TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abg. Nélida Iris Mora Cuevas

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

 IMPUTADOS:
• José Alberto Pérez Rodríguez, plenamente identificada en autos.
• Jean Carlos Godoy Fernández, plenamente identificado en autos.

 DEFENSA: Abogada Anny Sherley Pernica Chacon, en su carácter de Defensor Público.

 REPRESENTACIÓN FISCAL: Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

 DELITO: Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesta por los Abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 17 de julio del 2019 y publicada en la misma fecha, por la Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual entre diversos aspectos procesales; Admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los acusados José Alberto Pérez Rodríguez y Jean Carlos Godoy Fernández, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, desestimando la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las presentes actuaciones por esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada en fecha 27 de agosto de 2019, designándose como ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 29 de agosto del 2019, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

Siendo la oportunidad legal para decidir esta Corte de Apelaciones realiza el pronunciamiento respectivo en los siguientes términos:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL JUICIO

Conforme se desprende de la decisión recurrida, los hechos son los siguientes:
I
DE LOS HECHOS
En fecha 08 de mayo del 2019, aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, los funcionarios OFICIALES: CARRILLO ELIZABETH, PLACA 3265; CABALLERO JOHANDER, PLACA 4812; ARCHILA LUIS, PLACA 3127 Y RIVERA JIMMY, PLACA 4366, adscritos al Centro de Coordinación Rubio del Instituto Autónomo del Estado Táchira, se encontraban efectuando labores de patrullaje, a bordo de las unidades policiales, N° R-1371 y P-1131, por la localidad de Rubio, específicamente en el sector la “YE” diagonal al club Deportivo “la Llovizna”, en la salida San Antonio- Rubio, con intercepción a la avenida “Manuel Pulido Méndez”, cuando se observaron a dos ciudadanos a bordo de una Motocicleta, Marca: Bera, Modelo: Socialista 150 cc, Color: Rojo, sin placas, Serial de Chasis: N°8211MBCA9DD053109, Serial de Motor: SK162FMJ1300404343, quienes al percatarse de la comisión tomaron una actitud nerviosa, apagando el automotor, situación esta que causo sospecha a los efectivos, quienes decidieron intervenirlos policialmente con la finalidad de identificarlos y realizarles una inspección corporal a tenor de lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados el conductos como : JOSE ALBERTO PEREZ RODRIGUEZ, a quien no le encontraron evidencia en su dominio y el parrillero como : JEAN CARLOS GODOY FERNANDEZ, a quien le encontraron entre sus partes intimas , UNA (01) BOLSA confeccionada en material sintético color negro, contentiva de restos vegetales, característico del estupefaciente del tipo de MARIHUANA; DOS(02) ENVOLTORIOS, confeccionados de material sintético, color negro, tipo “CEBOLLITA”, contentiva de restos vegetales, característico del estupefaciente del tipo MARIHUANA Y CATORCE (14) ENVOLTORIOS, confeccionados en material sintético color negro, tipo “CEBOLLITA”, contentiva de restos vegetales, característico del estupefaciente del tipo MARIHUANA; en virtud de la evidencias colectadas a los ciudadanos quedaron detenido visto lo anterior hallazgo, a ordenes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico con Competencia de Drogas.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de julio de 2019, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, extensión San Antonio, dictó decisión en los siguientes términos:

“(Omisis)
Como se observa, a los imputados JOSE ALBERTO PEREZ RODRIGUEZ y JEAN CARLOS GODOY FERNANDEZ, al momento de la revisión “se procedió a realizar la inspección personal al ciudadano que manejaba dicho automotor, quien vestía para el momento, franela de color negro, mono deportivo color gris, y cholas o sandalias de color marrón, sin encontrar nada relacionado con algún hecho punible, seguidamente procedió a realizar inspección personal al otro ciudadano, quien vestía al momento una franela d color azul, con un logo en la parte frontal, de la caricatura “holk” de color gris y rojo, mono deportivo de color gris claro, calzado deportivo de color amarillo y blanco, encontrando entre su vestimenta específicamente entres sus partes intimas, una bolsa de material sintético color negro con un amarre de torsión manual, contentiva en su interior de material vegetal ( color pardo verdoso, y de olor fuerte y penetrante, tipo panela de forma rectangular con varios restos de menor tamaño, as mismo dos (02) envoltorios de material sintético color negro, tipo cebollita de regular tamaño con un amarre de torsión manual, dentro de los mismos material vegetal de color pardo verdoso, y de olor fuerte y penetrante, y catorce(14) envoltorios de material sintético color negro, tipo cebollita , de menor tamaño, atado a su único extremo con un hilo de color azul, y dentro de los mismos material vegetal color pardo verdoso, y de olor fuerte y penetrante, que identificamos como presunta droga “Marihuana”…”.
En este sentido observamos que la intención de los imputados que la intención de los imputados era ocultar la marihuana, para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefaciente en el lugar donde la ocultaban, para poder atravesar el punto de control, no utilizando el vehiculo para ocultar y transportar la misma.
Por otra parte, si bien los imputados se movilizaban en un vehiculo tipo motocicleta, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho vehiculo, por cuanto fue hallada oculta adherida al cuerpo del ciudadano que iba de parrillero, específicamente entre sus partes intimas, lo que corrobora la intención de ocultarla. El agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de La ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehiculo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como el presente caso que se ocultaba en la forma como se explico anteriormente; en tal sentido, esta juzgadora considera que el delito cometido es el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimándose por las razones expresadas, el agravante prevista en el numeral 11 del articulo 163 iusdem.
(omisis)
-VIII-
DE LA REVISION DE LA MEDIDA CAUTELAR
(Omisis)
Por los razonamientos expuestos, de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se revisa la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a JOSE ALBERTO PEREZ RODRIGUEZ y JEAN CARLOS GODOY FERNANDEZ, sustituyendo por una medida cautelar sustitutiva que garantice su presencia a los actos del proceso; por tanto de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 9 del articulo 242 del código orgánico procesal penal, se imponen las siguientes condiciones: 1-presentaciones una vez cada 30 días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 2-prohibición de verse inmiscuido en nuevos hechos punibles. 3- la obligación de someterse a los actos del proceso. 4-obligación de presentarse en el tribunal de ejecución de penas y medidas, así se decide:
(Omisis)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 25 de julio de 2019, los Abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, presentando su escrito de apelación en los siguientes términos:

“(Omissis)
V
DEL DERECHO EN EL QUE FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACIÓN Y LA NORMA INFRINGIDA POR LA RECURRIDA
Con fundamento en el artículo 439 del código Orgánico Procesal Penal, ordinales 4to y 5to, recurrimos para apelar la presente decisión, en la cual la ciudadano Juez Desestimo la Agravante prevista en el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas internamente acordada e impuesta a los acusados y sustituyendo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuera impuesta durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de presentación cada sesenta (60) días, generándose un gravamen irreparable en perjuicio del estado venezolano.
Consideramos que existe error en cuanto a derecho por el juez en desaplicar y desestimar la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, dado que queda demostrado que los justiciables iban utilizando para trasladarse y transportar la sustancia en la motocicleta, Marca: Bera, Modelo: Socialista 150 cc, Color: Rojo, sin placas, Serial de Chasis: N°8211MBCA9DD053109, Serial de Motor: SK162FMJ1300404343, tal como refiere la agravante que las sustancias sean llevadas utilizando como medio de transporte, en este caso privado, por lo que consideramos que no debió el operador jurídico en hacer omisión y legislar desaplicando la norma que prevé la Ley Orgánica de Drogas, la cual castiga con un excedente de pena en virtud de la facilidad de utilizar un vehiculo para movilizarse y transportar la droga de un lugar a otro.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La Abogada Neira Katerine Navarro Chacon, en su carácter de Defensora, del ciudadano José Alberto Pérez Rodríguez, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señaló lo siguiente:

“(Omissis)
1.- EN CUANTO AL AGRAVANTE:
De acuerdo a sentencia emana por la CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO TACHIRA EN FECHA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2018, refiere a que son CIRCUNTANCIAS AGRAVANTES del delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal como hace referencia “en el numeral del articulo antes mencionado, será un agravante si es utilizado los medios de transporte publico, privado, civiles o militares”. Mediante la cual sea trasladado sustancias ilícitas ocultas en compartimiento en los medios de transporte utilizado, tales como:( en el maletero, dentro de la carrocería, en el asiento). Por lo expresado por esta corte , en esta causa de acuerdo a las actas policiales el vehiculo empleado no cuadra dentro de las circunstancias de modo que expresa la misma, ya que las sustancias encontradas estaban ocultas en el cuerpo de uno de los detenidos, por lo cual no existe ninguna circunstancia agravante, por tal razon, se DESESTIMO el mismo.
2.- EN CUANTO A LA MEDIDA:
De acuerdo a sentencia N°1859 dictada por el TSJ en fecha 18 de noviembre de 2014 el imputado y penado por un delito de menor cuantía esta sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el trafico de drogas de menor cuantía, formulas alternativas a la persecución del proceso a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de trafico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las formulas para el cumplimiento de la pena, solo para el recurso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”, por lo tanto, en la presente causa estos ciudadanos pueden gozar de este beneficio.
Por todos los argumentos de hecho y de Derecho ya antes expuestos y por cuanto las sentencias recurridas son justas, pertinentes y perfectamente ajustadas a Derecho es que, en nombre de mis defendidos, solicito muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con Competencia en Materia Contra las Drogas.
(Omisis)

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Con la finalidad de resolver las denuncias planteadas en el recurso de apelación incoado por los Abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público; y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira extensión San Antonio, esta Alzada observa que los recurrentes disienten del criterio acogido por la Juez A quo, al finalizar la audiencia preliminar, mediante la cual decide, entre otros pronunciamientos, admitir parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, desestimando la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, procediendo a sentenciar por el Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, al imputado Jean Carlos Godoy Fernández, y por su parte, para co-imputado José Alberto Pérez Rodríguez, ordenó la apertura a Juicio oral y público, procediendo a revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, otorgándole para ambos co-imputados, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

PRIMERO: Quien aquí recurre, alega que la Jurisdicente al emitir pronunciamiento, yerra en cuanto a derecho, por cuanto aprecia que los imputados de autos, se trasladaban en una motocicleta, encuadrando esta actuación con lo establecido en el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, objetando que, “...existe error en cuanto a derecho por el Juez desaplicar y desestimar la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, dado que quedó demostrado que los justiciables iban utilizando para trasladarse y transportar la sustancia una motocicleta..., tal como refiere la agravante que las sustancias sean llevadas utilizando como medio de transporte, en este caso privado...”.

Así entonces, el representante del Ministerio Público, procede a ejercer el recurso de apelación, fundamentando el mismo, en los numerales 4to y 5to del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

SEGUNDO: Este Tribunal Colegiado, procede a realizar los siguientes señalamientos:
Según lo señalado por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio, presentado en fecha 21 de junio de 2019, los hechos ocurridos que dieron origen a la presente causa penal, son los descritos en el acta policial de fecha 08 de mayo de 2019, inserta al folio dos (02) de la pieza única de la causa principal, mediante la cual, refieren los funcionarios actuantes –Carrillo Elizabeth y Caballero Johander-, encontrándose en labores de vigilancia y patrullaje, avistan a dos (02) ciudadanos a bordo de una motocicleta, a quienes, posterior a realizarle una inspección corporal, le es hallado al ciudadano Jean Carlos Godoy Fernández, diversos envoltorios de diferentes tamaños, contentivos de restos vegetales de color pardo verdoso, cuyas características propias responden a presunta Marihuana. De allí, procede la comisión policial a solicitar la realización de la Experticia Botánica de Orientación, Certeza y Pesaje, la cual arrojó como resultado, positivo para Marihuana –Cannabis Sativa L-, con un peso neto de 163,5 gramos mediante el ensayo de orientación Fast-Blue. Dicha experticia riela al folio catorce (14) de la pieza única, de la causa principal.

Esta Corte de Apelaciones, observa que, en el presente recurso de apelación, el impugnante, se limita a referir en su escrito que “...existe error en cuanto a derecho por el Juez desaplicar y desestimar la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, dado que quedó demostrado que los justiciables iban utilizando para trasladarse y transportar la sustancia una motocicleta..., tal como refiere la agravante que las sustancias sean llevadas utilizando como medio de transporte, en este caso privado...”.

