TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Nélida Iris Corredor.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:
.-Buddy Richard Varela Acevedo, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 16.231.384, plenamente identificado en autos.
.-Wilmer Alexis Gualdron Hormiga, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 11.500.421, plenamente identificado en autos.
.-Wilmer Roa Álvarez, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 10.173.322, plenamente identificado en autos.

DEFENSA:
-.Abogados Daniel Gerardo Pérez, Helmisan Beiruti Rosales, Neil Antonio Villegas Jaimes y Carlos Julio Useche Carrero Defensores Privados.

FISCALÍA ACTUANTE:

.-Abogados Marelvis Mejia Molina y José Enrique López Olaves, actuando con el carácter de Fiscales auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Trigésima, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DELITO:
.-Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Recibidas las presentes actuaciones por esta Corte de Apelaciones, en virtud de los Recursos de Apelación acumulados por el Tribunal de Primera Instancia, signados con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-000553/1-Aa-SP21-R-2016-000525, acumulados por el Tribubal a quo de conformidad con el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ambos medios impugnativos guardan estrecha relación entre sí, pues versan sobre identidad de hechos. Interpuestos por los abogados Marelvis Mejía Molina y José Enrique López Olaves, en su carácter de Fiscal Auxiliar e Interino Trigésimo, adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público.

El primero: Interpuesto de conformidad con el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 09 de noviembre del año 2016, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre diversos aspectos procesales, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez, por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, desestimando la calificación jurídica por la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; condenó por el procedimiento especial de admisión de hechos a los imputados Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez, a cumplir la pena de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión-n; de igual modo decretó apertura a juicio oral y público al ciudadano Buddy Richard Varela Acevedo, y para concluir, mantuvo en todos sus efectos la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad.

El segundo: Interpuesto de conformidad con el artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión publicada en fecha 24 de Octubre de 2016, mediante el cual entre diversos pronunciamientos, declaró con lugar la solicitud de revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los ciudadanos Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Roa Álvarez y Wilmer Alexis Gualdron Hormiga, por la comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sustituyéndola por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, consistente en las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, 2).- Obligación de someterse al proceso, 3).- No incurrir en nuevos hechos punibles; 4).- obligación de asistir a la audiencia preliminar el dia 27 de octubre de 2016 a las 11.50 am
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DE LOS RECURSOS INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, de los recursos signados con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-000553/1-Aa-SP21-R-2016-00052. Se dio cuenta en Sala el día 10 de abril de 2018, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 05 de febrero de 2019, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme expuso la representación del Ministerio Público, y con base a lo establecido en las actas que conforman el expediente, los hechos son los siguientes:

“En esta misma fecha, siendo las 18:10 horas, compareció por ante este Despacho el DETECTIVE JEFE PEDRO LINARES, adscrito a este departamento de investigaciones de este despacho, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113°, 114°, 115° y 116 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el articulo 34° y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “En esta misma fecha continuando con las pesquisas relacionadas con la Investigación Penal N° K-16-2260-02071-por uno de los Delitos Contra La Propiedad, que se instruye conjuntamente con la Fiscalía Cuadragésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, Abogado ENMA PLAZA, según causa Fiscal N° MP-378492-2016, donde figura como victima el Instituto Venezolano de los Seguros (IVSS), me traslade en compañía de los funcionarios Inspectores ALEXANDER CANDELA, JOSE PATIÑO, Detective Jefes JOSE FLORES, WALTER HENAO, LEOSMAR TOVAR, Detective Agregado RODRIGO SUAREZ y Detective YONATHAN LEAL, en vehículos particulares hasta el sector Las Lomas, zona industrial, calle Navay con avenida Torbes, ubicada donde esta la empresa DOMESA, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, Cobn la finalidad de realizar las diligencias relacionadas al caso, ya ubicados fuimos abordados por una persona de genero femenino, que no quiso identificarse, manifestando que en el interior de la empresa se encontraban dos ciudadanos con actitud sospechosa, que habían llegado temprano y ya tenían horas en el lugar, por lo que tomando medidas de seguridad del caso fueron intervenidos policialmente identificándose como: 1.- WILMER ROA y 2.- WILMER GUALDRON, hallándose entre su vestimenta al primero de los mencionados UN TELEFONO CELULAR, marca LIKUID, color AZUL y NEGRO, serial IMEI 860729031444485, provisto de su batería de la misma marca, SIM CARD perteneciente a la empresa MOVISTAR, serial número 5804220010115074, signado con el número 0424-7029913, y UN TELEFONO CELULAR, marca LG, color BLANCO, modelo LG-E425G, serial IMEI 355747057881416, memoria de almacenamiento MICRO SD de 4GB, marca TRANSCEND, signado con el número 0414-9779397 y UN TELEFONO CELULAR, marca SAMSUNG, modelo GT-18190L, color NEGRO, serial IMEI355258055011709, serial número R21D34M321J, provisto de su batería de la misma marca, SIM CARD perteneciente a la empresa MOVILNET signada con el número 8958060001059501540, memoria de almacenamiento MICRO SD de 2GB, marca TRANSCEND, signado con el número 0416-0791775, hacían referencia que esperaban a un empleado de la empresa llamado “BUDY”, para poder retirar una encomienda, como ya se tenia conocimiento, que el prenombrado empleado se encontraba esperando en la sede del Sub delegación, para recibirle entrevista, se realizo llamada telefónica a la sede para ver si el mencionado ciudadano tenia relación alguna con los ciudadanos mencionados, el funcionario menciono que el empleado manifestó de forma voluntaria, que los sujetos eran los mismos a los cuales ha hecho entrega de encomiendas en varias oportunidades enviadas por le empresa INVERSIONES ARCA y como destinatario INVERSIONES PARAMACONI; en virtud de lo expuesto, nos referimos a la parte interna de la referida oficina, al área de recepción de envíos, con el objeto que los ciudadanos realizaran el retiro de dicha encomienda, aportando los números de guía 505.420.048.474 y 505.420.048.188, donde el empleado CESAR LEAÑO, (demás datos se omiten amparados en el articulo 23 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), ubico ambos paquetes, presumiendo que entre las encomiendas a retirar podría haber alguna sustancia u objeto de procedencia ilícita y debido a incongruencias con las empresas arriba mencionadas, en presencia del encargado de la empresa llamado JHON RONDON, (demás datos se omiten amparados en el articulo 23 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), el mencionado ciudadano y los ciudadanos identificados como: 1.- WILMER ROA y 2.- WILMER GUALDRON, se procedió a revisar ambos paquetes con las siguientes características: 01.- Una bolsa elaborada en material sintético de color gris donde se puede leer entre otras las inscripciones DOMESA, rif: j00091991-7, Origen CCS, Destino SAN CRISTOBAL, N° de Guía 505420048188 F707311, la cual presento en uno de sus extremos un precinto de seguridad signado con el número 707311; 02.- Una bolsa elaborada en material sintético de color blanco donde se puede leer entre otras las inscripciones TIJERAZO, la cual presenta una etiqueta identificativa perteneciente a la empresa DOMESA, rif: j00091991-7, Origen CS, Destino SAN CRISTOBAL, N° de Guía505420048474, los cuales una vez abierto se logro detectar que se trataba de lo siguiente; 01.-) Una caja elaborada en cartón de color marrón, donde se puede leer entre otras cosas las inscripciones OREO, contentivas en su interior de cuarenta (40) cajas de color blanco contentivas del medicamento AVASTIN 25mg/ml BEVACIZUMAB; 02.-) Una caja elaborada en cartón de color marrón, donde se puede leer entre otras cosas las inscripciones GALLETAS DE SODA, contentivas en su interior de treinta (30) cajas de color blanco contentivas del medicamento AVASTIN 25mg/ml BEVACIZUMAB, ante la situación irregular se recabaron ambas cajas debido a que guardan relación con la investigación, las guías firmadas por el primero de los mencionados, la factura emitida por la empresa por el costo del envío de dichos paquetes con las siguientes características; 01.- Una factura emitida por la empresa DOMESA, número de control 00-7131992, donde se puede leer entre otras las inscripciones CLIENTE V-10173222 WILMER ROA, de fecha 12/08/2016, SERV. EN DOMESA 2.156,25; sujeta mediante una grapa a una guía de servicio masivo, perteneciente a la empresa DOMESA signado con el número 505.420.048.474, donde se puede leer entre otras las inscripciones Origen AA54211010 CCS CARACAS-DISTRITO CAPITAL, Remitente SUMINISTROS TELION C.A J-309830131, 0412293952, DESTINATARIO WILMER ROA, V12632401, 04268301921; 02.- Una factura emitida por la empresa DOMESA, número de control 00-713193, donde se puede leer entre otras las inscripciones CLIENTE V-10173222 WILMER ROA, PAQUETE PLUS 7.629,42 sujeta mediante una grapa a una guía de servicio masivo, perteneciente a la empresa DOMESA signado con el número 505.420.048.188, donde se puede leer entre otras las inscripciones Origen AA54211010 CCS CARACAS-DISTRITO CAPITAL, Remitente SUMINISTROS TELION C.A J-309830131. 0412 2939522, destinatario LUISA HERNANDEZ, V-60421974, 0426 6423327, las cuales serán enviadas al Laboratorio Criminalístico de la Delegación Estadal Táchira, para sus respectivas experticias, una vez recabada la información y las evidencias, se procedió a decirles a los testigos que acompañaran hasta la sede policial para tomar declaraciones, los investigados refirieron que en la parte externa de tenían estacionados sus vehículos con las siguientes características: 01.- Un vehiculo clase automóvil, tipo SEDAN, marca CHEVROLETH, modelo OPTRA, color GRIS, año 2006, placas 01AD9RS, serial de carrocería 9GAJM52326B057840, serial del motor T18SED142290 propiedad de WILMER GUALDRON y 02.-) Un vehiculo clase MOTO, tipo PASEO, marca BERA, modelo BN157KMJE perteneciente a WILMER ROA, este mismo ciudadano participo que hay dos personas que figuran como contactos para que el prenombrado y su compañeros retiren las encomiendas, previo conocimiento del empleado de la empresa mencionado “BUDDY”, entre ellos un sujeto que se identifica como ALVARO GUYA, presuntamente ubicado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, con quien se comunica por medio del número 0414-4557187 y otro llamado MARIO FLORES, mediante el abonado 00573223887229 y se encuentra en la Ciudad de Cúcuta, República de Colombia, se le solicito el número de teléfono del ciudadano BUDDY VARELA, quien hacia espera en este despacho, entregando sin objeción su equipo telefónico, marca SAMSUNG, color GRIS, modelo SM-G800H/DS, serial IMEI (1), 355320060512699, serial IMEI (2), 355321060512697, serial número R51F80DJ3BM, provista de su batería de la misma marca, SIM CARD perteneciente a la empresa MOVISTAR, sin serial, desprovista de su batería de memoria Micro SD, signado con el número 0414-7121887, para efectuarle experticias correspondientes, así mismo se recabo el carnet que lo acredita como empleado de la empresa DOMESA, en el cual se lee su identificación, cargo operativo, valido hasta el 10/11/2017, tipo de sangre ORH positivo, cédula de identidad y N° de empleado 53284, siendo las dieciséis y cincuenta horas (16:50) , visto lo expuesto y las evidencias recabadas se procedió a notificarles a los ciudadanos WILMER ROA, WILMER GULDRON Y BUDY VARELA, que ha razón de las evidencias recuperadas quedaban detenidos, por incurrir en uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, quedando plenamente identificados como: 01.- WILMER ROA ALVAREZ, C.I.N.V-10.173.322, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE SAN CRISTÓBAL, ESTADO TÁCHIRA, DE 44 AÑOS DE EDAD, NACIDO EN 10/12/1971, SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO: PENSIONADO, RESIDENCIADO EN EL SECTOR EL MIRADOR, CALLE 45, CASA N°18, MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL, ESTADO TÁCHIRA, ; 02.- WILMER ALEXIS GUALDRON HORMIGA, C.I.N.V-11.500.421;DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE SAN CRISTÓBAL, ESTADO TÁCHIRA, DE 42 AÑOS DE EDAD, NACIDO EN 29/04/1974, SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO: TAXISTA, RESIDENCIADO EN EL SECTOR EL MIRADOR, VEREDA, CASA N°3-1, MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL, ESTADO TÁCHIRA, C.I.N.V-10.173.322; y 03.- BUDDY RICHARD VARELA ACEVEDO, C.I.N.V-16.231.384, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE TÁRIBA, ESTADO TÁCHIRA, DE 34 AÑOS DE EDAD, NACIDO EN 18/03/1982, SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO: T.S.U EN INFORMATICA, RESIDENCIADO EN LAS LOMAS, FINAL DE LA AVENIDA TACHIRA, CASA N°M-288, MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL, ESTADO TÁCHIRA; se verificaron a los ciudadanos mencionados ante el sistema S.I.P.O.L, arrojando el sistema que no presentaban ningún registro policial, con los datos aportados en la guía antes descrita y anexa a la presente con el nombre de LUSIA HERNANDEZ, cédula de identidad N°V-60421974, la cual no corresponde con la información registrada en el SAIME, una vez se realizo llamada telefónica ABG. MARIA ELCIRA BEJARANO, Fiscal Trigésima Cuarta del Ministerio Público de Guardia, así mismo a la ABG. Herly Quintero, Fiscal de Guardia de la Sal de Flagrancia del Ministerio Público, de esta circunscripción, para que tenga conocimiento de las actuaciones realizadas, previa coordinación de la ABG. EMMA CARIÑA PLAZA PIÑATE, fiscal Cuadragésimo Séptima del Área Metropolitana de Caracas, de igual forma guarda relación con la siguiente investigación, informando la Superioridad de las diligencias realizadas.”

