecido en la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, publicada en gaceta oficial N° 40.190 de fecha 17 de junio del año 2013, mediante la cual lo define en los siguientes términos:

4.- Munición: es la carga de las armas de fuego necesaria para su funcionamiento, regularmente está compuesta por la cápsula, el fulminante, la carga propulsora y la punta o bala. (Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

De lo señalado ut supra, se desprende que las municiones son definida por nuestro legislador como la carga, mediante el cual son necesarias a los fines de que las armas de fuego realicen su funcionamiento, por lo que regularmente está compuesta por la cápsula, el fulminante, la carga propulsora y la punta o bala, y al estar en presencia de dicho objeto –municiones- se está atentado con la vida de otra persona.

Ahora bien, sobre las Armas y Explosivos, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el titulo VII denominado “De la seguridad de la nación”, en su capitulo I denominado “Disposiciones generales” específicamente en el artículo 324, reza:

Artículo 324. Sólo el Estado puede poseer y usar armas de guerra. Todas las que existan, se fabriquen o se introduzcan en el país, pasarán a ser propiedad de la República sin indemnización ni proceso. La Fuerza Armada Nacional será la institución competente para reglamentar y controlar, de acuerdo con la ley respectiva la fabricación, importación, exportación, almacenamiento, tránsito, registro, control, inspección, comercio, posesión y uso de otras armas, municiones y explosivos.

Del citado artículo se desprende que, toda arma de guerra o munición que se fabrique o entre a Venezuela se hará propiedad de la República y se encargará de ella la Fuerza Armada Nacional, con carácter de exclusividad. Esta institución tiene que ver también con los civiles, pues tienen a su cargo el registro, posesión y comercio, de “otras armas”, tal como se puede ver en el texto; se refiere a pistolas y escopetas de caza, desprendiéndose de dicho texto que el Estado es el que poseerá el monopolio en lo que respecta a las armas de fuego y todo lo concerniente a las mismas.

Continuando con el punto anterior, del reconocimiento legal, de fecha 06 de junio del año 2019, suscrito por Néstor Julián Echeverria Lira, quien desempeña las funciones de comisario jefe de la sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de la ciudad de San Antonio –inserta del folio 10 al 11 de la Pieza única- en capítulo denominado “conclusión”, indicó:

“…que la evidencia antes descritas, en los numerales 1 y 2, corresponde a cajas contentivas de cartuchos calibres 12 y 20, que al ser disparadas por armas de fuego pueden ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad, dependiendo de la región anatómica comprometida, incluso la muerte…”.

De lo anterior, se desprende que el estado a través de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será la institución competente para reglamentar y controlar, de acuerdo con la ley respectiva la fabricación, importación, exportación, almacenamiento, tránsito, registro, control, inspección, comercio, posesión y uso de otras armas, municiones y explosivos, por lo que al estar en presencia de alguno de los objetos antes mencionados se estaría atentado contra la seguridad de la Nación.

Ahora bien, como se ha venido exponiendo a lo largo del presente fallo, en el proceso se debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, por lo que a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión, y no arribar a la conclusión, como en el presente caso, al determinar la Juez de Primera Instancia que la conducta desplegada por el ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, constituía un hecho por cuanto a su entender no existe ninguna normativa sustantiva que regule dicha conducta, debiendo ser lo ajustado a derecho el determinar en qué norma dentro del ordenamiento jurídico venezolano, se logra adecuar el tipo penal endilgado por el Ministerio Público o en su defecto, si la conducta desplegada por el imputado se encuadra perfectamente en otro tipo penal distinto al imputado. Razón por la cual, esta Corte de Apelaciones en apego a los principios Constitucionales –artículos 26, 49, 324- y procesales –artículo 13, 19,67- estima necesario indicar que de la debió haber practicado la revisión de las actuaciones que conforman el expediente de la causa principal como lo son:

a) Acta de investigación penal N° SIP: 196/, suscrita en fecha 06 de junio del año 2019, en el cual se desprende con exactitud las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron la aprehensión del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, el cual el Ministerio Público le imputa el delito de Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y el Desarme de Armas y Municiones.

b) Solicitud de experticia de reconocimiento legal, de fecha 06 de junio del año 2019, suscrita por el CAP. Ángel Rafael Palacios Crespo, Comandante del destacamento N° 212 de la ciudad de San Antonio del estado Táchira, en el cual solicita que se practique la experticia al objeto –municiones- incautado al prenombrado ciudadano.

c) Reconocimiento legal, de fecha 06 de junio del año 2019, suscrito por Néstor Julián Echeverria Lira, quien desempeña las funciones de comisario jefe de la sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de la ciudad de San Antonio, en el que se desprende el análisis de al experticia practicada al objeto incautado al imputado, d) Fijación fotográfica N° 01, suscrita por la sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de la ciudad de San Antonio, en la que se observa el lugar en el cual se procedió a aprender al acusado.

