TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

 ACUSADO: Wilson Jhoan Castillo Omaña, venezolano, titular de la cédula de identidad V-18.762.369, plenamente identificado en autos.

 DEFENSA: Abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, Defensor Privado.

 FISCALÍA ACTUANTE: Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Wilson Jhoan Castillo Omaña; contra la decisión dictada en fecha 14 de Agosto de 2017, y publicada en fecha 24 de Noviembre de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, extensión San Antonio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos Wilson Jhoan Castillo Omaña, y Walter Bladimir Castillo Omaña, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, y conforme al Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso a los ciudadanos Wilson Jhoan Castillo Omaña y Walter Bladimir Castillo Omaña, la pena de Trece (13) años y Cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad para los penados.

DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 09 de noviembre 2018, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor, quien con tal carácter suscribe este fallo.

En fecha 10 de diciembre de 2018, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó la decisión conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, y observa:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS

Conforme expuso por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, los hechos son los siguientes:

“Según Acta Policial de fecha 28 de abril del 2017, en la cual quedo plasmado que en esa misma fecha, compareció por ante el despacho el funconario, Detective JOHAN RUIS, adscrito a esa sub delegación. Quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículo 114, 115, 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Art. 35, 45, 48, 50 y 79 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Ciencias Forenses; deja constancia de la siguiente diligencia policial: Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales bajo la nomenclatura K-17-0183-00345, iniciada por la comisión de unos de los delitos Contra la Propiedad y Contra las Personas donde figuran como victimas el Estado Venezolano y el Funcionario de nuestra institución Inspector Orlando Rivera y como imputados, POR IDENTIFICAR, vista y leídas las actuaciones preliminares procedí a trasladarme en compañía de otros funcionarios, hacia la siguiente dirección: SECTOR EL CAFETAL, CALLE PRINCIPAL PASANDO EL ELEVADO, RUBIO, MUNICIPIO JUNÍN, ESTADO TÁCHIRA, lugar donde ocurrió el hecho que se investiga, a fin de realizar investigaciones de campo e indagar con los vecinos del sector sobre lo sucedido, una vez presentes en la dirección antes mencionada, previa identificación como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, sostuvimos entrevista con un traseunte del sector a quien luego de exponerle el motivo de nuestra presencia no quiso aportar sus datos de identificación por temor a futuras represalias en su contra o contra sus familiares, no obstante informo que en relación al hecho que nos ocupa, que días anteriores ahbía escuchado sobre el robo de un arma de fuego de un funcionario del CICPC por el sector y que un sujeto de nombre RONAL YONEIKER, tiene conocimiento sobre el robo del arma de fuego y presuntamente la estaba ofreciendo en venta, indicándonos que el referido ciudadano pudiera ser ubicado en la Urbanización Manuel Pulido Méndez, al final de la calle ocho, Municipio Junín Estado Táchira, una vez obtenida dicha información procedimos a trasladarnos hacia la dirección antes mencionada, con la finalidad de ubicar al mencionado ciudadano, una vez presentes en la referida dirección luego de investigar con los vecinos de la zona, ubicamos la vivienda del ciudadano antes mencionado, observando a una persona del genero masculino en las afueras de una vivienda, quien portaba como vestimenta una franelilla de color negro, por lo que procedimos intervenirlo policialmente, a quien luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo investigativo y explicarle el motivo de nuestra presencia quedo identificado como RONALD HERNANDEZ, se le inquirió que exhibiera los objetos que tuviera ocultos en su vestimenta, se le practico una inspección corporal amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se indago si tenia conocimiento sobre el robo de un arma de fuego, manifestando de manera espontánea