TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 27 de febrero de 2019
208º y 160º
ASUNTO: SP22-G-2017-000156
SENTENCIA DEFINITIVA N.- 007/2019

I
DE LA RELACION DE LA CAUSA
En fecha 14 de diciembre de 2017 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) al ciudadano CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES, titular de la cédula de identidad N° V- 3.438.909, asistido por el abogado Defensor Público Frank Cuenca inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 98.077 quien interpone recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del HOSPITAL ONCOLÓGICO DEL ESTADO TÁCHIRA, (Fs. 02 al 37).
En fecha 18 de diciembre de 2017 se le dio entrada a la causa a la cuál se le asignó la nomenclatura SP22-G-2017-156 (F. 38).
En fecha 08 de enero de 2018 este Juzgado se pronunció sobre la admisibilidad de la querella mediante sentencia N° 002/2018, declarándose su admisión ordenando la citación a la Procuraduría General de la República, notificación al Ministerio del Poder Popular para la Salud y al Hospital Oncológico del estado Táchira ordenando a su vez remitir los antecedentes administrativos que guardaren relación con la causa, (Fs. 39 al 40).
En fecha 09 de enero de 2018 fueron libradas la citación y notificaciones ordenadas en la Sentencia Interlocutoria N° 002/2018 de fecha 08 de enero, (Fs. 41 al 43).
En fecha 09 de enero de 2018 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) al ciudadano CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES asistido por el abogado Defensor Público Frank Cuenca ya identificados ampliamente, quienes consignan diligencia impulsando las notificaciones y solicitando apertura de cuaderno separado de amparo cautelar, (F. 45).

En fecha 08 de febrero de 2018 se libró correspondiente comisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los JUZGADOS DE MUNICIPIO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, a fin de efectuar la citación y notificaciones correspondientes, (Fs. 46 al 49).
En fecha 28 de febrero de 2018 fue consignada las resultas de la notificación efectuada al Hospital Oncológico del estado Táchira, (F. 50).
En fecha 01 de marzo de 2018 vista la diligencia presentada en fecha 09 de enero, este Juzgado mediante auto ordenó abrir cuaderno separado de amparo cautelar, (F. 52).
En fecha 12 de marzo de 2018 este juzgado mediante sentencia interlocutoria N° 070/2018, declaró improcedente y en consecuencia negó el amparo cautelar solicitado, (Fs. 13 al 14, cuaderno separado de medida cautelar).
En fecha 01 de octubre de 2018 se recibió la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) las resultas de la comisión de fecha 08 de febrero de 2018, (Fs. 54 al 67).
En fecha 03 de diciembre de 2018 este juzgado mediante auto verificó que encontrándose vencido el lapso para la contestación de la querella se fija el quinto (5°) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, (F.68).
En fecha 12 de diciembre de 2018 mediante acta se dejó constancia de la realización de la audiencia preliminar, en la cuál asistió sólo la parte querellante y solicitó apertura del lapso probatorio consignando anexo documental de diez (10) folios, (F. 69 al 79).
En fecha 18 de diciembre de 2018 se recibió la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) al ciudadano CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES asistido por el abogado Defensor Público Gonzalo Pineda inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 53.979, quienes consignan escrito solicitando sean admitidas las pruebas y valoradas en la definitiva, (F. 81)
En fecha 16 de enero de 2019 este juzgado mediante sentencia Interlocutoria N° 005/2019 se pronunció acerca de las pruebas, (F. 82).
En fecha 17 de enero de 2019 mediante auto se ordenó la no apertura del lapso de pruebas por cuanto las promovidas y admitidas fueron

documentales, y fijó la fecha para llevarse a cabo la audiencia de juicio al quinto (5°) día de despacho siguiente, (F. 83).
En fecha 28 de enero de 2019 se dejó constancia de la realización de la audiencia definitiva constatándose la ausencia de representación de la parte querellada, (F. 84).

II
ALEGATOS
De la parte Querellante:
.- Que “ingresé en fecha 01 de marzo de 2009 al Ministerio del Poder Popular para la Salud en la dependencia Hospital Oncológico del Táchira en el cargo de Médico I”.
.- Que “a partir del 01 de enero de 2015 ingresé como personal fijo código de nomina 106456, según constancia de trabajo de fecha 23/12/2015, anexo marcada A”.
.- Que “desde junio 2013 mediante comunicación HOT/RRHH-N° 0131-13 de fecha 06 de junio de 2013 fui notificado por parte del Gerente de Recursos Humanos y Dr. Freddy Prato Director General del Hospital Oncológico del Táchira, de mi cambio de funciones como Médico Ocupacional de este Centro Asistencial, anexo marcada B”.
.- Que “en fecha 12 de enero de 2014 mediante comunicación HOT/RRHH-N° 0005-15 fui notificado por parte del Gerente de Recursos Humanos y Dr. Freddy Prato Director General del Hospital Oncológico del Táchira, que debí cumplir de forma provisional en la unidad de triaje, anexo marcada c”.
.- Que “en fecha 24 de febrero de 2015 fui notificado según comunicación HOT-N° GM-001-15 de esa misma fecha, por la Gerente Médico Dra. Daline Quintero que mi cambio de Médico Residente a Médico Ocupacional no procede por no cumplir el perfil académico para ejercer funciones como Médico Ocupacional, anexo D”.
.- Que “en fecha 27 de febrero de 2015 según circular N° HOT-N°GM-003-15, emanada de la Gerente Médico Dra. Daline Quintero me doy por enterado que es nombrada como Médico Ocupacional la Dra. Roslaba Briceño, sin embargo no