DE LAS DECISIONES RECURRIDAS
En fecha 09 de noviembre de 2016, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
“(Omissis)

DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN

Vistos los argumentos explanados por la Representación Fiscal, y en torno a lo alegado por la defensa, éste Juzgador estima que en primer lugar, y a los fines de ejercer el correspondiente control judicial, que es preciso destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (03 de agosto del 2006, Pedro Rafael Rondón Haaz), ha dejado sentado lo siguiente:

(omissis)

Precisado lo anterior, y efectuado control material y formal sobre el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, este Tribunal considera que no existe de los fundamentos de la imputación elemento alguno que permita demostrar la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionados en el artículo 37 en concordancia con el articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Terrorismo, toda vez que de los elementos presentados por la propia Representación Fiscal, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se hace procedente admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Publico, desestimándose en razón que de los hechos se desprende que la calificación jurídica por el delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionados en el artículo 37 en concordancia con el articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Terrorismo. Y así se decide.

(Omissis)”.

De igual modo, en fecha 24 de octubre de 2016, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
“(omissis)
DE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA DE
PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Revisado y analizado como ha sido los escritos presentados por los Abogados DANIEL GERARDO PEREZ AVENDAÑO, CARLOS JULIO USECHE CARRERO Y NEIL ANTONIO VILLEGAS y HELMISAN BEIRUTI ROSALES, Defensores Privados, pasa a determinar este Juzgador, si en el presente caso existe o no, Peligro de Fuga o de obstaculización, en base a los siguientes razonamientos:

En primer lugar, los imputados BUDDY RICHARD VARELA ACEVEDO, WILMER ROA ALVAREZ y WILMER ALEXIS GUALDRON HORMIGA, tienen su residencia fija en el país y el asiento principal de sus negocios e intereses, por lo que es evidente el arraigo en el país, como se evidencia de las constancias de residencia consignadas al igual que las constancias de buena conducta de los imputados de autos.
En segundo lugar considera este Juzgador, en lo que respecta a la conducta predelictual de los imputados, de la revisión de las actuaciones cursantes en autos, se evidencia que los mismos, no presentan antecedentes policiales, ni penales.
Y tercero, tampoco existe peligro de obstaculización pues el Ministerio Publico ya concluyo la etapa de investigación, mal podría destruir, modificar o alterar los elementos de convicción; ni que influirá en testigos y expertos para la búsqueda de la verdad.
Observa este Tribunal que la jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos antes mencionados deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 44 el juzgamiento en libertad, excepto por las razones establecidas en la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.
Dicha norma constitucional, es desarrollada procesalmente en los artículos 9 y 229 de la Norma Adjetiva Penal, señalando que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso. Así mismo, el legislador ha establecido que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es excepcional, y sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; ello en atención al principio de subsidiariedad que contempla el referido artículo 229.
Igualmente estima este Juzgador que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 49 ordinal 2° y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 8º, plantean el Principio de Afirmación y/o presunción de la Inocencia, principio este que debe ser mantenido hasta que exista un sentencia condenatoria en contra de una persona, estimando así mismo que, si bien cualesquier decisión en este sentido debe ajustarse a los principios y garantías previstos, tanto en el texto constitucional como en la norma adjetiva penal, resulta necesario ponderar y apreciar el criterio de proporcionalidad que debe guardar cualquier medida de coerción personal y la correspondiente sustitutiva si el caso fuere, siempre estimando la gravedad del hecho que se trate, el bien jurídico tutelado y el resultado desde el punto de vista social que haya generado la conducta de quien se presume ha sido su autor.
Así mismo el artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que: “El Tribunal ordenará lo necesario para garantizar el cumplimiento de las medidas a que se refiere el artículo 242. En ningún caso se utilizarán estas medidas desnaturalizando su finalidad, o se impondrán otras cuyo cumplimiento sea imposible. En especial, se evitará la imposición de una caución económica cuando el estado de pobreza o la carencia de medios del imputado o imputada impidan la prestación”. Lo que significa que si bien, el tribunal debe imponer medios que garanticen el cumplimiento de las mismas éstas deben ser de posible cumplimiento, Aunado a lo anteriormente expuesto, considera el Tribunal que en la presente causa no existe peligro de fuga, ni de obstaculización, pues el imputado ha manifestado su voluntad de someterse al proceso.
En el caso que nos ocupa debe este Juzgador revisar los fundamentos constitucionales y leyes especiales a objeto de verificar la procedencia o no de la imposición de una Medida Privativa de Libertad; siendo así este Tribunal observa:
Establece el ordenamiento jurídico venezolano en el artículo 2 de la Constitución Nacional como valores superiores entre otros la libertad, la justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; el artículo 44.1 de la Constitución Nacional, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio del proceso penal venezolano de que todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad en juicio oral y público debe presumirse inocente, dicho principio también lo consagra el artículo, 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que textualmente dice “Toda persona acusada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

El artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.”

