REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA DEMANDANTES: Ciudadanos JOSE GREGORIO GONZALEZ y ANA RAMIREZ DE GONZALEZ, titulares de la cédula de identidad N° V-5.029.722 y V-5. 716.443, respectivamente. Apoderado de los Demandantes: Abogado José Janer Díaz Martínez, inscrito ante el IPSA bajo el N° 44.307. DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA PERALTA C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 84, Tomo 7-A, de fecha 31-05-2005, cuya última modificación quedó protocolizada ante la referida oficina d bajo el N° 59, Tomo 12-A RM 445, de fecha 09-07-2009, RIF N° J-31350623-0, representada por su Presidente, José Rafael Peralta Lugo. Defensor Ad litem de la parte Demandada: Abogado Noé Baldomero Mora Carrero, inscrito ante el IPSA bajo el N° 157.263. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Apelación de la decisión dictada en fecha 16-07-2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de esta Circunscripción Judicial). En fecha 15-10-2018, se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 9024, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 13-08-2018, por el abogado José Janer Díaz Martínez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 16-07-2018. En la misma fecha 15-10-2018 de recibo este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente. Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado. Libelo de demanda presentado para distribución en fecha 13-12-2017, por los ciudadanos José Gregorio González y Ana Willerma Ramírez de González, asistidos de abogado, en el que procedieron a demandar a la Sociedad Mercantil “Constructora Peralta C.A., en su condición de empresa contratante, en la persona de su Presidente José Rafael Peralta Lugo, para que conviniera en dar cumplimiento al contrato privado de Opción a Compra, contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 25-08-2009, o a ello sea condenada en la definitiva por el Tribunal: 1- A cumplir la entrega del inmueble consistente en una vivienda signada con el N° 14, dentro de los planos de parcelamiento, ubicada en un lote de terreno propio en la vereda Pirineos, Avenida Principal de Pueblo Nuevo, en el Conjunto Residencial Roca del Este, San Cristóbal, Estado Táchira, propiedad de la demandada, con un área de construcción de 131 m2, distribuidas en 02 plantas: La primera planta: 02 puestos de estacionamiento abierto, puerta de entrada principal, sala comedor, cocina con barra, baño social, oficios y patio, escaleras de acceso al segundo nivel; La segunda planta: 01 habitación principal con su baño privado, balcón, 02 habitaciones sencillas con sus respectivas ventanas, baño auxiliar con ducha y un pasillo interno que comunica a las habitaciones; además la unidad de vivienda N° 14, debería ser entregada con acabados y materiales de primera, servicio de Internet, TV cable, circuito cerrado de TV, instalaciones internas de aires acondicionados, red interna de electricidad, TV cable, Internet y telefonía fija, aducciones de aguas blancas y negras, drenajes, puntos de toma corriente y apagadores, Internet, TV cable y circuito cerrado de TV, de lámparas en techo y pared, ventanas panorámicas, dentro del urbanismo “Roca del Este”, el cual esta sobre un área de 2.366,81 metros; comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: Norte: Con terrenos que son o fueron de Fernando Belandria, en la actualidad Casa Quinta mide 31,86 metros, en línea quebrada; Sur: Con callejuela Pública peatonal, mide 47,94 metros y con construcción existente, mide 8,29 metros; Este: Con propiedad que es o fue de Fernando Belandria, mide 60,30 metros; Oeste: Con calle Principal, hoy Vereda Pirineos, mide 47,03 metros, el cual constaría de 19 Unidades de Vivienda en conjunto (Casas Quintas), con casilla de vigilancia, portón eléctrico, área social para adultos, área social para niños, áreas verdes, calles, aceras y brocales internas, puestos de visitantes, alumbrado interno en las áreas comunes; servicios por tubería de aguas blancas, electricidad, telefonía, aguas negras y gas a granel, Internet y circuito cerrado de televisión, planta eléctrica para las áreas comunes. 2- A que hicieran entrega de la copia fotostática del documento definitivo de venta, puesto que dicho documento contiene las características de dicho urbanismo, la descripción de la unidad de vivienda N° 14, su ubicación, el área de construcción linderos y medidas y demás características y determinaciones del inmueble, porcentaje de condominio; datos de registro como el documento original que servirá de base para la elaboración del documento definitivo de venta, que debía ser registrado al momento de culminación de la obra, tal y como se había comprometido el vendedor, demandado; 3-Que hiciera entrega de la solvencia tipo A para la venta de la vivienda N° 14, la solvencia del pago por transacción inmobiliaria, cédula catastral y croquis de ubicación de la unidad de vivienda N° 14 dada en venta, notificación al SENIAT, requisitos éstos que a su decir, debían ser suministrados por el vendedor a los fines de que los compradores pudiesen realizar las gestiones o tramites por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito de San Cristóbal, Estado Táchira; 4-Por cuanto del documento mismo de opción a compra se desprende que existe un saldo restante para el pago definitivo del precio de venta, es decir, la cantidad de Bs. 300.000,00, el cual debería ser pagado al momento de la entrega del inmueble, se comprometieron a consignar ante el Tribunal por diligencia dicho monto en cheque de gerencia a nombre del vendedor “Constructora Peralta C.A.”, para que una vez, se hiera la entrega material de la vivienda