Por su parte, la abogada Neira Katerine Navarro Chacón, en su carácter de Defensora Privada, de los ciudadanos José Alberto Pérez Rodríguez y Jean Carlos Godoy Fernández, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señaló lo siguiente:

“(Omissis)
1.- EN CUANTO AL AGRAVANTE:
De acuerdo a sentencia emana por la CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO TACHIRA EN FECHA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2018, refiere a que son CIRCUNTANCIAS AGRAVANTES del delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal como hace referencia “en el numeral del articulo antes mencionado, será un agravante si es utilizado los medios de transporte publico, privado, civiles o militares”. Mediante la cual sea trasladado sustancias ilícitas ocultas en compartimiento en los medios de transporte utilizado, tales como:( en el maletero, dentro de la carrocería, en el asiento). Por lo expresado por esta corte , en esta causa de acuerdo a las actas policiales el vehiculo empleado no cuadra dentro de las circunstancias de modo que expresa la misma, ya que las sustancias encontradas estaban ocultas en el cuerpo de uno de los detenidos, por lo cual no existe ninguna circunstancia agravante, por tal razon, se DESESTIMO el mismo.
2.- EN CUANTO A LA MEDIDA:
De acuerdo a sentencia N°1859 dictada por el TSJ en fecha 18 de noviembre de 2014 el imputado y penado por un delito de menor cuantía esta sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el trafico de drogas de menor cuantía, formulas alternativas a la persecución del proceso a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de trafico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las formulas para el cumplimiento de la pena, solo para el recurso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”, por lo tanto, en la presente causa estos ciudadanos pueden gozar de este beneficio.
Por todos los argumentos de hecho y de Derecho ya antes expuestos y por cuanto las sentencias recurridas son justas, pertinentes y perfectamente ajustadas a Derecho es que, en nombre de mis defendidos, solicito muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con Competencia en Materia Contra las Drogas.
(Omisis)

De otro modo, en revisión a la decisión proferida y publicada en fecha 17 de julio de 2019, recurrida ante esta Superior Instancia, se aprecia que la Juzgadora Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira Extensión San Antonio, decide en su pronunciamiento lo siguiente:

En este sentido observamos que la intención de los imputados que la intención de los imputados era ocultar la marihuana, para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefaciente en el lugar donde la ocultaban, para poder atravesar el punto de control, no utilizando el vehiculo para ocultar y transportar la misma.
Por otra parte, si bien los imputados se movilizaban en un vehiculo tipo motocicleta, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho vehiculo, por cuanto fue hallada oculta adherida al cuerpo del ciudadano que iba de parrillero, específicamente entre sus partes intimas, lo que corrobora la intención de ocultarla. El agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de La ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehiculo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como el presente caso que se ocultaba en la forma como se explico anteriormente; en tal sentido, esta juzgadora considera que el delito cometido es el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimándose por las razones expresadas, el agravante prevista en el numeral 11 del articulo 163 iusdem.
(omisis)

Quienes aquí tienen la labor de sentenciar, estiman que, dentro de la esfera facultativa de la Jurisdicente, podrá otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, pese a encontrarse acusado por el delito de -Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, siendo potestativo para la Juzgadora, conceder una medida menos gravosa que asegure las resultas del proceso, cuando se trate de Tráfico de Drogas de Menor Cuantía, aunado a la particularidad de cada caso, pues se deben considerar las características propias del hecho delictivo en cuestión, ya que las circunstancias de tiempo, modo y lugar son variables en cada caso determinado.

Lo anterior, ha sido criterio con carácter vinculante, emanado de la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1859, de fecha 18 de diciembre del año 2014, en la cual, dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis)
Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
(Omissis)
En este contexto, esta Sala debe considerar omo tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149.El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala,el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n. 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…) En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
(Omisis)
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:“Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.Así se decide.
(Omissis)”.

De la decisión transcrita, se puede observar que el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, dictó decisión con carácter vinculante, mediante el cual estableció la cuantía –mayor y menor- en lo referente a las sustancias de estupefacientes, determinando que aquellos que están incursos en menor cuantía –caso de marras- gozan de beneficios procesales y pos procesales, observando esta Corte de Apelaciones que según contenido de la Experticia Botánica de Orientación, Certeza y Pesaje, de fecha 09 de mayo del año 2019, signada con el N° SCJEMG-SLCCT-LC-21-DIR-0999, se dejó constancia, que la sustancia estupefaciente y psicotrópica, incautada al ciudadano Jean Carlos Godoy Fernández, el día 08 de mayo de 2019 –fecha en la que ocurrieron los hechos, objetos del presente proceso- arrojó un peso neto de 163,5 gramos de Marihuana, y según la jurisprudencia antes citada –carácter vinculante- es considerada como Tráfico de Menor Cuantía.