y sin medio de coerción alguna que efectivamente tenia conocimiento de un sujeto de nombre WILSON CASTILLO, quien vive en el sector el rosal de esta localidad, le ofreció un arma de fuego, marca glock, modelo 19, color negro, con inscripciones del cicpc, asimismo informa dicho ciudadano que el sujeto pudiera ser ubicado en la siguiente dirección: Sector el Rosal, calle 04, Municipio Junín, Estado Táchira, obtenida dicha información el ciudadano en cuestión manifestó no tener impedimento en llevarnos hacia la vivienda del sujeto, procedimos a trasladarnos hacia el mencionado lugar, una vez presentes allí observamos a un sujeto del genero masculino quien caminaba por la calle 04 en dirección hacia la unidad, quien fue señalado por el ciudadano Ronal como WILSON CASTILLO, el cual le había ofrecido el arma de fuego, por lo que procedimos a intervenirlo policialmente indicándole que exhibiera los objetos que tuviera ocultos en su vestimenta, negándose a lo solicitado por lo que se le practico una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo infructuosa la misma, quedando el mismo identificado como WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA, (…) luego de sostener interlocución con dicho sujeto manifiesta de manera espontánea y de libre coacción alguna, que su persona hace quince días le había robado un arma de fuego marca glock, modelo 19, color negro, con inscripciones del cicpc, a un señor que estaba herido a un costado de la calle del Sector el Cafetal, calle principal, Municipio Junín, Estado Táchira, y que la había vendido por la cantidad de 1.500.000 de pesos en la localidad de Cúcuta, Norte de Santander, República de Colombia, en vista de lo antes expuesto se le indico a dicho ciudadano que nos señalara si lugar de residencia, trasladándonos a unos 200 metros por la calle 04, donde al final de la calle en toda la esquina, nos señala su residencia, en vista de que se pudiera encontrar el arma de fuego en referida vivienda, se procede a ubicar a dos testigos, procedemos a tocar la puerta principal de la residencia, siendo atendidos por una persona del genero femenino, a quien luego de explicarles el motivo de nuestra visita, nos permitió ingresar a la vivienda; por lo que amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresamos manifestándonos la ciudadana ser la propietaria de la vivienda de igual informa que en la parte trasera de la vivienda se encontraba su hijo de nombre WILSON CASTILLO, no obstante informa el funcionario que por una de las ventanas del margen derecho de la referida vivienda una persona había arrojado una caja de color azul, hacia la parte externa de la vivienda, saliendo de la parte interna de la vivienda un sujeto por lo que procedimos a intervenirlo policialmente, y amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalístico y siendo identificado de la siguiente manera: 2.- WALTER WLADIMIR CASTILLO OMAÑA, (…), así mismo le pregunto sobre la caja que había arrojado sobre la parte externa de la vivienda manifestando el mismo en presencia de testigos que su persona había arrojado la referida caja azul por la ventana, que dentro de la caja se encontraban 08 balas de calibre 9 milímetros ya que su hermano de nombre Wilson Castillo, se había robado un arma de fuego, marca glock, modelo 19, color negro, con inscripciones del cicpc, y que la había vendido en la localidad de Cúcuta, acotando que las referidas balas estaban dentro del arma de fuego, no obstante nos trasladamos junto con la propietaria y los testigos, hacia la parte externa de la vivienda donde el ciudadano Walter Castillo, había arrojado una caja de color azul, constatando que efectivamente contenía 08 balas, posteriormente retornamos hacia el área del garaje en compañía de la ciudadana propietaria estando en dicha área se le hizo conocimiento del hecho que se investiga manifestando de manera espontánea el sujeto de nombre Wilson Castillo que su persona hace quince o veinte días aproximadamente en horas de la madrugada, había salido de una discoteca ya que se encontraba bebiendo bebidas alcohólicas y al momento de caminar por la vía pública del Sector el Cafetal, le había robado un arma de fuego a un señor que estaba herido e inconsciente a un costado de la calle, y que la había vendido, de igual forma se procede a realizar una revisión del lugar buscando evidencia de interés criminalístico localizando 106 municiones