por ante ese despacho, se autorice al vendedor al retiro de la cantidad restante del precio acordado. Solicitaron sea aperturaza una cuenta bancaria a favor del vendedor, y que una vez materializada la consignación, se procediera a notificar a la parte demandada en la persona de su presidente José Rafael Peralta Lugo, a los fines de que el mismo tenga conocimiento de lo peticionado; 5-Que en caso de que la demandada no diese cumplimiento a lo peticionado en el numeral primero, se condene al vendedor al pago del equivalente del valor de la vivienda, tomándose en cuenta el tipo de construcción, los metros de construcción, el urbanismo y su ubicación, para lo cual solicitaron se realizara una experticia complementaria mediante peritos expertos designados por el Tribunal, a los fines de determinar el verdadero valor de la vivienda ofrecida al momento de que haya sentencia definitiva; así mismo, solicitaron la corrección monetaria, ajuste por inflación o indexación, según los índices del Banco central de Venezuela, con base al peritaje del experto designado, desde el momento de la admisión de la demanda hasta la sentencia definitiva, en caso de que la demandada no diese cumplimiento a lo obligado en el contrato de opción a compra, el cual valoraron en la cantidad de Bs.250.000.000,00, de conformidad con el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil; 6-Una vez producido el fallo definitivo la demandada sea condenada al pago de las costas procesales prudencialmente calculadas por el Tribunal. De conformidad con lo establecido en los artículos 26, 51, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 10, 12, 14, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno propiedad de la demandada de autos. Alegan que en fecha25-08-2009, celebraron contrato de opción a compra, en su condición de compradores, con la Sociedad Mercantil “Constructora Peralta C.A.”., representada por su Presidente José Rafael Peralta Lugo, en su condición de vendedor, para la compra de un inmueble consistente en una vivienda unifamiliar signada con el N° 14 de la nomenclatura interna del desarrollo habitacional y urbanismo denominado “Roca del Este”, ubicado en la Avenida Principal de Pueblo Nuevo, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, conforme al Régimen de Propiedad Horizontal establecido tanto en la Ley Vigente y el documento de condominio, tal y como se evidencia del documento privado suscrito entre las partes; que la vivienda N° 14 dada en venta estaría dentro del proyecto urbanístico “Roca del Este”, el cual constaría de 19 unidades de vivienda en conjunto (casas quintas) de dos plantas, cada vivienda con un área de construcción de 131 m; que el conjunto residencial sería totalmente cerrado con casilla de vigilancia, portón eléctrico, área social para adultos, área social para niños, áreas verdes, calles, aceras y brocales internas, puestos de visitantes, alumbrado interno en las áreas comunes; servicios por tubería de aguas blancas, electricidad, telefonía, aguas negras y gas a granel, Internet y circuito cerrado de televisión, planta eléctrica para las áreas comunes, tal y como se evidencia de los planos de urbanismos que anexaron a la presente demanda. Que las partes establecieron como precio de la venta para la vivienda N° 14 la cantidad de Bs. 500.000,00, de los cuales fueron entregados en el mismo acto de la negociación jurídica la cantidad de Bs. 200.000,00, y el restante monto, es decir, la cantidad de Bs. 300.000,00, sería cancelado a la entrega del inmueble; que a pesar de haberse materializado en pago y haber ingresado al patrimonio del vendedor, a los fines de que éste empezara a construir dicha vivienda y conjuntamente el urbanismo, han pasado 07 años y 08 meses hasta la presente fecha, sin que la demandada haya concluido ni la vivienda ni el urbanismo, no obstante de haber recibido el 40% del valor del inmueble; que en el terreno donde debería construirse dicha vivienda y el urbanismo solo hay maleza y una obra inconclusa que no alcanza a llegar ni al 20% de ejecución de obra. Señalan que han realizado toda clase de diligencias y entrevistas sin tener resultados positivos que informen las razones de dicho incumplimiento por parte del vendedor; que han realizado visitas en el lugar donde debiera de estar su vivienda, no existiendo ningún progreso en dicha obra, razones éstas por las cuales procedieron a interponer la presente demanda por cuando la edificación es inconclusa y por cuanto no existe un comunicado oficial del vendedor que justifique las causas legales o naturales sobre el retardo en el cumplimiento de dicho contrato. Que puede observarse que efectivamente el vendedor y encargado de ejecutar la obra se encuentra en mora del cumplimiento de lo expresamente obligado en el contrato de opción a compra, pues ninguna de las condiciones del mismo han sido cumplidas, ni existe a su decir, la remota intención ni ánimo por parte del vendedor de darles fiel cumplimiento. Fundamentó la presente demanda en los artículos 1.141, 1.167, 1.159, 1.160, 1.264 y 1.266 del Código Civil. Estimaron la presente demanda en la cantidad de Bs. 250.000.000,00, equivalentes a 833.333,33 UT. De los folios 17-52, anexos consignados junto con diligencia de fecha 24-04-2017, por la parte demandante. Auto de fecha 27-04-2017, en el que el a quo dio entrada a la presente demanda, dándole el curso de Ley correspondiente y concediendo 03 días de despacho a los fines de que aclare quien es la parte actora. Diligencia de fecha 03-05-2017, en la que los ciudadanos José Gregorio González y Ana Willerma Ramírez de González, asistidos de abogado, procedieron a corregir el error material involuntario