Asimismo, se establece también como principio en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal la Afirmación de Libertad, donde se regula como excepcional la privación de libertad o su ejercicio, en concordancia con lo establecido en el artículo 229 Ejusdem; así como que en lo que se refiere a la privación de libertad será interpretada restrictivamente, así lo establece también los artículos 247 y 233 (encabezamiento) del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, este Tribunal considera que si bien es cierto se Califico la Flagrancia por el delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; no es menos cierto que las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, sin embargo, la protección del derecho de los imputados BUDDY RICHARD VARELA ACEVEDO, WILMER ROA ALVAREZ y WILMER ALEXIS GUALDRON HORMIGA, a la libertad y de ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debería significar el absoluto abandono de otros mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

Omissis)

En consecuencia es por lo que se hace procedente decretar con lugar, tal solicitud de la defensa, y lo procedente es Revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado BUDDY RICHARD VARELA ACEVEDO, WILMER ROA ALVAREZ y WILMER ALEXIS GUALDRON HORMIGA, decretada en fecha 15/08/2016 por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal y en su lugar el imponerle al mismo, de una Medida de Coerción Personal Menos Gravosa a fin de asegurar las resultas del proceso, en el entendido de que su fin último es la búsqueda de la verdad y la realización de la Justicia, medida esta que tomando en cuenta el Principio de Proporcionalidad, estaría dada en la obligación del cumplimiento de las obligaciones contempladas en las modalidades señalada en los numerales 3° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, 2).- Obligación de someterse al proceso, 3).- No incurrir en nuevos hechos punibles; 4).- obligación de asistir a la audiencia preliminar el dia 27 de octubre de 2016 a las 11.50 AM, Así se decide.

En consecuencia este TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA; ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECIDE:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, impuesta al imputado BUDDY RICHARD VARELA ACEVEDO, WILMER ROA ALVAREZ y WILMER ALEXIS GUALDRON HORMIGA, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sustituyéndola por el cumplimiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, todo de conformidad con las obligaciones contempladas en las modalidades señaladas en los numerales 3° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, 2).- Obligación de someterse al proceso, 3).- No incurrir en nuevos hechos punibles; 4).- obligación de asistir a la audiencia preliminar el dia 27 de octubre de 2016 a las 11.50 am, Déjese copia de la presente decisión para los archivos de este Tribunal. Notifíquese a las partes y a los imputados. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación, líbrese traslado a los imputados.
(omissis)”

DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS
En fecha 16 de noviembre del año 2016, los abogados Marelvis Mejía Molina y José Enrique López Olaves, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación señalando lo siguiente:
“(Omissis)
En razón de lo expuesto en el aparte anterior, considera que tal decisión no es ajustada a derecho, ya que la actividad que debe realizar el Juez de Control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad esta fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos dicutidos en el proceso, por ser la fase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba, corresponden al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; siendo necesarios estos que comprometen la responsabilidad en claros y directos elementos de convicción existentes en contra de los imputados del hecho antes mencionados como autores de tal delito antes descrito, aunado al hecho que estamos en presencia de delitos que afectan a los bienes y servicios públicos y que atentan al derecho de la salud, propiedad del Estado Venezolano.
(omissis)
Por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas antes expuestas, considera quien aquí recurrimos con el debido respeto al juzgador, que el hecho de la desestimación que se hizo en audiencia preliminar del Delito de Asociación para delinquir constituye un gravamen irreparable, por cuanto en la oportunidad procesal que el Ministerio Público hizo alusión a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, la calificación jurídica correspondiente subsunción lógica; en respeto al Principio de Sustantividad Penal, y luego de realizada la audiencia y la desestimación que hizo el Juez de este delito opera en consecuencia el Principio de la Prohibición de Doble Persecución al preceptuar: (…). La desestimación de este delito considera esta Representación Fiscal favorece la impunidad del mismo, por cuanto el Ministerio Público aún cuando conserva la fortaleza de los elementos de convicción reflejados en las actuaciones procesales, se encuentra impedido de formular acusación por este delito en la debida oportunidad procesal.

IV
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, solicito a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente Recurso de Apelación, por llenar los extremos de Ley; y como solución a la situación planteada en este escrito se REVOQUE la decisión impugnada en CONSECUENCIA se ordene celebrar nuevamente audiencia preliminar en la presente causa, en un Tribunal distinto al que ya se pronunció y que se ACUERDE la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados BUDDY RICHARD VARELA ACEVEDO, WILMER ROA ALVAREZ y WILMER GUALDRON HORMIDA quienes actualmente fueron acusados por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano y se acuerde en consecuencia su inmediata privación judicial de Libertad para todos los imputados antes mencionados.
(Omissis)”.

En fecha 01 de noviembre de 2016, los abogados Marelvis Mejía Molina y José Enrique López Olaves, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación señalando lo siguiente:

“(Omissis)
En razón de lo expuesto en el aparte anterior, y luego de analizar lo resuelto por el Juzgador, esta Representación Fiscal considera que tal decisión es contradictoria, toda vez que los delitos sobre el cual califica la flagrancia corresponden a los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ya cursa en el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Séptima, siendo pertinente establecer una vinculación con todos los medios probatorios activos y pasivos ofrecidos en el escrito acusatorio entre los imputados y los hechos investigados en su oportunidad, siendo necesarios estos que comprometen la responsabilidad en claros y directos elementos de convicción existentes en contra de los imputados del hecho como autores de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que no han variado las circunstancias de su aprehensión, poniendo en peligro el resultado de este proceso y la verdad de los hechos, pues con el otorgamiento de la Medida Cautelar acordada, están perfectamente dadas todas las condiciones para que obstaculicen el proceso para evadir la Justicia, aunado al hecho que estamos en presencia de delitos que afectan a los bienes y servicios públicos y que atentan al derecho de la salud, propiedad del Estado Venezolano como lo son el APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, considerando que lo procedente era MANTENER LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al menos hasta la celebración de la Audiencia Preliminar para debatir indiscutible e inequívocamente la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas presentadas por las partes del proceso, materias sobre la cual el juez de Primera Instancia en Funciones de Control tiene pleno control material en base de la competencia para la valoración y decisión, es decir, si esas pruebas ofrecidas guardan relación con el hecho y si las mismas son necesarias para su probanza, ya que por lo contrario se estaría violando por completo la gravedad de los delitos y el daño social causado con la conducta desplegada por los imputados y consecuencialmente generar la posibilidad de que quede ilusoria la acción penal ejercida por el Ministerio Público; siendo lo procedente el aseguramiento del imputado.
IV
PETITORIO
En este orden de ideas, se evidencia que ha sido vulnerada claramente las reglas que rige o caracteriza lo concerniente a las medidas de coerción personal que se dictan dentro del Proceso Penal Venezolano vigente atendiendo a lo evidenta al acordar medida cautelar sustitutiva a los imputados, ello en lugar de mantener la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad que recaía en contra de estos, ya que hay suficientes señalamientos tanto lógicos como jurídicos ya plasmados en el Escrito Acusatorio presentado, a lo más claros y resultantes en la cual la Juez no tomo en cuenta al conceder a los imputados de autos una Medidas menos gravosa (cautelar) a los fines de que este Tribunal Superior de Alzada como lo es la Sala de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira declare con LUGAR el presente Recurso de Apelación de Autos por llenar los extremos de Ley y a la solución a la situación planteada en este escrito se REVOQUE la decisión dictada en fecha 24-10-2016 referente al otorgamiento de la medida cautelar otorgada a favor de los imputados BUDDY RICHARD VARELA ACEVEDO, WILMER ROA ALVAREZ y WILMER ALEXIS GUALDRON HORMIGA, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano y se acuerde en consecuencia su inmediata privación judicial de Libertad para todos los imputados antes mencionados.
(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.- Respecto al Recurso de Apelación 1-Aa-SP21-R-2016-000553

La parte recurrente procede a interponer recurso de apelación, de conformidad con el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 09 de noviembre del año 2016, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre diversos aspectos procesales, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez, por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, desestimando la calificación jurídica por la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; condenó por el procedimiento especial de admisión de hechos a los imputados Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez, a cumplir la pena de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión-n; de igual modo decretó apertura a juicio oral y público al ciudadano Buddy Richard Varela Acevedo, y para concluir, mantuvo en todos sus efectos la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad.

Denunciando que el fallo proferido por la Juzgadora de Primera Instancia se encuentra viciado, y fundamenta su argumento, conforme lo establecido en el artículo 439, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen que las decisiones son recurribles cuando: “Causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”.

Quienes aquí deciden a los efectos de su pronunciamiento, proceden a realizar las siguientes consideraciones:

Primero: La parte impugnante refiere inicialmente, que: “…El Tribunal recurrido al momento de realizar el control judicial sobre el acto conclusivo, fue más allá de sus facultades, causando al la representación fiscal un gravamen irreparable…”

Que “…la actividad del Juez debe estar limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, licitas, necesarias y pertinentes, ya que la actividad realizada por el Juzgador estuvo fuera del ámbito de sus competencia…”

Que “…la desestimación del delito de Asociación para Delinquir no se ajusta a la realidad de los hechos, por cuanto los elementos de convicción encuadran de manera lógica con la norma que regula la materia”

Concluye el recurrente indicando que “…solicito a la Corte de Apelaciones que se declare con lugar el presente recurso por llenar los extremos de Ley, y como solución a la situación planteada en este escrito se revoque la decisión impugnada, en consecuencia se ordene celebrar nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa, en un Tribunal distinto al que ya se pronunció y de igual modo se acuerde la privación judicial preventiva de la libertad a los imputados Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez …”

Se advierte que como preámbulo en su recurso, el apelante hace referencia a la disconformidad que existe por la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, generando a su entender un gravamen irreparable para la representación fiscal, razón por la cual se desprende la necesidad de indicar a modo ilustrativo, las generalidades respecto al “Gravamen Irreparable”.

Respecto a este punto, el doctrinario Guillermo Cabanellas de Torres, señala lo siguiente, en su obra Diccionario Jurídico, pag. 176,: “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture)”

En relación a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de abril de 2011, señala: “Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva”.

De la doctrina y jurisprudencia transcritas con anterioridad se desprende la necesidad de determinar si el fallo recurrido, genera el gravamen irreparable argumentado por la parte recurrente, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

Segundo: El apelante impugna el auto, señalando que el Juez de Primera Instancia, invadió el ámbito de competencia del Juez de Juicio al desestimar el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Es pertinente para esta Sala, hacer alusión a las funciones que tiene el Juez de Control durante la Fase Intermedia del proceso penal, que tiene por finalidad esencial lograr la depuración del proceso, comunicar al imputado sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez competente ejerza el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como una etapa de profilaxis procesal a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones desacertadas.

Es así como, en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez competente ejercerá el debido control sobre el acto conclusivo, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia el filtro, por el que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para esta fase, es a quien le corresponde ejercer el control efectivo; formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal, tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir; una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria.

Debe destacarse que, en esta fase se debe apreciar con claridad la materialización del control de la acusación, tanto en su aspecto formal como material, ya que en ella se lleva a cabo el análisis que dará luces para admitir o no la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.
Al respecto, es prudente mencionar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 119, de fecha 31 de marzo de 2009, que establece lo siguiente:
“…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno…”.
De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, por lo que es menester mencionar lo referido en la en sentencia N° 634, de fecha 21 de abril de 2008, la cual señala lo siguiente en cuanto al control formal:

“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.