fui notificado ni por escrito, ni de manera verbal de mi cese de funciones, anexo E”.
.- Que “desde febrero de 2015 quedé en la unidad de triaje como Médico I, dirigí varias comunicaciones a la Dirección del Hospital solicitando aclaratoria de mi situación laboral, comunicaciones que anexo F, G, H, I, de las cuales no obtuve respuesta, sin embargo, continué prestando servicios en la unidad triaje”.
.- Alega el querellante que desde marzo de 2016 por razones ajenas a su voluntad le fue diagnosticado trastorno del disco cervical c5, c6 con mielopatia, lo que generó incapacidad temporal hasta el 02 de agosto de 2016, anexo marcada J.
.- Que el 02 de agosto de 2016 tuvo un accidente con fractura de HALLUX PIE IZQUIERDO, la que degeneró en un síndrome simpático con incapacidades temporales avaladas por el IVSS anexo K.
.- Expone que en virtud de las incapacidades temporales fue sometido a la Comisión Evaluadora del IVSS por solicitud del empleador.
.- Que el IVSS según forma 12-39 de fecha 19/09/2017 solicita la evaluación por parte de la Comisión de Reposos para canalizar la situación laboral, anexo M y en fecha 04 de octubre de 2017 fue evaluado por la referida comisión donde se ordena a su empleador su reintegro laboral con atenuación de funciones según consta en comunicación HC 375016 de fecha 04/10/2017 emanada de la comisión de reposos, marcada N.
.- Alega que desde el 10 de octubre de 2017 se presentó ante su empleador para materializar su reincorporación, a lo cuál la respuesta fue que debía esperar instrucciones de Caracas sin recibir respuesta alguna, solo que había sido cambiada la modalidad de pago y que debía ir al Ministerio. Ante tal situación presentó escrito marcado O solicitando respuesta de su orden de reintegro sin haber obtenido respuesta alguna.
.- Que en fecha 04 de diciembre de 2017 se realizó convocatoria por parte de la Defensa Pública a fin de efectuar una conciliación acto al que no acudió ningún representante del empleador, marcado P.
.- Alega el querellante que ante la negativa por parte de la Administración Pública a resolver la situación laboral se han violentado derechos constitucionales, siendo ellos el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto no se le ha dado respuesta a las solicitudes efectuadas. El derecho al debido

proceso, el derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de la inamovilidad laboral previsto en el DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE INAMOVILIDAD LABORAL número 2158 del 28/12/2015.
.- Expone que es evidente que no ocupa un cargo de dirección ni de libre nombramiento y remoción, estando amparado por la estabilidad de ley y la inamovilidad, por lo tanto, debe ser reincorporado a sus labores habituales.
.- Que no ha sido notificado de procedimiento administrativo disciplinario alguno, por lo tanto, aL no permitirle incorporarse a sus actividades tales vías de hecho constituyen una violación a los derechos fundamentales, que afecta su validez.
.- Que se esta cercenando su derecho a la estabilidad laboral al no permitirle reincorporarse a su puesto de trabajo de acuerdo a la orden emanada del IVSS, sin tomar en consideración el tiempo de servicio por mas de 8 años, en consecuencia, acudo a fin de que sea reestablecida la situación jurídica infringida y sea reincorporado a su puesto de trabajo.
.- Que en virtud de la violación de derechos de rango constitucional solicita un amparo cautelar por cuanto entre otras cosas está suspendido de la nómina, y además se afecta la calidad de vida, por cuanto, la destitución afecta el ingreso del grupo familiar e impacta directamente, produciéndose una vulneración ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita la subsistencia, se genera una situación de estrés familiar y se pueden generar entre otras cosas daños irreparables, por cuanto, el agraviado tiene más de 65 años, en consecuencia, fundamenta su amparo cautelar en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando hay una violación o amenaza de violación tal como se desprende de los requisitos de las medidas cautelares, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, fundamentándose el primero en la violación del derecho constitucional a la protección de la familia, de los adultos mayores, al trabajo y a la estabilidad laboral y el periculum in mora del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en consecuencias, solicita sea declarado procedente el amparo ya que al estar suspendido de nómina puede producirse la destitución de hecho.
.- Solicita en primer lugar sea admitido el recurso, en segundo lugar le sea reconocido el derecho constitucional a la protección de la familia, de los adultos