contenido en el petitorio del libelo de demanda, siendo lo correcto actuando con el carácter de demandantes José Gregorio González y Ana Willerma Ramírez de González, por cuanto actúan como personas naturales. Auto de fecha 04-05-2017, en el que el a quo admitió la presente demanda, ordenado emplazar a la Sociedad Mercantil “Constructora Peralta C.A.”, en la persona de su Presidente José Rafael Peralta Lugo. Al folio 58, diligencia de fecha 12-06-2017, en la que los ciudadanos José Gregorio González y Ana Willerma Ramírez de González, confirieron poder especial al abogado José Janer Díaz Martínez. De los folios 60-89, actuaciones relacionadas con la citación de la demandada. Diligencia de fecha 10-10-2017, en la que el abogado José Janer Díaz Martínez, actuando con el carácter de autos, solicitó se procediera al nombramiento de Defensor Ad Litem a la parte demandada, en virtud de que no se ha dado por citada en la presente causa. Auto de fecha 11-10-2017, en el que el a quo se abocó al conocimiento de la presente causa. De los folios 92-95, actuaciones relacionadas con el nombramiento y aceptación del Defensor Ad Litem designado. Auto de fecha 24-10-2017, en el que el a quo se abocó al conocimiento de la presente causa. De los folios 97-101, actuaciones relacionadas con la juramentación y citación, del Defensor Ad Litem designado abogado Noé Baldomero Mora Carrero. Mediante diligencia de fecha 30-11-2017, el abogado José Janer Díaz Martínez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó cheque de gerencia N° 00014928, de la cuenta corriente N° 0102-0446-18-0000022021 del Banco de Venezuela, a favor de la Constructora Peralta C.A., de fecha 27-11-2017, por la cantidad de Bs. 300.000,00, saldo restante para el pago definitivo del precio de la venta acordado en la negociación. Escrito de contestación a la demanda presentada en fecha 06-12-2017, por el abogado Noé Baldomero Mora Carrero, actuando con el carácter de autos, en el que dejó constancia que le ha sido imposible contactar o lograr la ubicación de su defendido José Rafael Peralta Lugo. Pasó a dar contestación a la demanda negando, rechazando y contradiciendo la misma hasta prueba en contrario. Señaló que del análisis del contrato suscrito entre su defendida y los ciudadanos José Gregorio González y Ana Willerma Ramírez de González, por vía privada en fecha 25-08-2009, se evidencia que el mismo no es un contrato de obra, sino de opción a compra, en el que no se especifica fecha de entrega, por lo que no es procedente la acción resolutoria. Que no existe estipulación expresa, clara y explícita de cláusula por concepto de indemnización de los daños y perjuicios en dicho contrato. Que se evidencia de igual manera que los demandantes de autos quienes fungen como opcionantes compradores en el contrato privado, no cancelaron la totalidad del monto acordado en dicha opción a compra venta de Bs. 500.000,00, solo cancelaron la suma de Bs. 200.000,0, razón por la que no pueden pretender se les materialice la entrega del bien descrito en el contrato, puesto que la opción a compra venta es un contrato preparatorio y no un contrato definitivo, tal como lo prevé el artículo 1.168 del Código Civil. Auto de fecha 08-12-2017, en el que el a quo se abocó al conocimiento de la presente causa. Al folio 108, auto de fecha 11-01-2018, en el que el a quo vista la diligencia de fecha 30-11-2017, suscrita por el abogado José Janer Díaz Martínez, actuando con el carácter de autos, acordó oficiar al Banco Bicentenario, para que se aperture cuenta de ahorros a favor de la Sociedad Mercantil “Constructora Peralta C.A.”, a los fines de realizar el deposito del cheque de gerencia consignado. Escrito de promoción de pruebas presentado el15-01-2018, por el abogado Noé Baldomero Mora Carrero, actuando con el carácter de autos, en el que dejó constancia que le ha sido imposible contactar o lograr la ubicación de su defendido José Rafael Peralta Lugo. Ratificó cada uno de los actos celebrados y de conformidad con los elementos que constan en los autos y en aras de garantizar el derecho legítimo, debido y oportuno a la defensa de su representado. Promovió el mérito favorable de autos. Invocó el principio de comunidad de la prueba, en todo y cuanto favoreciera a su representada, conforme a lo alegado y probado en autos, así como también en todo aquello que pudiese desvirtuarse por considerarse falso, impertinente o incongruente. Se reservó la posibilidad de preguntar y repreguntar a los testigos promovidos por la contraparte; así como la posibilidad de efectuar las observaciones pertinentes en las inspecciones judiciales promovidas por la contraparte. Al folio 112, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 16-01-2018, por el abogado José Janer Díaz Martínez, actuando con el carácter de autos, en el que reprodujo el mérito y valor favorable de todo lo actuado en cuanto favoreciera ampliamente a sus representados y que forman parte del escrito de demanda, de los documentos que acompañan la demanda, así como también del escrito de contestación de la demanda, en cuanto favorecieran a sus representados. Promovió el mérito y valor favorable de: -Los Planos y proyectos de la casa y urbanismo donde estaría ubicado el inmueble dado en opción a compra venta; -Original del folleto publicitario; -Cheque de gerencia consignado mediante diligencia ante el Tribunal, a los fines de realizar el pago definitivo del precio de la venta acordado en la negociación. Promovió Inspección judicial, solicitando al a quo se trasladara y constituyera en el inmueble donde debía estar ubicada la vivienda N° 14, objeto del presente litigio a los fines de que dejara constancia sobre