calibre 7.62 color dorado marca cavim, que se encontraban en una franelilla roja, Dos Municiones de Color Dorado y gris 38mm, Una munición de color dorado y gris de calibre 32, Una Munición de color dorado calibre 9mm, un arma de fuego tipo escopeta, sin marca aparente, un vehículo tipo moto, marca Empire, modelo Speed, año 2014, dichas evidencias son fijadas fotográficamente colectadas, embaladas etiquetadas, de igual manera se les pregunto a quien pertenecía las evidencias antes colectadas manifestando sin medida de coerción alguna el ciudadano Wilson Castillo que eran de su propiedad. De igual forma siendo las 06:35 horas de la tarde se hizo del conocimiento que a partir de ese momento queda detenido por estar incurso en uno de los delitos de Resistencia a la Autoridad y de igual forma en uno de los delitos Previstos e la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, procediendo a leerle sus derechos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se le indico al Fiscal Octavo del Ministerio Público, Abg. María Ines Asthaona Mariño, sobre la detención del referido ciudadano y los pormenores del caso quien indico que se le realizaran las diligencias necesarias y pertinentes del caso, eso es todo.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 24 de Noviembre de 2018, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, extensión San Antonio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
(Omissis)
-VI-
DE LAS MANIFESTACIONES DE LAS PARTES
Una vez admitida la acusación y los medios de prueba, los imputados WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA y WALTER CASTILLO OMAÑA, impuesto del precepto establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, e informando del hecho ilícito imputado, de las alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, señalaron cada uno por separado de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Orgánico
Procesal Penal, libre de apremio, juramento y coacción lo siguiente: “Ciudadano Juez, admito los hechos y solicito la imposición inmediata de la pena, es todo”.
(omissis)
-b-
De la pena
Tomando en consideración:
a) Que la presente causa se tramita por el Procedimiento ordinario.
b) Que el Ministerio Público presento formalmente acusación en la Audiencia Pública de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
c) Que el imputado, teniendo pleno conocimiento de sus derechos admitió los hechos atribuidos por el Representante Fiscal.
d) De las actuaciones existen elementos de convicción para atribuirle a los imputados WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA y WALTER WLADIMIR CASTILLO OMAÑA, la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, por tales motivos se acuerda la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, con los efectos del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
El delito imputado, prevé una pena de VEITE (20) a VEINTICINCO (25) años de prisión, siendo el término medio de la misma, y pena normalmente imponible, de VEINTIDOS (22) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. Así se establece.
(omissis)
Quien decide, aplica la atenuante genérica contenida en el artículo 74 numeral cuarto, del Código Penal, no constando en autos que el imputado presente antecedentes penales, considerando procedente rebajar la pena al limite inferior, es decir en DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, resultando la pena a imponer en VEINTE (20) AÑOS DE PRISION. Así se decide.
Por último, en atención a lo preceptuado en el artículo 375 de la Norma Adjetiva Penal, quien aquí decide considera procedente rebajar la pena a imponer en un tercio (1/3) de la misma, es decir en SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, ello en razón que los imputados de autos se acogieron al procedimiento especial por admisión de los hechos, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a efectuar la rebaja especial de la pena en el quantum especificado, quedando como pena definitiva a cumplir la de TRECE (13) AÑOS, CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN. Así mismo se condena a los imputados de autos a las accesorias del Código Penal y se les exonera del pago de las costas procesales, pena ésta que cumplirá en el lugar que determine el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas, todo lo cual se hace de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