Por otra parte, y de igual importancia, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado lo siguiente:
“El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria”

En concordancia con lo anterior, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro del desenvolvimiento libre del proceso, sin la existencia de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.
En este sentido, es relevante mencionar lo establecido en la mencionada Norma Penal Adjetiva:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación deel o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la 0víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”(Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

De allí, es necesario que exista por parte del Juez competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, lo que procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 1303, de fecha 20 de junio de 2005, en Sala Constitucional, dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.
La función del Juez de Control durante la fase intermedia, no se limita a realizar una superficial revisión del acto conclusivo, entendiendo que, dicha actividad depurativa y de vital importancia demarca el porvenir del proceso penal, por tal motivo la labor del Juzgador no es de sencillo cumplimiento, a tal efecto y con la necesidad de acreditar el correcto proceder, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

Tercero: En atención a la denuncia realizada por parte del recurrente, respecto a las extralimitaciones del Juzgador, durante el control judicial realizado al acto conclusivo, y previa revisión del fallo recurrido, estima prudente citar el punto específico que genera la disconformidad al impugnante:

“(Omissis)
Precisado lo anterior, y efectuado control material y formal sobre el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, este Tribunal considera que no existe de los fundamentos de la imputación elemento alguno que permita demostrar la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionados en el artículo 37 en concordancia con el articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Terrorismo, toda vez que de los elementos presentados por la propia Representación Fiscal, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se hace procedente admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Publico, desestimándose en razón que de los hechos se desprende que la calificación jurídica por el delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionados en el artículo 37 en concordancia con el articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Terrorismo. Y así se decide.

(Omissis)”

De la revisión del auto recurrido, y en correspondencia con los fundamentos preceptuados en la presente decisión, se debe indicar de manera respetuosa, que el Tribunal de Primera Instancia, no invadió el ámbito e competencia del Juzgador de Juicio, por cuanto la labor desempeñada durante la celebración de la audiencia preliminar es propia de su competencia funcional –Juez de Control-.

Sin embargo, posterior a la revisión del fallo atacado, concretamente, del punto referente a la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, observan las Juzgadoras de esta Corte, que la fundamentación plasmada por el Juez recurrido, es indudablemente insuficiente.

Al realizar la desestimación del delito preceptuado, el Juzgador A quo, se restringió a indicar que “…en razón de los hechos se desprende que no es adecuada la calificación jurídica por el delito de Asociación para Delinquir…”. No señalando, los motivos por los cuales se aparta de la calificación jurídica plasmada en el escrito acusatorio, concibiendo quienes aquí deciden que, el correcto proceder por parte del Juez recurrido, debió ser indicar qué circunstancias de hecho no encuadraban en la norma sustantiva que tipifica dicho hecho punible, -Asociación para Delinquir-. Procediendo a realizar una relación lógica de los sujetos activos y pasivos del tipo penal; los verbos rectores; bien jurídico afectado y momento de consumación del mismo; para que posteriormente pudiera motivar de manera suficiente la desestimación del delito.

En el presente caso, el hecho punible acusado, se corresponde con el delito de de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dichos preceptos indican lo siguiente:

Definiciones

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

Asociación

Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.

Delincuencia organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

El Tribunal de Primera Instancia tiene del deber de plasmar en su decisión la revisión de la norma sustantiva, elemento este, que no se encuentra en la cimentación del fallo recurrido. De igual modo, corresponde a la función del Juzgador de Control, llevar a cabo el razonamiento referente al estudio del tipo penal acusado, debiendo indicar en el caso concreto que, para que pueda quedar acreditado el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, deben existir o concurrir cuatro supuestos, en principio que existan tres o mas personas, que el ánimo y asociación deben girar en torno a la intención de cometer delitos en delincuencia organizada. Asimismo, debe existir un beneficio económico bien para si, o bien para un tercero, y por ultimo, debe quedar acreditado y demostrado que este presunto grupo de delincuencia organizada se hubiere reunido o hubiere planificado la comisión del delito con anterioridad a la existencia de los hechos.

Así, es deber destacar la importancia de realizar una motivación suficiente de los autos emitidos, máxime en la etapa procesal en que se encuentra el presente proceso penal; por tal motivo es inminente recordar la necesidad de la motivación de las decisiones como garantía judicial, dentro de las garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución Nacional, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: a) que las sentencias sean suficientemente motivadas y b) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva a este principio constitucional.

La motivación del fallo, impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones de las partes, pues lo contrario implicaría que las mismas, no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el Juzgador para dictar su decisión y con ello, se restringiría el derecho al debido proceso.

Advierte este Tribunal Colegiado, como se indicó anteriormente, que dicho fallo carece de motivación, desestimando el tipo penal de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin la fundamentación suficiente. Observando quienes aquí deciden, y en atención a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico procesal Penal, que toda decisión debe ser fundada, siendo el correcto proceder por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, haber realizado una operación y relación lógica, acreditando que los hechos se circunscriban de manera precisa dentro del tipo penal acusado por el Ministerio Público.

Como corolario de lo expuesto, el Máximo Tribunal de la República, en su Sala de Casación Penal, decisión N° 305 de Fecha 02 de agosto del año 2011, faculta de manera excepcional a las Instancias Superiores, que revisan una decisión de un Tribunal inferior, para decretar la nulidad absoluta de lo actuado, en los casos en que se observe una evidente lesión al debido proceso. Indicando lo siguiente:

“…Por otra Parte, en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso…”.

Por su parte, el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere que aquellos actos cumplidos, en los que se vulnere el ordenamiento jurídico venezolano, bajo ningún motivo tendrán efecto, siempre y cuando no se hayan subsanado o convalidado. Surgiendo como efecto, de esa nulidad la disposición contemplada en el encabezamiento del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
“Art. 180. Los efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.”

Así las cosas, el efecto de la nulidad procesal, es precisamente dejar sin efecto el acto defectuoso; no obstante, se pudiera extender más allá, cuando estos, afecten diversas actuaciones ejecutadas correctamente, pero que son una consecuencia del acto viciado. Respecto a ello, debemos tener claro que no necesariamente englobará todos los actos consumados con posterioridad al viciado, sino sólo aquellos que estén conectados con aquel anulado. Es así como, una vez que un acto procesal se declara nulo, este pierde eficacia dentro del proceso, privándose de los efectos que normalmente debía producir, así como también los efectos de los actos que de él dependían -efectos extensivos-.
Ahora bien, habiendo advertido la contravención a la tutela judicial efectiva, y el debido proceso consagrados en la Constitución Nacional, en el proceso bajo estudio, y como consecuencia de lo señalado con anterioridad, esta Sala, amparada en el deber insoslayable de procurar el debido desarrollo del proceso, habiendo observado que el Juzgador de Primera Instancia no motivó de manera suficiente su fallo, en cuanto a la desestimación del tipo penal de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se estima prudente indicar que, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-000553, interpuesto por los abogados Marelvis Mejía Molina y José Enrique López Olaves, en su carácter de Fiscal Auxiliar e Interino Trigésimo, adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público;
A tal efecto se anula la decisión dictada en fecha 09 de noviembre del año 2016, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre diversos aspectos procesales, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez, por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, desestimando la calificación jurídica por la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; condenó por el procedimiento especial de admisión de hechos a los imputados Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez, a cumplir la pena de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión-n; de igual modo decretó apertura a juicio oral y público al ciudadano Buddy Richard Varela Acevedo, y para concluir, mantuvo en todos sus efectos la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad.