los particulares que indicó. De conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, promovió prueba de informes, a los fines de que se oficiara a la Oficina de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, a los fines que rindiera un informe detallado sobre los particulares que indicó. Auto de fecha 29-01-2018, en el que el a quo conforme al encabezamiento del artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, entiende por admitidas las pruebas promovidas por el abogado Noé Baldomero Mora Carrero. Auto de fecha 29-01-2018, en el que el a quo conforme al encabezamiento del artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, entiende por admitidas las pruebas promovidas por el abogado José Janer Díaz Martínez. De los folio 125-131, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas. Por auto de fecha 11-06-2018, el a quo difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días, contados a partir de la presente fecha. Al folio 133, decisión dictada en fecha 16-07-2018, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ Y ANA WILLERMA RAMÍREZ DE GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- V-5.029.722, V-5.716.443 de este Domicilio. En contra de: SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA PERALTA C.A.”, representada por su presidente JOSE RAFAEL PERALTA LUGO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.583.693, de este domicilio, y hábil por: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. SEGUNDO: Se ordena la INDEXACIÓN o JUSTA COMPENSACIÓN del capital entregado es decir la cantidad DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs 200.000,00) para lo cual se nombrara a tal efecto EXPERTO CONTABLE quien realizara el calculo siguiendo los parámetros que ha señalado el Banco Central de Venezuela en materia de índice inflacionario y depreciación de la moneda aplicando y tomando como base el indice inflacionario desde el 25 de Agosto de 2009 fecha que consta la entrega de la suma de dinero al demandado de autos por contrato privado de opción a compra, hasta la fecha que se nombre experto quien deberá hacer el calculo de dicho capital indexado a la fecha actual. TERCERO: No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese NOTIFIQUESE y déjese copia digitalizada para el archivo del Tribunal.” (sic) Diligencia de fecha 30-07-2018, en la que el abogado José Janer Díaz Martínez, actuando con el carácter de autos, se dio por notificado de la decisión dictada en fecha 16-07-2018, y solicitó se librara la respectiva notificación del Defensor Ad Litem de la demandada de autos. De los folios 143-145, actuaciones relacionadas con la notificación de la parte demandada. Mediante diligencia de fecha 13-08-2018, el abogado José Janer Díaz Martínez, actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada. Auto de fecha 19-09-2018, en el que el a quo oyó la apelación en ambos efectos, acordando remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor. En fecha 13-11-2018, oportunidad fijada por esta Alzada para la presentación de informes, el abogado José Janer Díaz Martínez, actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que hizo un recuento de lo actuado en el presente proceso y señaló que en el escrito de contestación a la demanda el defensor de la parte demandada no objetó, ni rechazó o impugnó el documento privado de opción a compra que dio origen a la venta. Que en la sentencia recurrida el a quo cayó en contradicción e incongruencia al unir cumplimiento de contrato con la resolución del mismo, puesto que con la devolución del dinero está resolviendo tácitamente el contrato, y a su vez declara parcialmente con lugar el cumplimiento del mismo; que en ninguna parte del dispositivo del fallo recurrido el a quo condenó a la parte demandada al pago de dicha suma, haciendo más complicada y engorrosa la ejecutoriedad y vialidad de la sentencia proferida; que la sentencia recurrida escasea en detalles como lo son si el contrato se mantiene vigente o se resuelve, generando un mar de dudas al respecto; que dicha decisión debió fundamentarse sobre la procedencia o no del cumplimiento, y no sacando elementos de convicción propios no demandados por las partes en su petitorio, ya que el objeto de la presente demanda es cumplimiento y no resolución de contrato. Que existe error de hecho del a quo al juzgar los hechos, pues desnaturaliza el contrato, el cual se produce cuando la conclusión del juzgador es incompatible con las cláusulas que lo conforman; que el a quo en su pronunciamiento desconoció la voluntad contractual de las partes, ya que las cláusulas plasmadas en el referido instrumento, reflejan la clara voluntad de celebrar un contrato privado d opción a compra donde la obligación de las partes fue la venta del inmueble (vivienda N° 14) y el pago de un precio, y en ningún momento se estableció como obligación principal en dicho contrato la construcción de una vivienda, ni que la perfección y cumplimiento del contrato privado de opción a compra estuviese supeditado a la construcción de la misma, siendo errónea la interpretación que le da el a quo, el cual a su decir, no se apoyó en sus máximas de experiencia, pues no supo interpretar la verdadera intención que tuvieron las partes al momento de contratar. Que resulta claro que se trata de un error de percepción cometido por el a quo al fijar hechos que no resultaron demostrados en el presente proceso, esto es error en el juzgamiento de los hechos, el cual conduce, por vía de consecuencia, a un error de derecho, ya que al variar la hipótesis fáctica resulta infringida, y sacando elementos de convicción no alegados, ni controvertidos en el proceso, ni plasmados