-VIII-
DEL DISPOSITIVO DE LA SENTENCIA

En consecuencia, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCALIA 24° DEL MINISTERIO PUBLICO en contra de los acusados WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA, WALTER BLADIMIR CASTILLO OMAÑA, en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAD por la fiscalía 24° del Ministerio Público, por considerarlas licitas, legales y pertinentes; todo de conformidad a lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: SE CONDENA a los acusados WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA, WALTER BLADIMIR CASTILLO OMAÑA, a cumplir la pena de TRECE (139 AÑOS, CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.
CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE LOS ACUSADOS DE AUTOS LIBRADA POR ESTE TRIBUNAL EN FECHA 29-047-2017.
QUINTO: Se exonera de las costas procesales al imputado WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA, WALTER WLADIMIR CASTILLO OMAÑA, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 17 de Abril de 2018, el Abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Wilson Jhoan Castillo Omaña, interpuso recurso de apelación señalando lo siguiente:
“(Omissis)

De lo anteriormente transcrito se desprende que en la audiencia preliminar se inició de manera idónea el procedimiento especial por admisión de los hechos pues luego de admitida la acusación el Juez informo sobre el procedimiento y su alcance, pero hay que aclarar que en el caso que nos ocupa se juzga a dos imputados, mi patrocinado el ciudadano WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA y el ciudadano WALTER BLADIMIR CASTILLO OMAÑA, pero no continuo de la misma manera pues a uno de los imputados no se le otorgo el derecho de palabra, inobservando el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
En conversaciones sostenidas con mi patrocinado me manifestó que en ningún momento tuvo la intención de admitir los hechos objeto del proceso, lo que se corrobora del acta de la audiencia preliminar de la cual se desprende que en ningún momento se le otorgo la palabra a los dos imputados y que solo uno manifestó “Quien expuso: “admito los hechos, pido al imposición inmediata de la pena, es todo”, “pero luego en la dispositiva a pesar de que solo un imputado admitió los hechos, el Juez de Control admite la acusación, condena y mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad de los acusados, violando flagrantemente el debido proceso del ciudadano WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA, quien en ningún momento manifestó de forma inequívoca y a viva voz su intención de admitir los hechos y de que se le impusiera inmediatamente la pena correspondiente.
El Juez de Control en el auto motivado, al haberse percatado de que uno de los imputados no admitió los hechos trato de enmendarlo señalando que cada uno de ellos admitió los hechos por separado, citando los artículo 131 y 136 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente que no tienen que ver con lo alegado. Pero el acta preliminar es muy clara y de ella no queda duda alguna de que solo un imputado admitió los hechos.
El Código Orgánico Procesal Penal establece en el capítulo referente a las nulidades, que los actos concernientes a la intervención del imputado que se hayan realizado en contravención a lo establecido en dicho Código Adjetivo y en nuestra Constitución serán nulos y no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial.
(omissis)
V
PETITORIO

Por las razones expuestas que implican la inobservancia del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y violación de derecho garantías fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, como lo son el derecho a la defensa y el debido proceso señalados en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 de nuestra Constitución y por tanto, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella; solicito de conformidad a los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, del acta de fecha 14 de agosto de 2017 y del auto motivado de fecha 24 de noviembre de 2017, en la cual el ciudadano WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA fue condenado a cumplir la pena de trece (13) años y cuatro (049 meses de prisión por el procedimiento especial establecido en el artículo 375 del mismo Código Adjetivo sin haber manifestado su voluntad de admitir los hechos.
Por tanto solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira de conformidad a los artículos 439 numerales 1 y 5, 442 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva revocar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio, de fecha 24 de noviembre de 2018, y ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar con un Juez diferente al de la recurrida.
(omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2017 y publicado in extenso en fecha 24 de noviembre de 2017, así como del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Wilson Jhoan Castillo Omaña, en fecha 17 de abril de 2018; esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: Del contenido del escrito apelación interpuesto por el recurrente se observan las siguientes denuncias planteadas:

.- Que “…en el caso que nos ocupa se juzga a dos imputados, mi patrocinado el ciudadano WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA y el ciudadano WALTER BLADIMIR CASTILLO OMAÑA, pero no continuo de la misma manera pues a uno de los imputados no se le otorgó el derecho de palabra, inobservando el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal”.

.- Que “…En conversaciones sostenidas con mi patrocinado me manifestó que en ningún momento tuvo la intención de admitir los hechos objeto del proceso, lo que se corrobora del acta de la audiencia preliminar de la cual se desprende que en ningún momento se le otorgo la palabra a los dos imputados y que solo uno manifestó “admito los hechos, pido al imposición inmediata de la pena, es todo”.”

.- Que “…a pesar de que solo un imputado admitió los hechos, el Juez de Control admite la acusación, condena y mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad de los acusados, violando flagrantemente el debido proceso del ciudadano WILSON JHOAN CASTILLO OMAÑA, quien en ningún momento manifestó de forma inequívoca y a viva voz su intención de admitir los hechos”

.- Que “…El Juez de Control en el auto motivado, al haberse percatado de que uno de los imputados no admitió los hechos trato de enmendarlo señalando que cada uno de ellos admitió los hechos por separado, citando los artículo 131 y 136 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente que no tienen que ver con lo alegado. Pero el acta preliminar es muy clara y de ella no queda duda alguna de que solo un imputado admitió los hechos”.

.- Que “…implican la inobservancia del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y violación de derecho garantías fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, como lo son el derecho a la defensa y el debido proceso señalados en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 de nuestra Constitución y por tanto, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella; solicito de conformidad a los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de la audiencia preliminar”.