Es así, como para el thema decidemdum, este Cuerpo Colegiado observa que de la decisión recurrida la Juez de Primera Instancia consideró que la conducta desplegada por el ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, no se encuadraba dentro del tipo penal de Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y el Desarme de Armas y Municiones, con los fundamentos que se explicó ut supra, deduciendo la A quo, que estamos en presencia de un hecho atípico. Razón por la cual, con base a este particular, considera esta Superior Instancia el hacer las siguientes consideraciones:

El hecho humano típico, es el comportamiento o hecho humano socialmente importante debe ser, además, típico, esto es, debe ajustarse a un modelo o tipo legal que consiste en la descripción de las características materiales de la conducta incriminada, que sirven de base a su carácter injusto. La exigencia de que el hecho sea típico constituye, como lo señala Rodríguez Mourullo, el precitado técnico de la vigencia del principio de legalidad y la verificación de ese carácter sirve de fundamento a al consideración del hecho como dañoso e injusto, lo que no quiere decir que lo sea en verdad, ya que la constatación de la tipicidad no supone necesariamente la afirmación del carácter ilícito del hecho.

Y en cuanto a la función de la tipicidad en la teoría del delito, así mismo se han operado algunos importantes cambios, desde una concepción meramente descriptiva, objetiva y neutra del tipo hacia una concepción que reconoce elementos normativos y subjetivos en el topo y que vincula la tipicidad con la antijuricidad. Por lo que respecta a la relaciones entre el carácter típico y dañoso del hecho debe intentarse en que la constatación de la tipicidad no resulta carente de valor o neutra valorativamente, sino que a su afirmación implica, de por sí, su carácter dañosos, de manera que al afirmar que un hecho es típico, ello constituye un indicio de su carácter antijurídico, lo cual sólo se desvirtúa, en el plano concreto, ante una causa de justificación.

Continuando con el punto anterior, en el tema de la tipicidad, cabe hacer referencia a la teoría de los elementos negativos del tipo, figura que ha nacido por los problemas de interpretación de algunos textos positivos y al calor de las posiciones que estrechan la relación entre la antijuricidad y el tipo, llegando a afirmarse que la existencia de un hecho típico depende de la concurrencia de los elementos descritos en la figura –ley- legal y de la ausencia de causa que la justifiquen.

En verdad, parece conveniente precisar que la existencia de una causa de justificación excluye el carácter dañosote la conducta tipificada, pero, en definitiva, cuando concurre una causa de justificación, el hecho típico no se perfecciona objetivamente como delito, excluyéndose su esencia dañosa, lo que nos coloca, como dice Maggiore, ante un no delito. Y esta consideración es importante a los fines de concluir que no se configura el cuerpo del delito o materialidad del hecho típico cuando concurre una causa que lo justifica o hace que el hecho sea conforme a derecho.

Prosiguiendo en nuestra labor de análisis podemos, finalmente, señalar, en este punto, que le hecho constitutivo del delito en su aspecto objetivo se concreta en un comportamiento o conducta del hombre que pueda asumir la forma de acción o de la omisión y, eventualmente también, en un resultado naturalistico diverso del comportamiento, efecto causal del primero, cuando este último es exigido para que se configure el hecho punible.

De allí entonces, como se ha venido exponiendo a lo largo de la presente decisión, la Juez de Primera Instancia consideró que el actuar del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, no se encuadraba dentro del tipo penal de Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y el Desarme de Armas y Municiones, por considerarlo un hecho atípico. Asadero jurídico que no comparte quienes aquí deciden, pues como se señaló ut supra, las Fuerza Armada Nacional es el órgano competente para tratar todo lo concerniente a las armas de fuegos –arma de fuego, municiones, explosivos- de conformidad con lo previsto en el artículo 324 de la Carta Magna, y al encontrarse en nuestra norma suprema contemplada, el deber del Jurisdeciente es de determinar en que norma sustantiva perfectamente podría haber encuadrado dicho comportamiento por parte del prenombrado ciudadano; bien sea en: a) la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, b) Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, c) O en su defecto por tratarse de un hecho –aprehensión- el cual ocurrió en una zona fronteriza con la República de Colombia, como lo es la ciudad de San Antonio del estado Táchira y al estar sujetos a controles aduaneros, así como también la existencia de grupos irregulares y enfrentamientos entre los mismos, podría ser el caso de aplicarse lo establecido en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, vigente según gaceta oficial N° 6.017 de fecha 30 de diciembre del año 2013, aseveración que se obtiene de conformidad con lo establecido en los artículos 38 y 42 de la Ley in comento.