Del mimo modo, en amparo a los preceptos constitucionales como son; la tutela judicial efectiva y el debido proceso –artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional-, y respetando la intención del legislador contenida en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de la misma competencia y categoría para que dicte nueva decisión, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se ordena dejar sin efectos jurídicos, todos los actos procesales conexos, realizados con posterioridad a la publicación de la decisión aquí anulada, debiendo indicar que la presente decisión contempla el efecto extensivo señalado en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

.- Respecto al Recurso de Apelación 1-Aa-SP21-R-2016-000525

La parte recurrente procede a interponer recurso de apelación, de conformidad con el artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión publicada en fecha 24 de Octubre de 2016, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial penal, mediante la cual, declaró con lugar la solicitud de revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los ciudadanos Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Roa Álvarez y Wilmer Alexis Gualdron Hormiga, por la comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sustituyéndola por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, consistente en las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, 2).- Obligación de someterse al proceso, 3).- No incurrir en nuevos hechos punibles; 4).- obligación de asistir a la audiencia preliminar el día 27 de octubre de 2016 a las 11.50 am.

Denunciando que el fallo proferido por la Juzgadora de Primera Instancia se encuentra viciado, fundamentando su argumento, conforme lo establecido en el artículo 439, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las decisiones son recurribles cuando: “Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.”. Quienes aquí deciden, a los efectos de su pronunciamiento, proceden a realizar las siguientes consideraciones:

Primero: El impugnante refiere inicialmente, que: “…la decisión del juez de Primera Instancia es contradictoria, agregando que para el momento de la decisión que sustituyó la medida de privación judicial preventiva de la libertad, ya se había presentado el escrito acusatorio con la solicitud de enjuiciamiento por los tipos penales de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, desestimando la calificación jurídica por la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”

Que: “…los delitos plasmados en el escrito acusatorio, causan grave daño a la sociedad, atentan contra el derecho a la salud, así como grave daño a los bienes y servicios públicos…”

Que: “…para el momento de otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad a los imputados de autos, no variaron las circunstancias que determinaron al Juzgador a dictar la privación judicial durante la audiencia de presentación de detenido y calificación de flagrancia…”

Concluyen la parte recurrente, indicando que: “…solicita sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia sea revocada la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia…”

Como preámbulo en su recurso, el apelante hace referencia a la disconformidad que existe por la decisión dictada en sustitución de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por una medida cautelar menos gravosa, por parte del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de octubre del año 2016.

De las denuncias plasmadas con anterioridad se desprende la necesidad de determinar si el fallo recurrido, se encuentra inmerso en los vicios enunciados por la parte recurrente, para lo cual se deben realizar las siguientes consideraciones:

Segundo: Para el presente caso, estima prudente esta Alzada, señalar el criterio reiterado, respecto a la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución Nacional, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De esta forma, esta Corte de Apelaciones hace referencia al criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en Sentencia Nº 099, de fecha 11 de febrero de 2000, mediante el cual expresa:

“en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265”, ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 304, de fecha 28 de julio de 2008, manifestó su criterio considerando:

“Hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”

Ahora bien, esta Alzada considera que el Código Orgánico Procesal, acoge el Principio del estado de libertad, considerando la privación de libertad como una excepción. En este sentido, quienes aquí deciden advierten que la medida de coerción debe atender a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida; considerando además que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.

En relación a lo anterior, aun cuando en Principio la Libertad Personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos por el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual forma, el Máximo Tribunal de la República ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso; esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Reafirmando esta Alzada, la responsabilidad del Juez de Primera Instancia, de razonar debidamente la decisión, mediante la cual decreta una medida de coerción personal en casos excepcionales en que, no se evidencia otra opción que aplicar la medida extrema de coerción al imputado, obedeciendo a razones fundamentadas, esto con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal.

En caso de la aplicación de la medida de coerción personal, debe ser dictada luego de evaluarse la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado, en observancia a los extremos de Ley a que se refiere artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicha resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1, del artículo 44 de la Constitución Nacional, y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. Habiendo observado que la disconformidad del recurrente se circunscribe a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por una medida cautelar, las Juzgadoras de esta Sala proceden a realizar las siguientes observaciones:

Tercero: Del estudio de la decisión recurrida, evaluando la entidad del delito cometido, y en observancia a los extremos de Ley a que se refieren los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el fallo publicado en fecha 24 de Octubre de 2016, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial penal, mediante la cual, declaró con lugar la solicitud de revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los ciudadanos Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Roa Álvarez y Wilmer Alexis Gualdron Hormiga, esta Alzada observa que la Juzgadora al proceder a otorgar la medida menos gravosa, procedió a señalar:
“Omissis

Así pues al no configurarse el “peligro de fuga u obstaculización”, con base a lo antes expuesto, considerando que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta prescrita, e igualmente hasta los momentos se le debe garantizar la Presunción de Inocencia al imputado de autos y en aras de exaltar uno de los principios orientadores que rigen en esta materia nuestra norma adjetiva penal, como lo es la afirmación de libertad, consagrado en el articulo 9 ejusdem; y sin aras de perjudicar el desarrollo del presente proceso; es por lo que se hace factible decretar una Medida de Coerción Personal de Privación de Libertad; menos gravosa, partiendo del criterio de que las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad, también son consideradas por su finalidad y propósito como Medidas de Coerción Personal, en todo caso restrictivas de la libertad, por cuanto limitan la Libertad de Acción y someten al Proceso Penal a una persona determinada, y son totalmente diferentes a la Libertad Plena y sin condiciones de ninguna naturaleza, otorgada por parte de un Tribunal