Así entonces, el abogado procede a ejercer el recurso de apelación fundamentando el mismo en los numerales 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que señalan:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
Segundo: Vistos los argumentos expuestos por la parte recurrente y con la necesidad de darle respuesta, esta sala observa que la defensa técnica del imputado, señala su desavenencia con el criterio acogido por el Juez A quo, al momento de dictar decisión en la celebración de la audiencia preliminar, cuando uno de los imputados se acoge al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos.

Para ello, es preciso invocar, en primer lugar; lo que la doctrina y la jurisprudencia Patria definen como gravamen irreparable. De esta manera, se extrae una decisión de la Sala Constitucional, que establece lo que se entiende por gravamen irreparable, a saber:
Sala Constitucional, fecha 07 de Abril de 2011, Sentencia N° 284:
Siendo así, estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’.
Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva.

En relación a lo anterior y atendiendo al caso que nos ocupa, esta Instancia Superior precisa señalar a modo ilustrativo la noción referente al “Gravamen Irreparable”. Al respecto, el doctrinario Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra Diccionario Jurídico, Pág. 176, ha dejado sentado su criterio de la siguiente forma: “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture)”.

De los extractos anteriores, la doctrina así como la jurisprudencia son contestes en afirmar que la característica necesaria para que se configure el gravamen irreparable atiende a un menoscabo que no es susceptible de reparación en el curso de la causa, pues se determina por tratarse de decisiones dictadas por parte del Juez, cuyas resultas son contrarias a los pedimentos realizados a éste, en las cuales no cabe subsanación en la fase del proceso en la que se encuentre.

Así las cosas y en contraposición a lo anterior, el Juez de Control, al dictar decisión respecto al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos –caso in examine-, debió verificar que se hayan cumplido con las formalidades establecidas en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en el segundo aparte, el cual señala lo siguiente:

Artículo 375: EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

(Omissis).

La norma transcrita ut supra, indica la manera en como debe llevarse a cabo el desarrollo de la Audiencia Preliminar, cuando se pretende la aplicación inmediata de la pena respectiva, como consecuencia de la solicitud realizada por parte del imputado al acogerse al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos. Siendo necesario de esta manera, que el Juez de Control como asegurador de los derechos y garantías, proteja los actos procesales que se van suscitando dentro del proceso penal. Asimismo ocurre respecto de la acusación, pues para que el imputado se acoja al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, deben estar claramente establecidos los elementos de convicción en los cuales se basa el Representante del Ministerio Público para realizar la respectiva conclusión fiscal.

Ahora bien, en revisión a las actas procesales se observa que, en el caso bajo análisis se presume la participación de dos imputados en la comisión del delito que imputa la Fiscalía del Ministerio Público al momento de presentar formal acusación; en consecuencia, al tratarse de co-imputados se debe velar por el resguardo al Principio Constitucional del Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva de cada uno de los imputados, pues según las características generales del derecho Penal, que se han venido ratificando en diversas oportunidades, el derecho penal es –personalísimo-, para ello, es necesario citar la obra del autor Hernando Grisanti Aveledo, titulado -Lecciones de Derecho Penal Parte General- el cual expresa –haciendo referencia al Derecho Penal- , lo siguiente:
“Es personalísimo, por lo que toca a la imposición y aplicación de la pena, o más ampliamente, de la sanción penal. Ello significa, en primer término, que la pena solamente debe aplicarse al delincuente, tras el debido proceso, siempre que resulte culpable de haber cometido un acto previsto en la ley penal como delictivo, y no a una persona diferente.”

Visto lo que antecede, este tribunal A quem, hace las siguientes consideraciones, a saber; la responsabilidad penal es personal, las penas y las medidas de seguridad sólo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la comisión de un delito, del cual se haya obtenido plena certeza de la culpabilidad del imputado o en su defecto que éste asuma la realización de determinada conducta tipificada como delito por medio de la admisión de los hechos, en la cual asume de manera expresa, ser el agente activo del delito.

