TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Expediente Nº 3.727

El presente expediente contiene el juicio de SIMULACIÓN DE VENTA, que accionara el ciudadano EDGAR DANIEL GENE FONSECA, venezolano, titular de cédula de identidad Número V-9.240.825, representado en juicio por las abogados MARIA ALEJANDRA ALTUVE DUARTE y DORELYS YANETH BECERRA CARDENAS, inscritas en el IPSA bajo el No. 64.410 y 67.795 respectivamente; en contra de los ciudadanos DARCY MARISOL ARCILA DUQUE y TONINO GENTILE FORCUCCI, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-9.248.018 y V-6.250.470, respectivamente, siendo la primera representada por la abogada GLADYS ELENA BAUTISTA LEÓN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.706, y el segundo por el abogado RODMY ANTONIO MANTILLA ESPINOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.489.
SENTENCIA APELADA:
Conoce esta Alzada el presente expediente con motivo del RECURSO DE APELACIÓN que ejercieran los abogados GLADYS ELENA BAUTISTA LEÓN, RODMY ANTONIO MANTILLA ESPINOZA y MARIA ALEJANDRA ALTUVE DUARTE (en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada los dos primeros, y en su carácter de apoderada de la parte demandante la tercera), contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2.019 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual declaró CON LUGAR LA DEMANDA de simulación interpuesta por el ciudadano EDGAR DANIEL GENE FONSECA en contra de los ciudadanos DARCY MARISOL ARCILA DUQUE y TONINO GENTILE FORCUCCI; declaró la nulidad de dos (2) documentos de compraventa y condenó en costas a los demandados.
I
ANTECEDENTES