Lo anterior, es alegado por la abogada Neira Katerine Navarro Chacón, en su carácter de Defensora Privada, de los ciudadanos José Alberto Pérez Rodríguez y Jean Carlos Godoy Fernández, cuando procede a dar contestación al recurso de apelación aduciendo que “...cuantía esta sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el trafico de drogas de menor cuantía, formulas alternativas a la persecución del proceso a la ejecución de la pena...”.

Habiendo observado el caso in examine, bien podría la Juzgadora otorgar una medida cautelar, tal como lo decidió en el presente caso, pues la cantidad de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas incautada, es la señalada en el supuesto establecido en el segundo aparte del artículo 149, como tráfico de menor cuantía, pues la norma sustantiva penal, contempla:

Artículo 149: El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suminiestre, distribuya, oculte, trasporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

De allí que, si bien es cierto que el delito endilgado por el Representante del Ministerio Público en la presente causa penal -Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por la legislación venezolana como de Lesa Humanidad, por las características de imprescriptibilidad del mismo, no es menos cierto que, la cantidad incautada en la presente causa penal signada con la nomenclatura SJ11-P-2019-000113, tiene un peso neto de 163,5 gramos, -según la Experticia Botánica de Orientación, Certeza y Pesaje, de fecha 09 de mayo del año 2019, signada con el N° SCJEMG-SLCCT-LC-21-DIR-0999-, siendo una cantidad inferior a la establecida en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas -36 gramos-, además de la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, al que se sometió el imputado de autos Jean Carlos Godoy Fernández, libre de apremio y coacción, por lo que, la sanción impuesta corresponde a cuatro (04) años de prisión, para el prenombrado ciudadano, mientras que, el co-imputado José Alberto Pérez Rodríguez, solicitó la apertura a Juicio oral y público.

A tal efecto, resulta facultativo para la Juzgadora de Primera Instancia en funciones de Control, revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, conforme con lo establecido en el artículo 250, y otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a favor de los co-imputados Jean Carlos Godoy Fernández y José Alberto Pérez Rodríguez.

Sumado a lo anterior, se aprecia que la Jurisdicente determinó con exactitud los fundamentos de hecho y de derecho –señalados supra- para el momento de proceder a sustituir la medida de privación de libertad que pesaba sobre los ciudadanos José Alberto Pérez Rodríguez y Jean Carlos Godoy Fernández, durante el desarrollo de la audiencia de calificación de flagrancia. Razón por la cual, quienes aquí tienen la labor de decidir, estiman que lo indicado por la Ad quo, se encuentra ajustado a derecho y en apego a los principios constitucionales y legales, por lo que no se le esta causando un gravamen irreparable, como lo adujo la parte recurrente en su escrito de apelación.

A tal efecto, sobre la base de lo anteriormente establecido, esta Corte de Apelaciones, considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, en atención a lo establecido por la Sala Constitucional, en sentencia N° 1859, de fecha 18 de diciembre del año 2014, con carácter vinculante, que establece la cuantía –mayor y menor- en lo referente a las sustancias de estupefacientes, determinando que aquellos que están incursos en menor cuantía –caso de marras- gozan de beneficios procesales y pos procesales. De allí que, resulta potestativo para la Juzgadora de Primera conceder Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a los imputados de autos.

En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público; y confirma la decisión proferida y publicada en fecha diecisiete (17) de julio de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira extensión San Antonio, , mediante la cual decide, entre otros pronunciamientos, admitir parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, desestimando la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, procediendo a sentenciar por el Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, al imputado Jean Carlos Godoy Fernández, y por su parte, para co-imputado José Alberto Pérez Rodríguez, ordenó la apertura a Juicio oral y público, procediendo a revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, otorgándole para ambos co-imputados, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público.

SEGUNDO: confirma la decisión proferida y publicada en fecha diecisiete (17) de julio de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira extensión San Antonio, , mediante la cual decide, entre otros pronunciamientos, admitir parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, desestimando la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, procediendo a sentenciar por el Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, al imputado Jean Carlos Godoy Fernández, y por su parte, para co-imputado José Alberto Pérez Rodríguez, ordenó la apertura a Juicio oral y público, procediendo a revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, otorgándole para ambos co-imputados, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Juez Presidenta

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Juez de la Corte -Ponente Jueza de Corte

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
La Secretaria

- 1- Aa-SP21-R-2019-000099/NIMC/dsac.-