en el documento fundamental, incurriendo en falsa aplicación y errónea interpretación en el documento objeto del presente litigio y en el ítem procesal, desvirtuando la norma aplicada en el caso en concreto, dado que, si se establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho abstracto de una norma, este error sólo puede concluir a que se aplique esa regla legal a unos hechos reales a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría falsa aplicación. Por las razones antes expuestas solicitó se declarara con lugar la presente apelación, con todos los pronunciamientos de Ley. En fecha 23-11-2018, la Secretaria del Tribunal hizo constar que venció el lapso para la presentación de observaciones a los informes de la parte contraria y no compareció la parte demandada a hacer uso de ese derecho. Estando en término para sentenciar, el Tribunal: La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta por la representación de la parte demandante a través del escrito de fecha 13 de agosto de 2018, contra el fallo producido el día 16 de julio de 2018 que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por José Gregorio González y Ana Willerma Ramírez de González en contra de la sociedad mercantil “Constructora Peralta C.A.”, representada por su presidente José Rafael Peralta Lugo venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.583.693, de este domicilio, y hábil por cumplimiento de contrato. Ordenó la indexación o justa compensación del capital entregado, es decir, la cantidad Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00) designándose para ello experto contable quien deberá realizar el cálculo siguiendo los parámetros que ha señalado el Banco Central de Venezuela. No hubo condena en costas dada la naturaleza del fallo. Por auto de fecha 19 de septiembre de 2018, el a quo oyó en ambos efectos la apelación anunciada, ordenando su remisión al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor para el sorteo entre los tribunales de alzada, correspondiendo a este Juzgado Superior Tercero, donde se le dio entrada, se fijó trámite y oportunidad para informes así como observaciones si hubiere lugar a ellas. INFORMES La representación de la parte actora presentó escrito contentivo de informes en los que expuso las razones en las que sustenta el recurso ejercido contra el fallo apelado. Considera el apoderado recurrente que la sentencia en su valoración probatoria, la parte motiva y en el “thema decidendum” presenta serias contradicciones e incongruencia, ya que el a quo, dice, no aplicó correctamente los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil. Refirió el apoderado del demandante que en el escrito de contestación a la demanda, el defensor de la parte demandada no objetó, ni rechazó o impugnó el documento privado de opción a compra que dio origen a la venta, lo que le da pleno valor probatorio. Expone que no puede haber cumplimiento a medias en un contrato, se cumple de conformidad con lo pautado en el mismo o no se cumple; el cumplimiento debe ser total y no parcial, ya que sus representados demandantes cumplieron con el primer pago en el acto mismo de la celebración del contrato, y posterior del saldo restante, fue ofrecido el pago dentro de juicio y previo a la sentencia, el pago restante en el juicio antes de la sentencia como quedó demostrado y no fue valorado por la juez. Refiere que en la sentencia recurrida el a quo cayó en contradicción e incongruencia al unir cumplimiento de contrato con la resolución del mismo, puesto que con la devolución del dinero está resolviendo tácitamente el contrato y a su vez declara parcialmente con lugar el cumplimiento del mismo, añadiendo “… tampoco en ninguna parte de la dispositivo del fallo condena a la parte demanda al pago de dicha suma” (sic) haciendo complicada y engorrosa su ejecutoriedad y viabilidad. Manifestó que la decisión recurrida desconoció la voluntad contractual de las partes, ya que en las cláusulas plasmadas en el referido contrato refleja la clara voluntad de celebrar un contrato de opción a compra venta donde la obligación de las partes fue la venta de un inmueble y el pago de un precio, y en ningún momento se estableció como obligación principal en dicho contrato la construcción de una vivienda, siendo errónea la interpretación que le da la sentenciadora. Concluye solicitando se declare con lugar la apelación por sentencia definitiva, con todos los pronunciamientos de ley. DEL FONDO DEL ASUNTO Expuesta así de forma sucinta la controversia a resolver, de acuerdo a los vicios denunciados se abordará el vicio de la recurrida, respecto al artículo 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil la co-apoderada de la recurrente señala que en la decisión apelada el juzgador erró en su valoración probatoria pues dichos artículos otorga al juez facultad para interpretar el alcance de los contratos en caso de oscuridad, ambigüedad o deficiencia, más no para salirse del alcance y contenido de ellos. Explica la parte apelante que cuando el sentenciador de la recurrida cayó en contradicción e incongruencia al unir cumplimiento de contrato con resolución de contrato se hace evidente el error en la interpretación del artículo 12 y 506 ejusdem, pues el mismo no lo faculta para salirse de su alcance y contenido. El artículo en mención establece: “Artículo 12: Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con el arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hechos en los que se encuentren comprometidos en la experiencia común o máxima de la experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presente oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito de las partes