mayores, al trabajo y a la estabilidad laboral y en consecuencia se declare procedente el amparo cautelar ejercido en forma subsidiaria.
En tercer lugar pide se declare con lugar el presente recurso y sea reestablecida la situación jurídica infringida y se declare su reintegro laboral con atenuación de actividades de acuerdo a lo ordenado por la comisión de reposos.
En cuarto lugar que se ordene el pago inmediato de todos los conceptos laborales dejados de percibir y demás beneficios causados por el mismo desde el momento en que se le dejó de pagar.
Por ultimo que se solicite su expediente personal.
Alegatos en audiencia preliminar:
“El querellante ingresó el primero de marzo de 2009, durante el desarrollo de su función ejerció primeramente como medico 1, el primero de enero 2015 llegó su cargo fijo bajo el N° 106.456 código de nomina, que consta en constancia de trabajo anexo a la querella, en 2014 pasa a la unidad de triaje y el 24 de febrero de 2015 pasa nuevamente al cargo de medico residente porque supuestamente no cumplía con el perfil de medico ocupacional, en marzo 2016 incurre en incapacidad temporal y luego en agosto 2016 una fractura en pie izquierdo lo que ocasiona incapacidad temporal que fue continua hasta octubre de 2017 cuando es llevado ante comisión evaluadora del Seguro Social, la junta ordena la reincorporación con atenuación de actividades. En octubre 2017 acude al hospital y le comunican de parte del Ministerio de Salud donde anuncian que no va a ser incorporado, a través de vías de hecho además le informan el cambio de modalidad de pago porque supuestamente no sabían donde se encontraba hasta diciembre de 2016 situación que es falsa porque constaba reposo medico al hospital y al correo del seguro social, estas constancias de incapacidad se consignan en este acto desde el mes de septiembre 2016 hasta enero 2017, para que consten en expediente de que de manera irregular fue sacado de nomina y debe ser reincorporado tal como lo ordenó la comisión evaluadora, el objeto del querellante es ser reestablecido al cargo de medico 1 y le sean cancelados los conceptos laborales desde que fue destituido del cargo. Es todo.”

Alegatos en audiencia definitiva:
“ratificamos en toda y cada una de sus partes los argumentos planteados en el contenido de la querella, en la que se alega que: el querellante ingreso en la unidad administrativa Hospital oncológico del Estado Táchira en fecha 01/03/2009, después en fecha 1/01/2015 mediante concurso de credenciales obtuvo el cargo de medico I, código de nómina N° 106456, en el desarrollo de sus funciones ha ocupado diferentes cargos pero todos como medico I, en el año 2016 se suspende la relación funcionarial en razón de que sufrió un accidente en agosto, por lo que se otorgo una incapacidad temporal; Que en Octubre 2017 por solicitud del patrono, fue sometido a junta evaluadora del I.V.S.S, la cual ordeno su reincorporación a sus cargos con atenuante a que no debía realizar ciertas actividades; Que el 10/10/2017 comparece ante el jefe de recursos

humanos el cual le indica que debe tramitar el reingreso por caracas; Que ello dio ocasión a que se interpusiera la querella; que mi representado se traslado a Caracas y allí e informan que consta en el expediente administrativa una comunicación donde solicitan que fuese sacado de nomina, en razón de que no sabían donde se encontraba mi asistido, lo cual es falso, ya que mi asistido ha presentado sus debidos reposos médicos convalidados por el I.V.S.S, tal y como se probo en autos, mi asistido fue sacado de nómina de manera irregular, ya que los reposos médicos están debidamente avalados por el seguro social, por lo que solicito que sea restituida la situación jurídica infringida, se declare con lugar la querella y sea reincorporado a sus funciones”.

De la parte querellada.
No formula contestación ni alegato alguno.
III
ACERVO PROBATORIO
Pruebas aportadas por la parte querellante:
1) Prueba documental contentiva de CONSTANCIA DE TRABAJO de fecha 23 de diciembre de 2015 emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Hospital Oncológico del Táchira. (F. 10).
2) Prueba documental contentiva de CAMBIO DE FUNCIONES como MEDICO OCUPACIONAL, de fecha 06 de junio de 2013 emitida por la Gerencia de Recursos Humanos del Hospital Oncológico del Táchira, (F. 11)
3) Prueba documental contentiva de CAMBIO PROVISIONAL DE FUNCIONES como MÉDICO DE TRIAJE de fecha 12 de enero de 2014 emitida por la Gerencia de Recursos Humanos del Hospital Oncológico del Táchira, (F. 12).
4) Prueba documental contentiva de IMPROCEDENCIA DE CAMBIO DE MEDICO RESIDENTE A OCUPACIONAL, emitida por la Gerencia Medica del Hospital Oncológico del Táchira, (F. 13).
En relación a las documentales antes referidas El Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y no fueron desvirtuadas en la etapa procesal correspondiente.
5) Prueba documental contentiva de circular N° GM-003-15 emitida por la Gerencia Médica del Hospital Oncológico del Táchira, en el cuál se informa quién ejercía como médico ocupacional, (F.14).

En relación a las documentales antes referidas El Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y no fueron desvirtuadas en la etapa procesal correspondiente.
6) Prueba documental contentiva de escritos dirigidos a las autoridades del Hospital Oncológico del Táchira, (Fs. 15 al 18).
Estas solicitudes contienen en sello húmedo de recibido por autoridad pública, en tal razón, se les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y no fueron desvirtuadas en la etapa procesal correspondiente.
7) Prueba documental contentiva de CERTIFICACIONES DE INCAPACIDAD TEMPORAL, emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde la fecha 17/01/2017 hasta el 25/09/2017, (F. 19 al 30).
En relación a las documentales antes referidas El Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y no fueron desvirtuadas en la etapa procesal correspondiente.
8) Prueba documental contentiva de comunicación dirigida al Jefe de la división de Reposos del IVSS, suscrita por la directora de recursos humanos del Hospital Oncológico del Táchira, (F. 31 al 32).
En relación a las documentales antes referidas El Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y no fueron desvirtuadas en la etapa procesal correspondiente.
9) Prueba documental contentiva de comunicación emitida por la COMISIÓN DE REPOSOS DEL IVSS, (F. 33).
El Tribunal le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de