De esta manera, es necesario para esta Corte de Apelaciones, revisar el acta de la audiencia preliminar de fecha 14 de Agosto de 2017, en la cual se desprende el desarrollo de la misma, este Tribunal A quem observa que, el Juez A quo, no concedió el derecho de palabra a cada imputado por separado, esto se visualiza en el extracto que se expone a continuación:

…“Seguidamente, el tribunal le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. Yerlis Rodríguez, quien expuso: Ciudadano Juez informo que mi defendido me ha manifestado su deseo de admitir los hechos, lo cual solicito se le informe sobre las alternativas a la prosecución del proceso y al procedimiento especial por admisión de los hechos y por ultimo copia simple del acta, es todo. A continuación el juez, pasa a hace control previo de la acusación presentada por el ministerio Público y de la precalificación dada al hecho imputado aceptando en principio ambas por considerar que la primera cumple a cabalidad los requisitos establecidos en el articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal y la segunda porque a su criterio los hechos referidos. Seguidamente el Ciudadano Juez ejerce el Control Judicial, de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal pena, el cual fue realizado de la siguiente manera; “una Vez escuchada la intervención de las partes y habiéndose revisado las actas procesales, este Tribunal ejerciendo el Control Judicial admite la acusación fiscal en su totalidad en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. De seguidas, se impuso al ahora acusado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándole las alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento especial admisión de los hechos explicándole el alcance de cada una de ellas y a las cuales eventualmente podría acogerse quien expuso: “admito los hechos, pido imposición inmediata de la pena, es todo”. Ulteriormente el tribunal le concede el derecho de palabra a la defensa Técnica Abg. Yerlis Rodríguez quien expuso: “Solicito la imposición inmediata de la pena con las respectivas rebajas de ley, es todo”.”

Respecto al fragmento anterior, este Tribunal Colegiado observa que, el Juez de Control, no cumplió con lo establecido en la norma adjetiva penal en su artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al tratarse de un delito en cuya comisión se presume la participación de varios agentes del delito, se debe imponer del precepto constitucional a cada imputado por separado, pues a cada uno de ellos se les debe procurar la consecución de un proceso penal libre de vicios; además de que es función del Juez A quo verificar que se cumplan con todas las garantías y principios enmarcados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para alcanzar el Debido Proceso como Principio fundamental que se encuentra plasmado taxativamente en el artículo 49 de la misma.

Tercero: Continuando con la revisión del escrito de Apelación así como de los actos procesales realizados en Primera Instancia, esta Corte de Apelaciones observa que, en lo que respecta al Acta contentiva del desarrollo de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14 de Agosto de 2017, se omiten las intervenciones de los imputados y tratándose de formalidades expresamente establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 153, el cual señala lo siguiente:

Artículo 153. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo. (Resaltado de la Corte).

De igual forma, se observa a continuación, un extracto del Acta de la Audiencia Preliminar, en la cual se percibe el desarrollo de dicha Audiencia, en las actas procesales que son registros, que deben dejar constancia del desenvolvimiento de cada acto procesal, así como de las declaraciones e intervenciones que realicen las partes, para con ello dejar sentado minuciosamente cada actuación. Es así como se observa lo siguiente:

“Seguidamente, el tribunal le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. Yerlis Rodríguez, quien expuso: Ciudadano Juez informo que mi defendido me ha manifestado su deseo de admitir los hechos, lo cual solicito se le informe sobre las alternativas a la prosecución del proceso y al procedimiento especial por admisión de los hechos y por ultimo copia simple del acta, es todo. A continuación el juez, pasa a hace control previo de la acusación presentada por el ministerio Público y de la precalificación dada al hecho imputado aceptando en principio ambas por considerar que la primera cumple a cabalidad los requisitos establecidos en el articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal y la segunda porque a su criterio los hechos referidos. Seguidamente el Ciudadano Juez ejerce el Control Judicial, de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal pena, el cual fue realizado de la siguiente manera; “una Vez escuchada la intervención de las partes y habiéndose revisado las actas procesales, este Tribunal ejerciendo el Control Judicial admite la acusación fiscal en su totalidad en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. De seguidas, se impuso al ahora acusado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándole las alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento especial admisión de los hechos explicándole el alcance de cada una de ellas y a las cuales eventualmente podría acogerse quien expuso: “admito los hechos, pido imposición inmediata de la pena, es todo”. Ulteriormente el tribunal le concede el derecho de palabra a la defensa Técnica Abg. Yerlis Rodríguez quien expuso: “Solicito la imposición inmediata de la pena con las respectivas rebajas de ley, es todo”.”