En fecha 10 de marzo de 2017, la parte demandante asistido de abogados presentó libelo de demanda para su distribución, el cual riela del folio 01 al 13, con sus respectivos anexos (folio 14 al 73).
En fecha 22 de marzo de 2017, llega previa distribución la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y éste la admite por no ser contraria a derecho, dándole el curso de ley correspondiente (folio 75).
En fecha 22 de marzo de 2017, el Tribunal a quo, decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles descritos en el libelo de demanda, con lo cual ordenó abrir un cuaderno separado de medidas (folio 76 al 78).
En fecha 14 de mayo de 2018, el abogado MÁXIMO RÍOS FERNÁNDEZ, quien entonces ejercía la representación del codemandado TONINO GENTILE FORCUCCI, presentó escrito de cuestiones previas (folio 120 y 121).
En fecha 18 de mayo de 2018, el co-apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de oposición a las cuestiones previas planteadas por la parte accionada (folio 123 al 124).
En fecha 25 de mayo de 2018, el co-apoderado judicial de parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas, con relación a la oposición anteriormente mencionada (folio 125 y 126. Las cuales fueron admitidas por el Tribunal a quo en la misma fecha (folio 127).
En fecha 30 de mayo de 2018, el abogado MÁXIMO RÍOS FERNÁNDEZ presentó escrito de promoción de pruebas, con relación a la cuestión previa planteada (folio 128 al 131), junto con anexos que van a los folios 132 al 180.
En fecha 31 de marzo de 2018, el Tribunal a quo, admite las pruebas promovidas por la parte demandada (folio 181).
En fecha 13 de junio de 2018, el apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito de conclusiones (folio 183).
A los folios 185 al 208, rielan pruebas de la parte demandada.
En fecha 15 de junio de 2018, el Tribunal a quo dicta decisión con relación a las cuestiones previas planteada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda (folio 209 al 212), declarándoles SIN LUGAR.
El 25 de junio de 2018 la parte demandada ejerció apelación contra la decisión de cuestiones previas, la cual se oyó en un solo efecto el 26 de junio de 2018 (folios 213 y 214).
En fecha 23 de julio de 2018, el apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas con relación a la causa principal (folio 217 y 218). Las cuales fueron admitidas por el Tribunal a quo en fecha 18 de septiembre de 2018 (folio 221).
El 29 de octubre de 2018, el a quo a requerimiento de la parte actora, levantó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble consistente en un apartamento que forma parte de la denominada “VILLA OLÍMPICA”, Edificio Los Chaguaramos Piso 9 Apartamento 91-D, Santa Teresa Urbanización Las Lomas Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal del estado Táchira (folio 227).
El 23 de noviembre de 2018, los codemandados consignaron legajo de copias certificadas (folio 230 al 260).
Al folio 265, consta que por diligencia del 31 de enero de 2019, el codemandado TONINO GENTILE FORCUCCI otorgó poder apud acta al abogado RODMY ANTONIO MANTILLA ESPINOZA.
En fecha 21 de mayo de 2019, el Tribunal a quo dictó decisión en la presente causa, la cual ya fue relacionada ab initio (folio 268 al 280).
En fecha 07 de junio de 2019, la abogada GLADYS ELENA BAUTISTA LEÓN en representación de la co-demandada DARCY MARISOL ARCILA DUQUE, interpuso recurso de apelación contra la sentencia supra relacionada (folio 283 y vto.). En la misma fecha, agregó el poder que acredita su representación.
En fecha 13 de junio de 2019, el abogado RODMY ANTONIO MANTILLA ESPINOZA, actuando como apoderado judicial del co-demandado TONINO GENTILE FORCUCCI, presentó recurso de apelación contra la sentencia Ut Supra identificada (folio 287).
En fecha 17 de junio de 2019, la coapoderada judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación parcialmente, contra la sentencia ya relacionada (folio 288).
En fecha 18 de junio de 2019, el Tribunal a quo admite las apelaciones antes mencionadas en ambos efectos (folio 289).
En fecha 11 de julio de 2019, llega a esta Alzada previa distribución la presente causa y ésta ordena darle entrada y el curso de Ley correspondiente (folio 290).
Al folio 291, corre diligencia de fecha 18 de julio de 2019, mediante la cual el demandante EDGAR DANIEL GENE FONSECA otorgó poder apud acta a las abogadas MARÍA ALEJANDRA ALTUVE DUARTE y DORELYS YANETH BARRERA CÁRDENAS.
En fecha 14 de agosto de 2019, la apoderada judicial de la parte demandante presentó escrito de informes ante esta Alzada (folio 292 al 296). En la misma fecha, los apoderados de los codemandados hicieron lo propio (folio 297 al 302).
DEL CUADERNO DE MEDIDAS
Se deja constancia de la existencia de un cuaderno separado de medidas contentivo de sesenta y dos (62) folios útiles. Se observa en el mismo que el Juez a quo en la misma fecha en que dictó sentencia en la causa principal (21 de mayo de 2019), declaró sin lugar la oposición al decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar (folios 57 al 60). Tal decisión fue apelada por el apoderado del codemandado TONINO GENTILE FORCUCCI EL 13 DE JUNIO DE 2019 (FOLIO 61), y se oyó en un solo efecto el 18 de junio de 2019 (folio 62).
II
MOTIVACION

En el libelo señaló el demandante:
“…Omissis…

A) El objeto de la presente demandada de simulación viene establecido en primer lugar en el inmueble que fue cedido en venta pura y simple en forma simulada, es decir, aparente e inexistente, mediante el documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 30 de septiembre de 2014, inscrito bajo el Número 2010.483, Asiento Registral 2 correspondiente al Libro Real del año 2010, donde mi ex concubina la ciudadana DARCY MARISOL ARCILA DUQUE, como vendedora aparente le dio en venta al ciudadano TONINO GENTILE FORCUCCI de forma aparente y simulada,… y cuyo texto del referido documento transcribo…
“Yo, DARCY MARISOL ARCILA DUQUE…, por medio del presente documento DECLARO: Doy en venta, intuite personae, real y con gravamen, al ciudadano TONINO GENTILE FORCUCCI,…, un inmueble de mi única y exclusiva propiedad constituido por un área de terreno común de uso exclusivo para la unidad de vivienda que sobre ella se encuentra construida, signada con el N° 28, …, del Conjunto Privado Terrazas de la Castellana, ubicada en el Sector La Castellana, Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal, estado Táchira…