Omissis”
Del extracto anteriormente transcrito se observa, que el Jurisdicente al momento de realizar el estudio de los extremos establecidos en la norma adjetiva penal, indicó que para el momento de la solicitud de sustitución de la medida extrema de coerción, los elementos que llevaron a decretar la misma, variaron, haciendo procedente dicha sustitución.
De seguidas, el A quo procedió desestimar el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad; iniciando con el primero de los mencionados, sobre el cual argumentó que: “…Considera el Tribunal que en la presente causa no existe peligro de fuga, ni de obstaculización, pues el imputado ha manifestado su voluntad de someterse al proceso.”
Sobre lo anterior, esta Alzada estima prudente indicar, que el Tribunal recurrido no refirió en qué consisten las circunstancias nuevas en razón de las cuales decretó la medida cautelar sustitutiva; por el contrario se observa que el juez de Primera Instancia se limitó a transcribir un conjunto de normas relativas al juzgamiento en libertad, pactos y convenios internacionales, sin fundamentar de manera suficiente lo relativo a la variabilidad de elementos, o al peligro de fuga por parte de los acusados.
Como fundamento de lo anterior, es necesario citar el contenido del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 237. Peligro de Fuga. (…).
(Omissis)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. (…)”.

Así, para poder determinar el peligro de fuga debe tomarse en cuenta las penas superiores a los diez (10) años, de esta forma, al momento de estudiar las medidas de coerción personal debe considerarse la proporcionalidad en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer en el caso particular objeto de estudio.

En el caso sub iudice, debe tenerse presente que los delitos endilgados a los acusados, son Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, desestimando la calificación jurídica por la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Siendo la pena a imponer para el primero de ellos, de tres (03) a cinco (05) años de prisión, y para el segundo de seis (06) a diez (10) años de prisión. Observando quiénes aquí deciden que para decidir, el Juez de Primera Instancia no tomó en cuneta la entidad de los delitos, ni la proporcionalidad respecto al daño causado por la comisión de los mismos, simplemente expuso de manera superficial que los acusados manifestaron la voluntad de someterse al proceso, desvirtuando a su entender el peligro de fuga y obstaculización en al presente causa.
En este sentido, ha señalado esta Alzada que el Juzgador, no puede con ligereza, conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sino cuando los supuestos que motivan tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado observada durante el proceso penal, teniendo en cuenta que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.
Con base en lo anterior, en criterio de esta Alzada la Juzgadora de la recurrida no cumplió a cabalidad con la actividad jurisdiccional necesaria para la revisión y sustitución de la medida de coerción personal que pesaba sobre los acusados Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez, al no haber realizado la debida ponderación entre las circunstancias que concurren en el caso de autos, así como la verificación de la mutación o variación de las circunstancias que inicialmente fueron consideradas por el mismo para la imposición de la prisión preventiva.

En consecuencia, debe concluirse que le asiste razón al recurrente, debiéndose declararse con lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-000525, interpuesto por los abogados Marelvis Mejía Molina y José Enrique López Olaves, en su carácter de Fiscal Auxiliar e Interino Trigésimo, adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público.

Revocándose la decisión publicada en fecha 24 de Octubre de 2016, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial penal, mediante la cual, declaró con lugar la solicitud de revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los ciudadanos Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Roa Álvarez y Wilmer Alexis Gualdron Hormiga, por la comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sustituyéndola por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, consistente de las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, 2).- Obligación de someterse al proceso, 3).- No incurrir en nuevos hechos punibles; 4).- obligación de asistir a la audiencia preliminar el dia 27 de octubre de 2016 a las 11.50 am.

De igual modo se ordena, se mantenga con todos sus efectos la decisión de fecha 15 de agosto del año 2016, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez. Ordenando al Juez A quo, pronunciarse respecto a la petición realizada por el Ministerio Público, referente a la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad, respecto a los acusados de autos. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-000553, interpuesto por los abogados Marelvis Mejía Molina y José Enrique López Olaves, en su carácter de Fiscal Auxiliar e Interino Trigésimo, adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público.

SEGUNDO: Se anula la decisión dictada en fecha 09 de noviembre del año 2016, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre diversos aspectos procesales, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez, por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, desestimando la calificación jurídica por la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; condenó por el procedimiento especial de admisión de hechos a los imputados Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez, a cumplir la pena de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión-n; de igual modo decretó apertura a juicio oral y público al ciudadano Buddy Richard Varela Acevedo, y para concluir, mantuvo en todos sus efectos la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad.

TERCERO: Se ordena, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de la misma competencia y categoría para que dicte nueva decisión, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ordena dejar sin efectos jurídicos, todos los actos procesales conexos, realizados con posterioridad a la publicación de la decisión aquí anulada, debiendo indicar que la presente decisión contempla el efecto extensivo señalado en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Declara con lugar, el recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-000525, interpuesto por los abogados Marelvis Mejía Molina y José Enrique López Olaves, en su carácter de Fiscal Auxiliar e Interino Trigésimo, adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público.

QUINTO: Se revoca la decisión publicada en fecha 24 de Octubre de 2016, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial penal, mediante la cual, declaró con lugar la solicitud de revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los ciudadanos Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Roa Álvarez y Wilmer Alexis Gualdron Hormiga, por la comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sustituyéndola por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, consistente de las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, 2).- Obligación de someterse al proceso, 3).- No incurrir en nuevos hechos punibles; 4).- obligación de asistir a la audiencia preliminar el dia 27 de octubre de 2016 a las 11.50 am.

SEXTO: Se mantiene con todos sus efectos la decisión de fecha 15 de agosto del año 2016, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Buddy Richard Varela Acevedo, Wilmer Alexis Gualdron Hormiga y Wilmer Roa Álvarez. Ordenando al Juez A quo, pronunciarse respecto a la petición realizada por el Ministerio Público, referente a la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad, respecto a los acusados de autos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte Superior,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta-Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernandez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-
1-Aa-SP21-R-2016-000553/000525/NIC.-