la presunción de veracidad y legitimidad y no fueron desvirtuadas en la etapa procesal correspondiente.
10) Prueba documental contentiva de escrito redactado por el querellante dirigido a la JEFE DE RECURSOS HUMANOS DEL HOSPITAL ONCOLÓGICO DEL TÁCHIRA, en fecha 16 de noviembre de 2017(F. 34).
No se le otorga valor probatorio, no tiene sello de recibido a la autoridad que va dirigida.
11) Prueba Documental contentiva de convocatoria a reunión planteada por el abogado defensor público Frank Mishell Cuenca dirigido a la JEFE DE RECURSOS HUMANOS y a la DIRECTORA DEL HOSPITAL ONCOLÓGICO DEL TÁCHIRA, (Fs. 35 al 36).
El Tribunal le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y no fueron desvirtuadas en la etapa procesal correspondiente.
12) Prueba Documental contentiva de escrito redactado por el querellante dirigido al DIRECTOR GENERAL (E) DE LA OFICINA DE GESTIÓN HUMANA del Ministerio del Poder Popular para la Salud (F. 70).
Se le otorga valor probatorio, por cuanto, tiene sello de recibido a la autoridad que va dirigida
13) Prueba Documental contentiva de oficio HOT N° 0007CJ-17 de fecha 13 de enero de 2017 emitido por la dirección del HOSPITAL ONCOLÓGICO DEL TÁCHIRA dirigido al DIRECTOR GENERAL (E) DE LA OFICINA DE GESTIÓN HUMANA del Ministerio del Poder Popular para la Salud. (Fs. 71 al 72).
El Tribunal le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y no fueron desvirtuadas en la etapa procesal correspondiente.
14) Prueba Documental contentiva de consulta de estado de personal de fecha 18 de diciembre de 2017 (F. 73).
El Tribunal le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del

Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y no fueron desvirtuadas en la etapa procesal correspondiente.
15) Prueba Documental contentiva de certificados de incapacidad temporal desde la fecha 13/09/2016 hasta 16/01/2017 (Fs. 74 al 79).
El Tribunal le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y no fueron desvirtuadas en la etapa procesal correspondiente.

De las pruebas aportada por la parte querellada
No aportó elemento probatorio alguno.
De la actitud procesal pasiva de la Administración Pública
De la revisión a las actuaciones que conforman esta causa; el Tribunal observó que, admitido el recurso funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Procuraduría General de la República, al Ministerio del Poder Popular para la Salud y al Hospital Oncológico del estado Táchira, ejercer la defensa en pro de los intereses públicos. Entonces, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra el Hospital Oncológico del estado Táchira; la Administración Pública demuestre una actitud pasiva, contumaz u omisiva pues durante este procedimiento, no realizó la contestación de la querella, no asistió a la audiencia preliminar y no asistió a la audiencia definitiva, ni consignó expediente administrativo solicitado por este Juzgado en la sentencia interlocutoria, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se determina.
IV
DE LA COMPETENCIA
La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función

2. pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Lo anterior es aunado a lo dispuesto en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.(…)”.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, por otro lado la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa determina claramente la competencia de este Órgano Jurisdiccional resolver el asunto planteado, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.
V
MOTIVACIÓN
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Árbitro Jurisdiccional estima imperioso, que antes de pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, debe discernir los siguientes puntos previos:

DE LA ACTITUD PROCESAL PASIVA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El Tribunal observó que, admitido el recurso funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Procuraduría General de la República, al Ministerio del Poder Popular para la Salud y al Hospital Oncológico del estado Táchira, ejercer la defensa en pro de los intereses públicos. Entonces,

no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra el Hospital Oncológico del estado Táchira; la Administración Pública demuestre una actitud pasiva, contumaz u omisiva pues durante este procedimiento, no realizó la contestación de la querella, no asistió a la audiencia preliminar y no asistió a la audiencia definitiva, no aportó elementos que permitiesen determinar el thema decidendum, ni consignó expediente administrativo solicitado por este Juzgado en la sentencia interlocutoria, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal, pues los intereses públicos así lo requieren.

DE LA AUSENCIA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

El Tribunal no desea pasar por inadvertido, que en esta causa, las autoridades competentes en aras de velar por los intereses de la República y para una mayor ilustración de este Órgano Jurisdiccional, debieron haber remitido ó consignado el expediente administrativo; circunstancia que no consta en autos, a pesar de haber sido notificado de dicho requerimiento.
Ahora bien, quien aquí dilucida, se permite hacer la siguiente transcripción:
“(…) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
[…]
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
[…]
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.” (Negrillas y resaltado de la Sala)
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe

entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.” (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2000.
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
[…]
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 11/07/2007, sentencia Nº 01257, Exp. Nº 2006-0694)…”

De los criterios jurisprudenciales antes expuestos se desprende que el expediente o antecedentes administrativos son la prueba natural, de la cuál emana la intención de la administración, el devenir del procedimiento administrativo que permitió tomar una decisión determinada y que además le permite al Juez como rector del proceso y encargado de la labor de dirimir la controversia planteada conocer en forma ordenada el por qué de la actuación de la administración, y en caso contrario –es decir- de su no consignación acarrea presunción favorable de la procedencia de la pretensión de la parte accionante, sin embargo en atención a las prerrogativas legales de que goza la república la querella se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.