y a la intención de las partes o de la los otorgantes teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.” La doctrina de la Sala de Casación Civil tiene entendido el vicio en mención de la siguiente forma: “… la interpretación errónea de una determinada norma jurídica tiene lugar cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.” (www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00708-270704-03271.htm). De la revisión del expediente esta Alzada encuentra que el argumento fundamental del a quo para declarar parcialmente con lugar la demanda es la carencia de pruebas y la inexistencia del inmueble objeto del contrato. El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.” Sobre la distribución de la carga de la prueba, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00417 del 01/10/2010, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, indicó: “Al efecto, la Sala observa de la lectura del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, denunciados por el formalizante como infringidos por falta de aplicación, estatuye lo siguiente: “Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”. Esta disposición regula la actividad de las partes de suministrar las pruebas para determinar los hechos afirmados y controvertidos en el proceso, a los fines de evidenciar la existencia o no de un derecho que se encuentra discutido. Por tanto, tienen las partes el deber de probar los hechos alegados en la demanda o en la contestación, pues “…una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor...”. (Sentencia Nº 799, de fecha 16 de diciembre de 2009, Caso: Williams López Carrión contra Avior Airlines, C.A.). Dependerá del interés que tenga la parte, de aportar en el juicio, los instrumentos necesarios para obtener una sentencia favorable; y será deber del juez, aplicar el régimen de la distribución de la carga probatoria, al momento de efectuar su pronunciamiento al fondo del asunto, en consecuencia, deberá el demandante probar los hechos afirmados en su acción, y de no probar los hechos constitutivo, quedará absuelto o eximido el demandado; de la misma manera, el demandado probará los hechos en el cual arguye su defensa, y demostrará los hechos modificativos, extintivos o impeditivo, del derecho discutido. De allí que, cuándo uno de los sujetos procesales aporta al proceso un medio de prueba, surge para la parte contraria la posibilidad de contradecir, rechazarla o cuestionar integralmente, modificando o alterando la distribución de la carga de la prueba, constituyéndose así, una manifestación al debido proceso y al principio de contradicción de la prueba “…que responde a la garantía o derecho constitucional de que en todo proceso existe la posibilidad de cuestionar las peticiones de los sujetos procesales…”. (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la prueba Legal y Libre, Caracas Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I p. 21.). (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Octubre/RC-00417-11010-2010-09-653.html En cuanto a este señalamiento, observa esta alzada que el a quo para su decisión tomó en cuenta lo previsto en el artículo 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, precisando que la pretensión aducida por la parte demandante así como la ausencia de pruebas respecto a la edificación del inmueble objeto del contrato se hace necesario ordenar la devolución del dinero entregado por los compradores, de ahí a que cuando el a quo, basado en la facultad que le otorga el aludido artículo, estimó que lo que ha habido es una oferta incierta, producto de la no existencia del inmueble objeto del cumplimiento del contrato, es que encuentra cabida las facultades interpretativas con las que cuenta un juzgador, de modo que no puede hablarse de interpretación indebida bajo la figura de errónea interpretación, razón por la que se desestima ese señalamiento. Así se precisa. El Código Civil Venezolano establece: “Artículo 1.333: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.” “Artículo 1.134: El contrato es unilateral, cuando una sola de las partes se obliga; y bilateral, cuando se obligan recíprocamente.” “Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.” “Artículo 1.160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.” “Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. De la normativa transcrita, específicamente del artículo 1.167, se evidencian dos requisitos para que resulte procedente la acción de cumplimiento del contrato, a saber: a) la existencia de un contrato bilateral, y; b) el incumplimiento de una de las partes respecto de sus obligaciones. En cuanto al artículo 1.167 del Código Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-000053 de fecha 08 de febrero de 2012, en el expediente N° AA20-C- 2011-000503, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, expresó lo siguiente: “… Esta norma prevé la facultad y el derecho de las partes contratantes, de reclamar judicialmente, a su elección, el cumplimiento o ejecución del contrato o la resolución de éste, cuando el otro involucrado no ejecuta su obligación. Esta es la doctrina de la Sala, al respecto de la correcta interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, que no deja lugar a dudas, sobre la existencia de un incumplimiento culposo de la parte demandada, para que nazca el derecho a reclamar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato. Más no es extensible al hecho de la verificación de un eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, el caso fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, o cualquier otra circunstancia que constituya una de las formas, bajo las cuales puede verificarse una causa extraña no imputable, cuyo acaecimiento da lugar al incumplimiento involuntario de aquella o aquellas prestaciones a cargo del deudor. Ahora bien los supuestos de la norma in comento son los siguientes: I.