En relación al extracto citado ut supra, esta Corte de Apelaciones aprecia que, se han cercenado a los imputados Wilson Jhoan Castillo Omaña y Walter Bladimir Castillo Omaña, el derecho a la defensa y al debido proceso por parte del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, pues en el registro del acta procesal, se observa que, a pesar de que existe pluralidad de imputados en el caso –in examine-, solo se percibe la declaración de uno de los imputados en la cual manifiesta su deseo de acogerse al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, siendo que, en ningún momento se demuestra a cuál de los imputados hace referencia. Siendo oportuno, preguntarse ¿cuál de los imputados del caso de marras fue quien manifestó, libre de apremio y coacción admitir los hechos sobre los cuales el representante del Ministerio Público presento formal acusación?. Es por ello que resulta fundamental, ampliar la norma trascrita en párrafos anteriores –Artículo 153- y sustentarla con lo establecido en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula lo siguiente:
Artículo 189° El acta deberá contener la indicación de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; debe además contener la descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados. El acto deberá ser suscrito por el Juez y por el Secretario.
Si han intervenido otras personas, el Secretario, después de dar lectura al acta, les exigirá que firmen. Si alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, se pondrá constancia de ese hecho. Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, por disposición del Tribunal o por solicitud de alguna de las partes.
En estos casos, la grabación se mantendrá bajo la custodia del Juez, el cual ordenará realizar la versión escrita de su contenido por el Secretario o algún amanuense bajo la dirección de aquél, o por alguna otra persona natural o jurídica, bajo juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo casa el Secretario, dentro de un plazo de cinco días agregará al expediente la versión escrita del contenido de la grabación, firmada por el Juez y por el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al acta, señalando expresamente alguna inexactitud, la misma se considerará admitida, pasados que sean cuatro días de su consignación en los autos. En caso de objeciones, el Juez fijará día y hora para la revisión del acta con los interesados, oyendo nuevamente la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no habrá recurso alguno. El costo de la grabación estará a cargo del solicitante, y en caso de disponerla de oficio el Tribunal, será de cargo de ambas partes.

Así las cosas, al considerar el acta realizada conforme a lo establecido en la norma señalada, como acto procesal que da fe de las incidencias notables que ocurren en cualquier fase del proceso penal, con efectos –Erga Omnes Iuris Tamtum-, a saber, oponible a terceros, debe registrar todas aquellas actuaciones de las partes dentro de un proceso.
Cuarto: Determinado lo anterior, y vista de la denuncia realizada por la parte recurrente, este Tribunal A quem advierte la existencia de un acto procesal en contravención a la ley, afectando de esta manera el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. Esto por cuanto, no consta, la declaración individualizada de cada imputado al momento de solicitar la aplicación inmediata de la pena por pretender acogerse al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos. Tratándose en el caso –in examine-, de pluralidad de imputados, quienes deberán, en el caso de así desearlo, una vez impuestos del Precepto Constitucional, manifestar de manera individual, libre de apremio y coacción, su declaración. Observando para el caso que nos ocupa, lo siguiente:

“De seguidas, se impuso al ahora acusado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándole las alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento especial admisión de los hechos explicándole el alcance de cada una de ellas y a las cuales eventualmente podría acogerse quien expuso: “admito los hechos, pido imposición inmediata de la pena, es todo”. Ulteriormente el tribunal le concede el derecho de palabra a la defensa Técnica Abg. Yerlis Rodríguez quien expuso: “Solicito la imposición inmediata de la pena con las respectivas rebajas de ley, es todo”.” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

Por consiguiente, oportuno indicar las generalidades relativas a la Nulidad Absoluta Penal, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal que señalan:
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Nulidades Absolutas
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
La norma adjetiva penal establece, respecto a la nulidad absoluta, la procedencia de la misma, siempre y cuando surja una violación de una garantía constitucional o una situación de indefensión para alguna de las partes. Sin embargo una vez advertida la lesión al proceso penal, se debe constatar que la misma sea irremediable, en consecuencia si efectivamente se ha causado un perjuicio procedería la declaratoria de nulidad absoluta.