FONDO DE LA CAUSA

Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido,

para lo cual considera que constituye hecho controvertido: La actuación material del hospital oncológico del Táchira, pues según el querellante no hay acto administrativo, puesto que por reposo medico, luego la junta medica ordenó su reincorporación y no se permitió la reincorporación, se solicita el cese de actuación irregular y la reincorporación para garantizar el derecho al trabajo.
PRETENSIÓN PRINCIPAL:
El accionante tiene como pretensión principal le sea reconocido el derecho constitucional a la protección de la familia, de los adultos mayores, al trabajo y a la estabilidad laboral y en consecuencia se declare procedente el amparo cautelar ejercido en forma subsidiaria.
Por otro lado peticiona sea reestablecida la situación jurídica infringida y se declare su reintegro laboral con atenuación de actividades de acuerdo a lo ordenado por la comisión de reposos.
Que se ordene el pago inmediato de todos los conceptos laborales dejados de percibir y demás beneficios causados por el mismo desde el momento en que se le dejó de pagar.

DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA

En principio, quien suscribe considera pertinente resolver las denuncias alegada por el querellante en cuanto al derecho a la estabilidad, para lo cual, es necesario verificar la condición de ingreso del querellante a prestar sus funciones y la condición funcionarial en que se ejercía el cargo, por cuanto en el escrito libelar este señala: “… es notorio y evidente no ocupo cargo de dirección ni de libre nombramiento y remoción, por ello me encuentro amparo por la estabilidad laboral absoluta que me otorga la ley…”
Además, señala que no ha sido notificado de la sustanciación de procedimiento disciplinario en su contra, por tanto, al no permitirle incorporarse a su puesto de trabajo existen vías de hecho que constituyen una violación de derechos fundamentales de orden constitucional.
En este orden de ideas, se aprecia que, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y lo demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, el traslado, suspensión o retiró será de acuerdo con su desempeño” subrayado propio del tribunal.-

Asimismo, se aprecia que en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 660/2006, se efectuó una interpretación del prenombrado artículo, en el cual se señaló que:
“Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial.
…El ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

En consideración, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto al ingreso del funcionario a la Administración Pública, establece en su artículo 40, lo siguiente:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”

Del artículo antes transcrito se determina que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.

En el caso de autos, no existe prueba alguna que evidencie que el ciudadano CARLOS EDUDARO GARBAN VALLADARES, ya identificado, hubiese ingresado a laborar al Hospital Oncológico del Estado Táchira, como institución de carácter pública mediante concurso, no constatándose en autos que el prenombrado ciudadano hubiese participado en un concurso, en el cual hubiese sido declarado como ganador y que hubiese superado el periodo de prueba después del concurso, que lo hiciera adquirir la condición de funcionario de carrera, por lo tanto, debe concluirse que el hoy querellante no tiene la condición de funcionario de carrera. Y así se determina.
Ahora bien, este Juzgador pasa a analizar el derecho a la estabilidad del querellante al presta sus servicios en la administración pública y para ello realiza las siguientes consideraciones: No se aprecia en autos que existe prueba que el ingreso hubiese sido mediante concurso público, sin embargo, al folio 10 denominado CONTANCIA DE TRABAJO la Dirección de Recursos Humanos reconoce que a partir del 01/01/2015 el referido ciudadano se encuentra dentro del personal fijo desempeñando el cargo de Médico I y que primeramente ingresó a la Administración mediante contrato en fecha 01/03/2009, lo cual en principio por ser los contratos de trabajo pertenecientes a la jurisdicción laboral,

traería como consecuencia, que el conocimiento de todo lo relacionado con los contratos fuese conocido por los Tribunales del trabajo.
Sin embargo, posterior a la existencia de contrato existe un nombramiento, por cuanto el ya referido folio 10 reconoce el carácter de personal fijo y al folio 72 corre inserto una solicitud de cambio de modalidad de pago donde se le reconoce como empleado y no contratado, igualmente en el folio 73 se le reconoce como “MEDICOS MPPS FIJOS”. Por otro lado en múltiples comunicaciones se le designa a cumplir funciones como MEDICO OCUPACIONAL (FOLIO 11), MEDICO EN LA UNIDAD DE TRIAJE (PROVISIONALMENTE) (FOLIO 12), Y en constancia de egreso se le reconoce como en el cargo de MEDICO 1 como personal fijo (FOLIO 73)
En consideración de lo expuesto, el querellante ejerce funciones dentro de la Administración mediante nombramiento o designación por parte de la autoridad competente, por lo tanto, se encontraba ejerciendo funciones bajo una condición que no es funcionario de carrera, siendo así las cosas, este Juzgador trae a colación el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia de fecha 14 de Agosto (sic) de 2008, donde entre otros aspectos se estableció lo siguiente:

“…Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…
…De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación…
…Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona

que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera…
…En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional…
…Lo anterior se justifica en el hecho de que en la actualidad la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, patentizada luego por la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra instrumentos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración, y entre esos instrumentos están los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias, como elementos para garantizar que los funcionarios públicos seleccionados sean los más idóneos, profesional e incluso éticamente, lo cual, una vez efectuado, le otorgará la estabilidad especial de todo funcionario público…
...Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública…
…Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración)…
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción…
…De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la

Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública…
…De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la

estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo…

Del anterior criterio jurisprudencial, se observa que una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo funcionario que haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozaran de estabilidad provisional o transitoria en su cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo, mediante el correspondiente concurso público, dicha estabilidad provisional según lo establecido en la sentencia antes señalada procede siempre y cuando se den los siguientes requisitos:
PRIMERO: Que no se trate de personal contratado, en el caso de autos, solo consta que el querellante primeramente ingresó a la Administración mediante contrato, lo cual en principio por ser los contratos lo cual la excluiría de la aplicación de la estabilidad provisional, Sin embargo, posterior a ello existe una relación de carácter funcionarial dada por la designación o nombramiento y

además en la remoción se le reconoce como personal FIJO MEDICO 1 en el instrumento inserto en el expediente ya ampliamente identificado, lo cual hace que preste servicios a la administración en atención a nombramientos y no mediante contrato, por lo cual se cumple con el primer requisito de la estabilidad provisional.
SEGUNDO: Que no se ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción:
Continuando con al análisis de la situación funcionarial del querellante, se debe analizar si el cargo de MEDICO 1 es de libre nombramiento y remoción, al efecto, es necesario señalar lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o Funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Al revisar los recaudos insertos en el expediente, se determina, primeramente que no es un cargo de alto nivel, de igual manera, se evidencia

que no es un cargo de confianza, pues, la actividad de atención de pacientes, atención de empleados (en materia de medicina ocupacional) y atención en la unidad de triaje bajo las ordenes de la directora del hospital (folio 12), así como las instrucciones u ordenes que le imparta el Superior Jerárquico, no son funciones de alta confidencialidad, en consecuencia, se determina que las funciones que realizaba la querellante no es de un cargo de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto, se cumple con el segundo requisito de la estabilidad provisional.
Por lo tanto, en el caso de autos, al estar el querellante ejerciendo funciones como Médico 1, en un cargo de carrera sin que conste el respectivo concurso publico de ingreso, debe este juzgador declarar, que el querellante posee una estabilidad provisional o transitoria en el cargo que ostentaba, hasta tanto el Ministerio del Poder Popular para la Salud, y el Hospital Oncológico del estado Táchira convoquen el concurso para la provisión del cargo que desempeña el querellante, concurso que debe realizarse cumpliendo con todos los parámetros legales. Y así se decide.

CONSIDERACIÓN EN CUANTO A LA INCAPACIDAD Y LAS ACTUACIONES MATERIALES DE REMOCIÓN Y NO PERMITIRSE LA REINCORPORACIÓN.

Al realizar un análisis integro del expediente quién aquí dilucida determina, que el querellante denuncia que el IVSS específicamente la Comisión de Reposos solicitaron el reintegro a sus funciones con atenuación de actividades producto de las incapacidades temporales avaladas por el órgano rector para la seguridad social, que tiene fundamento de rango constitucional, es así, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 86, dispone lo siguiente:
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y

asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

De lo trascrito ut supra, se desprende que las mismas constituyen normas programáticas que responden a unos valores y principios que impone el Constituyente al Estado, como es crear un régimen de seguridad social que ampare a amplias capas de la sociedad que se encuentran en estado de menesterosidad social y de esta manera garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades económicas.
En razón de lo expuesto, la incapacidad temporal se prevé como una situación de contingencia, en la cuál el funcionario o trabajador por circunstancias ajenas a su voluntad se ve impedido para continuar en la prestación del servicio, es un derecho de raíces constitucionales y legales que forma parte del sistema de la Seguridad Social en aras de lograr una vida digna y decorosa a quién por diversas causas ha perdido temporalmente la posibilidad de prestar servicios por verse impedido. La Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social prevé:
“Artículo 17.- Contingencias Amparadas por el Sistema. El Sistema de Seguridad Social garantiza el derecho a la salud y las prestaciones por: maternidad, paternidad, enfermedades y accidentes cualquiera sea su origen, magnitud y duración, discapacidad, necesidades especiales, pérdida involuntaria del empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda y hábitat, recreación, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia susceptible de previsión social que determine la ley. El alcance y desarrollo progresivo de los regímenes prestacionales contemplados en esta Ley se regulará por las leyes específicas relativas a dichos regímenes”

Por otro lado la Ley del Seguro Social prevé:
“Artículo 3º. Las personas que prestan servicios a la Nación, Estados, Territorio, Distrito Capital, Municipios, Institutos Autónomos y en general a las personas morales de carácter público, quedan cubiertas por el régimen del Seguro Social Obligatorio en los casos de prestaciones en dinero por invalidez o incapacidad parcial, vejez, sobrevivientes y nupcias. Se aplicará el seguro de prestaciones de asistencia médica y prestaciones en dinero por incapacidad temporal, cuando el Ejecutivo lo considere conveniente. A estos fines tomará las providencias necesarias para incorporar los servicios médicos asistenciales de los Ministerios del Poder Popular, Institutos Autónomos y demás entidades públicas al Instituto Venezolano de

los Seguros Sociales. Para los efectos de esta Ley, las entidades y personas morales mencionadas se considerarán como empleadores.
Todo lo relativo a la previsión y seguridad social de las y los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales, continuará rigiéndose por leyes especiales.”