Es así, como esta Alzada llega a la conclusión jurídica, de que la Jurisdicente, no se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta decisión, ya que en el fallo accionado no se logra desprender con exactitud los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales determinó que la conducta del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, no se podía en cuadrar en otro tipo penal previsto en las normas sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico, llegando a la conclusión que estamos en presencia de un hecho atípico –como se expuso anteriormente-, llevando a este Cuerpo Colegiado a concluir, que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, extensión San Antonio del estado Táchira, es contraria a derecho, y por ende, lo ajustado, es revocar la presente decisión, como en efecto se declarará en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

Cuarto: Prosiguiendo, señala esta Alzada un elemento de vital importancia que emerge en el presente recurso, el mismo se refiere a la acción de impugnar decisiones que hayan decretado la libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de manera vertiginosa y sin fundamento específico, dicho actuar afecta de manera indiscutible principios constitucionales.

Por su parte, esta Instancia Superior, tras previa revisión del recurso de apelación y del fallo emanado del Tribunal A quo, encuentra diversos elementos de indudable trascendencia, que demarcan el destino de la presente decisión. Al respecto, es necesario recordar que, en el proceso penal venezolano, se debe llevar a cabo el enjuiciamiento del imputado en libertad, sin embargo, cuando exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que consten suficientes elementos de convicción que hagan presumir la relación del hecho delictivo con el imputado, debe ser decretada la aprehensión del imputado.

En el presente caso, en el cual la Juzgadora de Primera Instancia, desestimó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, por la presunta comisión del delito Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Sobre el Control y el Desarme de Armas y Municiones, al no encontrar la A quo los extremos llenos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual procedió a decretar la libertad plena del prenombrado ciudadano sin ninguna medida de coerción personal.

En este sentido, en salvaguarda del debido proceso, considera esta Instancia Superior, que la libertad plena otorgada por la Juzgadora, devino de un pronunciamiento contrario a Derecho –al considerar que se está en presencia de un hecho atípico- , y en consecuencia queda sin efecto la libertad plena sin medida de coerción decretada en fecha 08 de junio del año 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión San Antonio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, y por ello, se forjan las razones suficientes para revocar la decisión con efecto suspensivo dictada por el prenombrado Tribunal. y en consecuencia Ordena la celebración de nueva audiencia de presentación de detenidos y calificación de flagrancia, por un Juez de la misma categoría pero distinto de quien dictó la decisión revocada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones, manteniéndose la condición de aprehendido al imputado de autos, hasta tanto resuelva el Tribunal de Primera Instancia sobre las peticiones de las partes, prescindiendo de los vicios delatados. Cesa el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Admite el recurso de apelación con efecto suspensivo, previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogado Glodowaldo Barajas, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: Declara con lugar el referido recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del texto adjetivo penal, ejercido contra la decisión dictada en fecha 08 de junio del año 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión San Antonio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre sus pronunciamientos: a) Desestimó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Richard Alberto Herrera Villamizar, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 ejusdem, en el presunto delito de Tráfico de Municiones, b) Ordenó la prosecución del proceso, por los tramites del procedimiento ordinario, conforme lo establecido en el artículo 373 ibidem, y c) Decretó libertad sin medida de coerción personal al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO: Revoca la decisión señalada en el punto anterior.

CUARTO: Ordena la celebración de nueva audiencia de presentación de detenidos y calificación de flagrancia, por un Juez de la misma categoría pero distinto de quien dictó la decisión revocada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones, manteniéndose la condición de aprehendido al imputado de autos, hasta tanto resuelva el Tribunal A quo sobre las peticiones de las partes, prescindiendo de los vicios delatados.

QUINTO: Cesa el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, al trece (13) día del mes de junio del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta - Ponente

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la Corte Jueza de la Corte

Abg. Argilisbeth García Torres
La Secretaria

. - 1-As-SP21-R-2019-000057/NIM/Faov.-