Ahora bien, para el caso concreto, se denuncia que la decisión recurrida contiene un vicio que adquiere la nulidad absoluta de la misma, puesto que fue violentada la garantía a la Tutela Judicial Efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Debido Proceso, así como el derecho a la defensa, enmarcados en el artículo 49 –eiusdem-, por cuanto ambos co-imputados en caso de acceder a expresar sus alegatos y declaraciones, como cualquier manifestación que éstos realicen durante la celebración de dicha audiencia, deberá efectuar de manera individual conforme a la protección de sus derechos y garantías, debiendo registrarse en el acta de la Audiencia de que se trate.

Por ello, la nulidad absoluta es un mecanismo establecido por el legislador, para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas en el transcurso del proceso.

Sobre el particular, la Sala Constitucional sostuvo en decisión N° 221 con carácter vinculante de fecha 04 de marzo del 2011, bajo la ponencia del magistrado Juan José Mendoza Lover, con respecto a la interpretación sobre el contenido y alcance de las nulidades lo siguiente:
“(Omissis)
Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

(Omissis)”
Establecido lo anterior, considerando la nulidad como institución procesal, que comporta una reparación legal, para sanear actos irregulares que se encuentran viciados por la omisión de ciertas formalidades procesales o para anularlos cuando dichos actos fueron celebrados en contravención con la ley, los cuales dejaran de surtir efectos una vez declarada la nulidad. Es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal señala que la nulidad puede ser declarada a instancia de parte o de oficio por el juez conocedor de la causa, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. En este sentido, dicha solicitud se debe hacer ante el Tribunal en el cual se produce el acto irrito, en todo estado y grado del proceso, ello para garantizar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En concordancia con lo anterior, además de los actos sobre los que recaiga dicha nulidad, se debe extender por su conexión a otras actuaciones que dependan directamente del principal. Surgiendo como efecto de esa nulidad la disposición contemplada en el encabezamiento del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
“Art. 180. Los efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.”

De esta manera, resulta prudente señalar, lo que establece la norma adjetiva penal prevista en el artículo 429, la cual indica lo relativo al efecto extensivo que se desarrolla en el momento de interponer el Recurso de Apelación cuando exista pluralidad de imputados, a saber:

“Artículo 429. Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique”.

Cabe señalar entonces, que el efecto de la nulidad procesal, es precisamente dejar sin efecto el acto defectuoso, pero se pudiera extender aún mas allá, cuando estos afecten diversas actuaciones ejecutadas correctamente, pero que son una consecuencia del acto viciado. Debiendo señalar, que no necesariamente englobará todos los actos consumados con posterioridad al viciado, sino solo aquellos que estén conectados con aquel anulado. Es así como, una vez que un acto procesal se declara nulo, este pierde eficacia dentro del proceso, privándose de los efectos que normalmente debía producir, así como también los efectos de los actos que de él dependían (efectos extensivos).
En consecuencia, por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 174, 175, 180 y 429 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la Nulidad Absoluta Con Efecto Extensivo del auto fundado de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14 de Agosto de 2017 y publicado –in extenso- en fecha 24 de Noviembre de 2017, apelada por el Abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, en su carácter de defensor privado del imputado Wilson Jhoan Castillo Omaña; se ordena dejar sin efectos jurídicos todos los actos procesales conexos, realizados con posterioridad a la publicación de la decisión aquí anulada.
A tal efecto, al estar viciado de nulidad dicho pronunciamiento, lo procedente y conforme a derecho, es declarar que le asiste a la defensa privada del imputado Wilson Jhoan Castillo Omaña, y por ello, esta Superior Instancia procede a declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, anulándose el auto de la audiencia preliminar de fecha 24 de Noviembre de 2017 y por ende, se ordena la celebración de una nueva Audiencia preliminar ante un Juez distinto al que dicto el fallo de la misma instancia y competencia. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, en su carácter de defensor privado del imputado Wilson Jhoan Castillo Omaña.

Segundo: Se Anula Con Efecto Extensivo el auto de la Audiencia Preliminar de fecha 24 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira extensión San Antonio.

Tercero: Ordena a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la celebración de una nueva Audiencia preliminar ante un Juez de la misma instancia y competencia para que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los Once (30) días del mes de Enero del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte Superior,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta-Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2018-000195/NIC/dsac.-