B) El segundo documento cuya simulación se acciona es el referente al denominado de RESOLUCIÓN Y/O RESCISIÓN, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 30 de septiembre de 2014,… celebrado entre mi ex concubina… y el ciudadano TONINO GENTILE FORCUCCI, de forma aparente, simulada e inexistente, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Nosotros DARCY MARISOL ARCILA DUQUE,…, y TONINO GENTILE FORCUCCI,…, por medio del presente instrumento declaramos: QUE HEMOS DECIDIDO RESCINDIR Y DEJAR SIN NINGÚN EFECTO LEGAL el documento de compra venta que realizamos sobre un inmueble constituido por un apartamento que forma parte de la denominada VILLA OLÍMPICA Edificio LOS CHAGUARAMOS, piso 9 apartamento 91-D…
…Omissis…
Aproximadamente a mediados del año 2001, conocí en esta ciudad de San Cristóbal a la ciudadana DARCY MARISOL ARCILA DUQUE y comencé a tener una relación de pareja iniciando de esa manera una relación marital de concubinato… Esa relación marital de hecho se inició el día 11 de julio del año 2001, donde mi persona, EDGAR DANIEL GENE FONSECA y la ciudadana DARCY MARISOL ARCILA DUQUE, y posteriormente acudimos personalmente a la Oficina de Registro Civil del Municipio San Cristóbal, …, a los fines de registrar la existencia de nuestra “UNIÓN ESTABLE DE HECHO”, tal como consta del acta N° 064, de fecha 14/05/2012,…Ahora bien, transcurrió el tiempo y por problemas suscitados entre la precitada ciudadana y mi persona, el día 26 de agosto del año 2014, decidimos separarnos de hecho, tal y como lo manifestamos expresamente por ante esa misma Oficina de Registro, lugar donde acudimos personalmente el día jueves 18 de septiembre del año 2014, a solicitar LA DISOLUCIÓN DE NUESTRA UNIÓN ESTABLE DE HECHO,…
Durante esa convivencia…adquirimos bienes de fortuna entre estos, dos (2) bienes inmuebles…
…Omissis…
…Pero es el caso, que una vez disuelto nuestra unión estable de hecho y/o unión concubinaria el día 26 de agosto del año 2014, a los fines de materializar esa disolución acudimos de manera voluntaria a la Oficina de Registro Civil del Municipio San Cristóbal,…, el día 18 de septiembre del año 2014, a plasmar LA DISOLUCION DE LA UNIÓN ESTABLE DE HECHO. A partir d esa fecha, traté por todos los medios amistosos con la ciudadana DARCY MARISOL ARCILA DUQUE, a los fines de la forma como se iba a liquidar la comunidad concubinaria de la totalidad de los bienes adquiridos dentro de la misma, incluidos el bien inmueble constituido por la casa para habitación signada con el N° 28 del Conjunto Privado Terrazas de La Castellana y el inmueble apartamento que forma parte de la denominada “VILLA OLÍMPICA” Edificio Los Chaguaramos Piso 9 apartamento 91-D,…, a lo cual nunca tuve oportuna respuesta, ya que se trataba como en efecto lo dije de una maniobra dilatoria, en virtud que por investigación que realicé tuve conocimiento que el día 15 de septiembre del año 2014, tramitó solvencia tipo “A”, por ante la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y el día 30 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2014, DARCY MARISOL ARCILA DUQUE, otorgó dos (2) documentos, el primero, dando en venta LA CASA No. 28, DEL CONJUNTO PRIVADO TERRAZAS DE LA CASTELLANA, al ciudadano TONINO GENTILE FORCUCCI, mediante documento protocolizado en esa misma fecha, o sea, el 30 de septiembre del año 2014, por ante la Oficina del Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira… inmueble este adquirido durante la unión estable de hecho…; y, el segundo documento que acompaño en copia fotostática certificada marcada con la letra “E”,… denominado RESCISION, con la finalidad dolosa de dejar sin efecto el documento protocolizado otorgado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 16 de julio del año 2014, inscrito bajo el No. 440.18.8.3.12931 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014, cuyo objeto era el apartamento que forma parte de la denominada “VILLA OLIMPICA”, Edificio Los Chaguaramos, piso 9, apartamento 91-D,…el cual se había adquirido en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano TONINO GENTILE FORCUCCI, y con éste se pretendió resolver el contrato de compra venta, siendo por ende ambos documentos simulados, ya que tendrían que haberse otorgado con mi consentimiento…
...Omissis…
Ante esta circunstancia, por existir mandato legal, jurisprudencial y dcotrinario…, procedí a demandar judicialmente a la ciudadana DARCY MARISOL ARCILA DUQUE por RECONOCIMIENTO DE LA UNIÓN CONCUBINARIA que existió entre nosotros, desde el día 11 DE JULIO DEL AÑO 2001 HASTA EL 26 DE AGOSTO DEL AÑO 2014, demanda que previa distribución le correspondió al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, …, quien…, profirió su sentencia en fecha 2 de diciembre del año 2015, donde declaró CON LUGAR LA DEMANDA DE RECONOCIMIENTO DE UNIÓN CONCUBINARIA,… DESDE EL 11 DE JULIO DE 2001, HASTA EL 26 DE AGOSTO DEL AÑO 2014…

HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA SIMULACIÓN
Conforme lo explane el día 14 de mayo del año 2012, mi hoy ex concubina la ciudadana DARCY MARISOL DUQUE ARCILA y mi persona acudimos de manera consensuada y voluntaria por ante la Oficina de Registro Civil del Municipio San Cristóbal de esta ciudad a registro la existencia de nuestra UNION ESTABLE DE HECHO, la cual se inicio el 11 de julio del año 2001, pero por problemas que tuvimos volvimos acudir ante esa Oficina de Registro Civil el 18 de septiembre del año 2014, donde notificamos que el 26 de agosto del 2014 nos separamos de hecho…
…Al haber indagado y/o investigado sobre parte de los bienes habidos en esa comunidad, cual no fue ni asombro (sic) que el día 30 de septiembre del año 2014, a escasos 12 días de haberse materializado la disolución de la unión estable de hecho, mi hoy ex concubina …, procedió a dar en venta…
…El propósito de los contratantes en los referidos documentos cuya simulación se acciona no fue transferir la propiedad del inmueble vivienda, como tampoco, dejar sin efecto el documento de compra venta del inmueble apartamento, ya que denota en ambos instrumentos la amistad entre la ciudadana DARCY MARISOL ARCILA DUQUE y el ciudadano TONINO GENTILE FORCUCCI; el precio vil e irrisorio en la aparente venta de la casa, y la aparente vendedora de la casa continuó pagando el crédito hipotecario y usando, gozando y disfrutando el inmueble; la hora de otorgamiento simultáneo de ambos instrumentos; ambos documentos fueron visados por un mismo profesional del derecho como lo es el abogado MAXIMO RIOS FERNANDEZ, y la carencia de la capacidad económica del ciudadano TONINO GENTILE FORCUCCI; lo cual es evidente… que ese negocio de compra venta de la casa para habitación, así como, la mal llamada Resolución y/o Rescisión sobre el documento de adquisición del apartamento tampoco es real, sino por el contrario, el propósito de los referidos ciudadanos no fue transferirlos, sino plasmar una evidente simulación en perjuicio y detrimento patrimonial de mi persona.
Aunando a este gran número de hechos, todos indiciarios de la simulada venta de la casa para habitación y el inexistente documento de resolución y/o rescisión del documento de compra venta del inmueble apartamento son simuladas, fraudulentas, inexistentes realizadas en detrimento de mi persona, que constituye el fundamento de la pretensión de simulación, cuyos hechos narrados serán debidamente probados y demostrados en el iter procedimental respectivo, cuyo único propósito de mi ex concubina la ciudadana DARCY MARISOL ARCILA DUQUE y el ciudadano TONINO GENTILE FORCUCCI, era concederle el derecho de propiedad sobre los referidos bienes inmuebles, que de acuerdo al dispositivo de la sentencia definitivamente firme, la unión estable de hecho se inició el día 11 de julio del año 2014, y los referidos bienes inmuebles fueron adquiridos durante la vigencia de esa comunidad, razón por la cual, para la venta y la resolución y/o rescisión tenía que haber dado mi consentimiento, el cual NO DI.
…Omissis…
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto, en mi nombre y representación el ciudadano EDGAR DANIEL FONSECA GENE, ya identificado, en mi carácter de ex concubino de la ciudadana DARCY MARISOL ARCILA DUQUE, vengo a demandar como en efecto lo hago a los ciudadanos DARCY MARISOL ARCILA DUQUE, en su carácter de aparente vendedora del inmueble constituido por la casa de habitación, y de aparente resolvente del documento de rescisión del contra de compra venta sobre el bien inmueble constituido por el apartamento, y TONINO GENTILE FORCUCCI, identificados supra, para que convengan o a ello sean condenados por el Tribunal en:
PRIMERO: Que el Documento de compra venta Protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 30 de septiembre del año 2014, inscrito bajo el No. 2010.483, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el No. 440.18.8.3.4089 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, fue una venta simulada y por ende inexistente por haber sido aparente;
SEGUNDO: Que el documento de Rescisión y/o Resolución protocolizado…, de fecha 30 de septiembre del año 2014, inscrito bajo el No. 2014-931, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.12931 y/o Rescisión es simulado y por ende inexistente por haber sido aparente;
TERCERO: Que por el hecho de la simulación de ambos documentos,…, deben ser declarados simulados y por ende nulos, y sin ningún efecto jurídico, ingresando ambos inmuebles al patrimonio de la comunidad ordinaria de la hoy codemandada… y mi persona,…”.