Es decir, que la condición de funcionario público no impide que se ampare a quien presta funciones en aquellos casos de incapacidades temporales. A efectos de lo anterior este juzgador pasa a examinar el alegato de incapacidades temporales.
A los folios 74 al 79 y 19 al 30 corren insertos instrumentos contentivos de CERTIFICACIONES DE INCAPACIDAD TEMPORAL, emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde la fecha 13/09/2016 hasta la fecha 16/01/2017 en el primer caso y desde la fecha 17/01/2017 hasta el 25/09/2017, y por otro lado en folio 73 se desprende como fecha de egreso el 13/01/2017 es decir, el egreso se generó durante la existencia de incapacidad temporal avalada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
En relación a las vías de hecho, actuaciones materiales, mediante las cuales, se desincorporó del cargo, de la nómina de pago y no se permitió su reincorporación una vez cumplido la incapacidad temporal por razones de salud, certificados mediante reposos médicos expedidos por el IVSS, es importante tomar en consideración que en materia funcionarial cuando el funcionario, se encuentra incapacitado temporalmente para la prestación del servicio no puede ser removido, desmejorado o despedido. En el caso de marras el querellante alega que fue removido sin notificación alguna mientras se encontraba incapacitado para la prestación del servicio, es decir, que dada la estabilidad provisional de que se encuentra amparado no podía ser retirado del servicio sin que se haya efectuado procedimiento previo, procedimiento que no consta en autos.
Por otro lado, cuando la relación funcionarial se encuentre suspendida por la existencia de una incapacidad temporal, (reposo médico), el funcionario no puede ser desmejorado, ni retirado, esto a tenor de la previsión legal de la Seguridad Social.
Al existir un reposo médico debidamente avalado por el Seguro Social, queda demostrado que la persona estaba impedida de manera temporal por razones de salud para poder prestar sus funciones, en tal sentido, no podía ser removido o egresado del cargo que venía desempeñando debido a que esta

situación material de hecho vulnera sin lugar a dudas el derecho a la salud que tiene toda persona. Y así se determina.
En consideración de lo anteriormente expuesto, quien aquí decide considera, que con las actuaciones materiales realizadas al ciudadano CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES, titular de la cédula de identidad N° V- 3.438.909, de haber sido sacado de nómina, no permitírsele la reincorporación a su cargo una vez cumplida el reposo, sin lugar a duda vulnera su derecho a la estabilidad provisional. Y así se decide.
Expone el querellante que le fue violado el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa al no haber sido notificado de la apertura o sustanciación de procedimiento administrativo disciplinario incoado en su contra, por tanto, con tal decisión de suspensión de nómina y al no permitirse reincorporación a las labores habituales ni recibir sus reposos médicos se han violentado tales derechos.
Revisando el criterio jurisprudencial en cuanto al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, dictaminó lo siguiente:
“…Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente…”(Negrillas de este Juzgador)
Aunado a ello la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Ángel Mendoza Figueroa, al señalar lo siguiente:
“(…) En tal sentido, resulta necesario señalar, que en anteriores decisiones esta Sala ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, ya que tal derecho significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus

respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…”

Por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo, es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa del administrado, bien sea i) porque el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) porque se le impide su participación, iii) porque se le impide el ejercicio de sus derechos, iv) porque se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses, porque no se valoran o no se consideran las pruebas aportadas en el procedimiento en sede administrativa.
En atención a los criterios analizados, se evidencia que la violación del derecho al debido proceso, se produce no sólo cuando se niega el acceso a los órganos administrativos o judiciales destinados a decidir el caso, o cuando aún permitiendo éstos a los particulares, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como la ausencia de notificación cuando se realiza un acto administrativo, lo que en definitiva genera la violación de su derecho a la defensa o más aún la ausencia total de procedimiento.
En tal razón, en un procedimiento administrativo la autoridad administrativa debe respetar el debido proceso, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que en su vertiente de “el derecho a ser oído” constituye no sólo el acto material de escuchar de alegatos, sino que además es un deber impretermitible que toda actividad desplegada por la Administración Pública debe traducirse en un conjunto de actos cronológicos –respetando lapsos y derechos subjetivos- que además terminen en una decisión –motivada- que permita conocer la ratio de lo que se pretende ejecutar una vez sea entregada una notificación.
Por ende y en relación a lo anterior, quien suscribe observa del los actos que cursan en autos lo siguiente:
i) Constancia de trabajo de fecha 23 de diciembre del 2015, suscrita por la licenciada Maheva Rey en su condición de Director de Recursos Humanos del Hospital Oncológico del Táchira y del Director General del Hospital Oncológico San Cristóbal, donde establece que el hoy querellante trabaja en dicha institución