- Que se contraiga a un contrato bilateral. II.- Que haya incumplimiento culposo de la parte demandada. Siendo esta la exigencia más importante que hace posible la resolución del contrato, sin que el legislador concrete que entiende por incumplimiento, hablando de él, como inejecución. III.- Que el incumplimiento comprenda actos u omisiones de cualquiera de los contratantes. IV.- Que el incumplimiento sea grave y afecte marcadamente el interés de los contratantes. V.- Que el incumplimiento no sea generado por una causa extraña no imputable; VI.- Que el incumplimiento se refiera a lo principal del contrato y no a sus modalidades accesorias, VII.- que el demandante haya cumplido u ofrezca cumplir. En el entendido de que el demandante no puede prevalerse de su propio incumplimiento para exigir la resolución del contrato. VIII.- La existencia de la buena fe del demandante en la resolución contractual, y IX.- Que sea mediante resolución judicial por sentencia. Dado que no se permite que una parte y sin el requerimiento del órgano jurisdiccional resuelva de pleno derecho el contrato. Ahora bien, en el presente caso, la juez de alzada no realizó una errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 1.167 del Código Civil, sino que, como una consecuencia lógica de la determinación de la imposibilidad de ejecución y cumplimiento del contrato, acordó la resolución del mismo con la devolución de las arras dadas en garantía, y esto, para este órgano jurisdiccional, es conforme a derecho, dado que se ha dicho, que el derecho es ante todo lógica, o sea, un consecuente ejercicio del sentido común, el cual es, a juicio de esta Sala de Casación Civil, la mejor doctrina que pueda existir, y esta, ligada a la hermenéutica jurídica, nos lleva a concluir en este caso, que la resolución del contrato declarada por la recurrida, es lo más sensato y justo, dado que conlleva consigo a una serie de efectos jurídicos, y entre tales efectos, se destaca principalmente el carácter retroactivo y liberatorio de la sentencia que declara la resolución del contrato, colocándose las partes contratantes en la misma situación jurídica que tenían antes de contratar, como si el convenio jamás se hubiese celebrado. De igual forma, si una de las partes contratantes pagó parte de un precio de venta, a través de uno o varios abonos, la sentencia que declara la resolución del contrato debe indicar qué monto debe ser restituido al comprador y ordenar tal restitución. Sobre el particular, la doctrina patria ha señalado lo siguiente: “...Efectos de la Sentencia de Resolución. La acción de la resolución ha sido concebida para eliminar los efectos del contrato, no solo en cuanto se refiere a impedir la posibilidad de una ulterior ejecución forzosa de las obligaciones que él había creado, sino también para alcanzar el propósito de colocar a las partes entre las cuales se hubieren verificado ya transferencias patrimoniales fundadas en tal contrato, en la misma situación jurídica en que se hallaban antes de la celebración del contrato resuelto. No se duda, pues, de que la sentencia de resolución engendra frecuentemente una serie de deberes de restitución entre las partes, razón por la cual puede afirmarse de ella que tiene una eficacia retroactiva obligatoria; retroactiva, en cuanto que va dirigida a la radical eliminación de un hecho precedente a la sentencia como lo es el contrato que mediante ella se resuelve...(Omissis)...”. (Negritas de la Sala. Melich-Orsini, José. La Resolución del Contrato por Incumplimiento. Editorial Temis, 1979, Bogotá-Caracas, pág. 303). Por lo cual, y en consideración a todos los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala considera que no existe la errónea interpretación delatada por el formalizante, de la norma contenida en el artículo 1.167 del Código Civil, lo que determina la improcedencia de la presente delación. Así se declara. (www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/febrero/RC.000053-8212-2012-11-503.HTML)} Planteado así, este juzgador procede de seguidas a valorar el acervo probatorio. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: • Copia simple del registro mercantil de la sociedad Mercantil “Constructora Peralta, C.A. representada por su presidente Eudis Daniel Peralta Angola, emitido por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial. Se valora conforme al articulo 429 de Código de Procedimiento Civil y al no haber sido impugnado dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida la misma tiene como fidedigna y por lo tanto el tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el articulo 1.359 de Código Civil toda vez que el mismo fue autorizada con la solemnidad legales por un registrador y por lo tanto hace plena fe (folio 19 al 24) • Copia fotostática simple y original de documento privado de opción a compra venta suscrito entre los ciudadanos José Gregorio Gonzáles y Ana Willerma Ramírez de González con el ciudadano José Rafael Peralta Lugo, Presidente la sociedad mercantil Constructora Peralta C.A., respecto a un inmueble propiedad de la última, consistente en una unidad de vivienda signada con el N° 14, dentro de los planos de parcelamiento ubicada en un lote de terreno propio en la vereda Pirineos, avenida principal de Pueblo Nuevo, Conjunto Residencial Roca del Este, San Cristóbal y sea vendida bajo el régimen de propiedad horizontal. Esta documental se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, es decir, como instrumento privado reconocido. (Folios 30 y 31). • Oficio numero 006 remitido por la Jefe de División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 23 de marzo de 2018 instrumento que se valora conforme al criterio del T.S.J., en Sala de Casación Civil, fallo N° 1207 de fecha 14-10-2004, como documento público administrativo que admite prueba en contrario (folio129) del que se extrae que la compañía demandada no ha tramitado la renovación de los permisos correspondientes al año 2014 y que al hacerlo el organismo procederá a realizar inspección a fin de verificar las condiciones en que se encuentre la obra y si se ajusta al permiso de modo de ser reactivado. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. (Defensor ad litem) • Notificación de no haber entregado el telegrama enviado al ciudadano José Rafael Peralta Lugo (folio 111) notificándole por parte de defensor ad litem en fecha 13 de noviembre de 2017. Se valora a las reglas de la sana crítica de conformidad con lo establecido en el articulo 507 del Código de Procedimiento Civil por no tener una regla legal expresa para su valoración, de la que nada se extrae, por lo que se desestima. Así, en el presente caso, esta Alzada luego de revisar las actas que conforman el presente expediente, constató que la parte actora celebró un contrato de opción a compra, en el que se observa la fecha de celebración, más no la fecha del cumplimiento del contrato, lo que hace imposible determinar la fecha de suscribir el documento definitivo, sin poderse determinar cuándo debe cumplir la parte actora el pago definitivo del inmueble, así como tampoco se comprobó si en realidad existe y está edificado el inmueble indicado con el N°14 del desarrollo habitacional Roca del Este, esto último en razón a que de acuerdo a lo informado por la División de Ingeniería, de la Dirección de Desarrollo Urbano Local de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, la demandada no ha renovado los permisos correspondientes al año 2014, lo que al ser relacionado con el auto del a quo fechado 15-03-2018, corriente al folio 128 en el que declaró desierto el acto en el que se llevaría a cabo la inspección judicial ante la ausencia de la parte promovente, permite concluir que no hay certeza y/o seguridad en cuanto a la existencia del proyecto en mención, siendo determinante para la conclusión alcanzada y declarar parcialmente con lugar la pretensión demandada. Así se determina. Por otra parte, en cuanto a lo señalado por el apelante referido a la que la conclusión alcanzada por el sentenciador de condenar a la demandada a pagar la suma de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 250.000,00), previa indexación practicada por un experto designado, debe señalarse que de acuerdo a lo peticionado en el libelo de la demanda en el ordinal quinto (folio 14), los actores estuvieron en cuenta que de no llegarse a lograr que la demandada diera cumplimiento a lo peticionado, se le condenara con el pago del equivalente del valor de la vivienda, con corrección monetaria o ajuste por inflación, de modo que ante ese pedido, el a quo se atuvo a ello, no pudiéndose hablar de desnaturalización y aún menos de errónea interpretación por cuanto está dentro de lo planteado en el libelo. Así se precisa. Producto de lo anterior, es forzoso para esta alzada declarar sin lugar la apelación propuesta por el abogado José Javier Díaz Martínez, co-apoderado judicial de la parte actora, en fecha trece (13) de agosto de 2018 contra la decisión proferida el dieciséis (16) de julio de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se decide. DISPOSITIVA Por lo razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de agosto de 2018, por el apoderado de la parte demandante abogado José Javier Días Martínez, contra la decisión de fecha 16 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Que declaro: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ Y ANA WILLERMA RAMÍREZ DE GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- V-5.029.722, V-5.716.443 de este Domicilio. En contra de: SOCIEDAD MERCANTIL “CONSTRUCTORA PERALTA C.A”, representada por su presidente JOSE RAFAEL PERALTA LUGO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.583.693, de este domicilio, y hábil por: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. SEGUNDO: Se ordena la INDEXACIÓN o JUSTA COMPENSACIÓN del capital entregado es decir la cantidad DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs 200.000,00) para lo cual se nombrara a tal efecto EXPERTO CONTABLE quien realizara el calculo siguiendo los parámetros que ha señalado el Banco Central de Venezuela en materia de índice inflacionario y depreciación de la moneda aplicando y tomando como base el índice inflacionario desde el 25 de Agosto de 2009 fecha que consta la entrega de la suma de dinero al demandado de autos por contrato privado de opción a compra, hasta la fecha que se nombre experto quien deberá hacer el calculo de dicho capital indexado a la fecha actual. TERCERO: No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese NOTIFIQUESE y déjese copia digitalizada para el archivo del Tribunal. ” (sic). TERCERO: SE CONDENA en costas procesales a la parte demandante, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Queda CONFIRMADO el fallo apelado. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de febrero de 2019. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación. El Juez Titular, Miguel José Belmonte Lozada La Secretaria Temporal, Greisy Yosifee Vera Manjarrez En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 2:55 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. MJBL/gyvm 18-4578.