Los apoderados judiciales de la parte demandada presentaron escrito de informes ante esta Alzada en los siguientes términos:

“…DEL ACUERDO REPARATORIO
Consta en el folio 243 que nosotros mediante diligencia estampada en el expediente consignamos copia certificada del Acuerdo Reparatorio al que llegamos con el demandante EDGAR DANIEL GENE FONSECA…
Todo esto fue puesto en conocimiento del Juez que conoció en Primera Instancia antes de que dictara sentencia,…
Pues bien ciudadana Juez, en el caso que nos atañe está claramente establecido que el aquí demandante cuando se sintió afectado por los negocios jurídicos que celebraron nuestros poderdantes recurrió a las instancias judiciales a reclamar sus derechos y de ahí que simultáneamente intentó demandada de simulación tramitada en este expediente y denuncia penal por estafa agravada, acciones en las que en ambas pedía exactamente lo mismo, alegando los mismos hechos y señalando los mismos bienes que le fueron afectados en su derecho de propiedad producto de la Unión Estable de Hecho con la ciudadana DARCY MARISOL ARCILA DUQUE.
En el transcurso simultáneo de ambas acciones se llegó al hecho de que por cuanto en la acción penal se llegó a la oportunidad de celebrar la Audiencia Preliminar con el propósito de ponerle a fin a dichas controversias se le propuso al denunciante y demandante como indemnización por los daños causados a él la entrega de una suma de dinero, un vehículo y un inmueble, y que a cambio se le pusiera fin tanto en la acción penal, lo cual opera de pleno derecho al aceptar el acuerdo reparatorio como a la acción civil mediante la celebración de un convenimiento judicial. Sin embargo y a pesar de que nuestros poderdantes cumplieron a cabalidad con las obligaciones contraídas en el acuerdo reparatorio por el contrario el denunciante y demandante EDGAR DANIEL GENE FONSECA no cumplió con su obligación de suscribir el Convencimiento Judicial que pusiera fin a este juicio y no conforme con ello, adicionalmente atacó también el otro inmueble que quedó a favor de nuestros representados…”.