en calidad de personal fijo del Ministerio del Poder Popular para la Salud a partir del 01/01/2015 como Medico I.
ii) acto de comunicación HOT/RRHH-N° 0131-13 de fecha 06 de junio del 2013 donde notifican al querellante que pasara a cumplir funciones como médico Ocupacional.
iii) acto de comunicación HOT-N° GM-001-15 de fecha 24 de febrero de 2015, donde establece que no procede la solicitud de Médico Residente a Médico Ocupacional, no procede.
iv) Que de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman los autos de la presente causa no se evidencia actuaciones o decisión alguna realizada por el ente querellado que sustente o fundamente su decisión de desincorporar de la nomina al querellante, quedando con dicha actuación en evidencia la vía de hecho –denunciada por el accionante, motivado a que la desincorporación de nómina, el no permitir la reincorporación al cargo, el no reconocer los reposos del IVSS, no se encuentran debidamente motivados o fundamentados en un acto administrativo, ni en un procedimiento previo
En razón a las consideraciones anteriormente expuestas resulta forzoso para este juzgador declarar nula la actuaciones materiales de Hecho de separación del cargo al hoy querellante, de no permitir su reincorporación a su cargo después de haber terminado el reposo emitido por el IVSS, en consecuencia, se ordena al Hospital Oncológico del estado Táchira, respetar la estabilidad provisional del cargo que goza el ciudadano CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES, titular de la cédula de identidad N° V- 3.438.909, y por lo tanto, proceder de manera inmediata a la reincorporación del ciudadano CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES, titular de la cédula de identidad N° V- 3.438.909, al cargo de Médico I, adscrito al Hospital Oncológico del estado Táchira y de conformidad con lo evidenciado que el INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGUROS SOCIALES específicamente la COMSIÓN DE REPOSOS determinó el reintegro laboral con atenuación de actividades, se ordena a la parte querellada proceder de manera inmediata a la reincorporación del querellante al cargo de MEDICO I, con atenuación de actividades, tal como refieren las comunicaciones emanadas por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Igualmente, se ordena al Hospital Oncológico del estado Táchira proceder a incluir de manera inmediata en nomina al querellante y realizar todos

los pagos de la remuneración dejada de percibir, con todos los beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su desincorporación hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo el pago de todos los aumentos y variaciones que la remuneración hubiese experimentado durante el tiempo que duró la remoción, para el calculo de los conceptos aquí establecidos, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo.
Por último, se ordena al Hospital Oncológico del estado Táchira proceder a realizar los trámites administrativos correspondientes a efectos de que se convoque y se lleve a cabo el concurso para la provisión del cargo de Médico I, adscrito al Hospital Oncológico del estado Táchira, permitiendo al querellante participar en dicho concurso con todos los derechos de igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, antigüedad en la Institución. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
PRIMERO: Se declara la competencia de este Tribunal para conocer y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES, titular de la cédula de identidad N° V- 3.438.909, asistido por el abogado Defensor Público Frank Cuenca, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 98.077, en contra de las actuaciones materiales realizadas por el Hospital Oncológico del estado Táchira, mediante las cuales, fue desincorpado el querellante de su cargo y de nómina, y no se le no permitió la reincorporación a su cargo una vez cumplida el reposo.
TERCERO: Se declara nula la actuación por vías de hecho, es decir, nulas todas las actuaciones materiales realizadas por el Hospital Oncológico del estado Táchira, mediante las cuales, fue desincorpado de su cargo y de nómina, no permitírsele la reincorporación a su cargo una vez cumplida el reposo.

CUARTO: Se declara la estabilidad provisional cargo de Médico I, adscrito al Hospital Oncológico del estado Táchira, que venía desempeñando el ciudadano CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES, titular de la cédula de identidad N° V- 3.438.909, hasta tanto el órgano de la Salud convoque al concurso público por el respectivo cargo.
QUINTO: Se ordena al Hospital Oncológico del estado Táchira proceder de manera inmediata a la reincorporación del ciudadano CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES, titular de la cédula de identidad N° V- 3.438.909, al cargo de Médico I, adscrito al Hospital Oncológico del estado Táchira y de conformidad con lo evidenciado que el INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGUROS SOCIALES específicamente la COMSIÓN DE REPOSOS determinó el reintegro laboral con atenuación de actividades, se ordena a la parte querellada proceder de manera inmediata a la reincorporación del querellante al cargo de MEDICO I, con atenuación de actividades, tal como refieren las comunicaciones emanadas por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
SEXTO: Se ordena al Hospital Oncológico del estado Táchira proceder a incluir de manera inmediata en nomina al querellante y realizar todos los pagos de la remuneración dejada de percibir, con todos los beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su desincorporación hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo el pago de todos los aumentos y variaciones que la remuneración hubiese experimentado durante el tiempo que duró la remoción, para el calculo de los conceptos aquí establecidos, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo.
SEPTIMO: Se ordena al Hospital Oncológico del estado Táchira proceder a realizar los trámites administrativos correspondientes a efectos de que se convoque y se lleve a cabo el concurso para la provisión del cargo de Médico I, adscrito al Hospital Oncológico del estado Táchira, permitiendo al querellante participar en dicho concurso con todos los derechos de igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, antigüedad en la Institución.
OCTAVO: No se ORDENA condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente querella funcionarial.
Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha veintisiete (27) de febrero de 2019. Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón

La Secretaria

Abg. Mariam Paola Rojas Mora

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.).

La Secretaria

Abg. Mariam Paola Rojas Mora