La apoderada judicial de la parte demandante presentó informes ante esta Alzada en los siguientes términos:

“…De lo que se trata con la APELACIÓN PARCIAL de la sentencia, es Desvincular el Inmueble (APARTAMENTO) objeto del Documento de RESCISIÓN y/o RESOLUCIÓN, del contexto del dispositivo de la declaratoria con lugar que dictó el Tribunal Ad Quo, por cuanto el interés jurídico para dirimir la controversia del hecho simulado con respecto a ese inmueble adquirido también dentro de la comunidad concubinaria, fue resuelto ya en la Instancia Penal, ya explanado Ut Supra, tal y como se detalla en el acuerdo reparatorio de fecha 23 de noviembre de 2018. En este estado las cosas, resultaría inoficioso ratificar una nulidad sobre un hecho o situación que se logró conciliar satisfactoriamente a favor de mi representado, llámese víctima en el proceso penal…
…En virtud de las consideraciones expuestas solicito muy respetuosamente a este digno Despacho se declare con lugar la apelación parcial interpuesta, en el aparte SEGUNDO in fine y TERCERO in fine, solo en lo que respecta a la nulidad del documento de rescisión relacionado con el inmueble (Apartamento) ubicado en la Villa Olímpica,…”.

ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA:

Habiendo descendido a la revisión de las actas, se advierte que al folio 220 corre una diligencia de fecha 10 de agosto de 2018, suscrita por la representación de la parte demandante, mediante la cual pidió al tribunal, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que se tenga por confesos a los codemandados.

En tal sentido, esta Alzada hace las siguientes observaciones:

.- En fecha 15 de junio de 2018, el juzgado a quo dictó sentencia por la cual declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación del codemandado TONINO GENTILE FORCUCCI.
.- En fecha 25 de junio de 2018, el apoderado del codemandado TONINO GENTILE FORCUCCI ejerció recurso de apelación contra la decisión de cuestiones previas.
.- En fecha 26 de junio de 2018, el tribunal a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto, e instó a la parte apelante a señalar las copias respectivas a los fines de su certificación y remisión al Superior.
.- En fecha 23 de julio de 2018, la representación de la parte demandante consignó su escrito de promoción de pruebas; el cual se agregó al expediente mediante auto del 9 de agosto de 2018; y se admitieron por auto del 18 de septiembre de 2018.
.- En fecha 23 de noviembre de 2018, los codemandados mediante diligencia consignaron copias certificadas de Causa Penal, especialmente Acuerdo Reparatorio.

En el caso bajo estudio, la sentencia del 15 de junio de 2018 declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 8°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En este punto, resulta necesario citar el artículo 358 de la Ley Civil Adjetiva que prevé:
“Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar: …
4° En los casos de los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, si ésta no fuere interpuesta. Si hubiere apelación, la contestación se verificará dentro de los cinco días siguientes a aquél en que haya oído la apelación en un solo efecto conforme al artículo 357,…”.
Es decir, que luego de dictado el auto del 26 de junio de 2018 que oyó la apelación en un solo efecto, la parte demandada debió contestar la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, lo cual no consta en autos.
Además, de la relación expuesta se desprende que la parte demandada no impulsó la apelación de la sentencia de cuestiones previas, pues no consta que haya indicado al tribunal cuáles eran las copias de la apelación y por ello no se libró oficio de remisión para el Tribunal Superior, entendiéndose que desistió del recurso interpuesto por falta de impulso.
Así las cosas y por haber verificado que la parte demandada no contestó la demanda en la oportunidad legal, pasa esta sentenciadora a revisar si en el caso bajo estudio se consumó el instituto de la CONFESIÓN FICTA.
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…”.
De la norma precedente se puede concluir que son tres los requisitos que deben cumplirse para que se configure la confesión ficta de la parte demandada: En primer lugar, que la parte demandada no haya dado contestación a la demanda en el lapso señalado; en segundo lugar, que la parte demandada nada probare que le favorezca; y en tercer lugar, que la petición del demandante no sea contraria a derecho.
En este hilo de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de Agosto de 2003, en el expediente № 03-0209, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado:
"...Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca. En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de… no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.
En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca…”.
Siguiendo las orientaciones de la jurisprudencia anterior, para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos mencionados, a saber: 1) Que la petición no sea contraria a derecho y 2) que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

El hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su basamento en que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, es decir, que la pretensión del actor, por el contrario, debe estar amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas. Por tanto, debe entenderse que existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cuanto al supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea convenientes, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En este sentido, la jurisprudencia en forma copiosa ha venido sosteniendo, que lo único que puede probar el demandado en ese "algo que lo favorezca", es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

.- En el caso de autos, como ya se analizó supra, luego de dictado el auto del 26 de junio de 2018 que oyó la apelación en un solo efecto contra la decisión que declaró sin lugar las cuestiones previas de los ordinales 8°, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada debió contestar la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a ese auto, conforme lo establecido en el ordinal 4° del artículo 358 ejusdem, lo cual no consta que haya hecho.
De lo anteriormente expuesto se desprende que la parte demandada no dio contestación a la demanda, ni por sí ni por intermedio de abogado, en la oportunidad que establece el artículo 358 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se verifica el cumplimiento del primer requisito de procedencia de la confesión ficta, Y ASÍ SE RESUELVE.

.- En cuanto al segundo requisito, relativo a que el demandado no probare nada que le favorezca, se observa que durante el lapso de promoción de pruebas, los demandados no presentaron por sí ni por intermedio de apoderado, ninguna prueba que les favoreciera, pues no consignaron escrito de promoción de pruebas.
Así las cosas, queda evidenciado que la parte demandada no probó nada que le favorezca, Y ASÍ SE RESUELVE.

.- En cuanto al tercer requisito de la confesión ficta de la parte demandada, como lo es, que la petición de la parte demandante no sea contraria a derecho, al respecto quien aquí sentencia observa, que el ciudadano EDGAR DANIEL GENE FONSECA, a través del presente juicio demanda a los ciudadanos DARCY MARISOL ARCILA DUQUE y TONINO GENTILE FORCUCCI, por 1) LA SIMULACIÓN DE UN CONTRATO DE VENTA y 2) POR LA SIMULACIÓN DE UN CONTRATO DE RESCISIÓN O RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA y SU CONSECUENTE NULIDAD, todo lo cual fue expuesto debidamente en el escrito libelar.

La acción por simulación está prevista en el artículo 1.281 del Código Civil que preceptúa: “Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor…”, y el desarrollo jurisprudencial ha dejado sentado que cualquiera interesado puede ejercitar esta acción.

La acción por simulación es aquella que tiene como objeto impugnar un acto ficticio o aparente, a los fines de comprobar que el bien o derecho nunca ha salido del patrimonio de las partes que celebran el contrato simulado. De igual forma, es importante resaltar que el legislador venezolano no define en el ordenamiento jurídico patrio, lo que una simulación es y cómo se prueba la misma dentro de un proceso judicial, a lo cual la jurisprudencia y doctrina ha llegado a un criterio pacífico acordando que la misma es probada a través de indicios o presunciones. En el caso de autos, el demandante acompañó a su libelo un cúmulo de documentales para ser apreciadas como indicios de la simulación. Entonces, la pretensión del demandante no es contraria a derecho, Y ASÍ SE RESUELVE.

Por todo lo anteriormente expuesto esta Alzada concluye, QUE EN LA PRESENTE CAUSA SE PUDO VERIFICAR QUE LA PARTE DEMANDADA INCURRIÓ EN CONFESIÓN FICTA al no haber dado contestación a la demanda en forma oportuna, no promovió prueba alguna que le favoreciera, y por cuanto los hechos narrados y probados por la parte actora se encuentran subsumidos en el supuesto de hecho para la procedencia de la acción de simulación de conformidad con lo establecido en el artículo 1281 del Código Civil.

Ahora bien, de lo expuesto por los apoderados judiciales de ambas partes en sus escritos de informes presentados ante esta Alzada, se desprende que en etapa de sentencia de la primera instancia, la parte demandada consignó sendas copias certificadas contentivas de actuaciones procedentes del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de las que se desprende:
.- La Audiencia Preliminar de fecha 4 de septiembre de 2018, en la cual las partes (que son las mismas de este juicio civil), celebraron un ACUERDO REPARATORIO, del cual se cita que los imputados y la víctima expresamente acordaron: “…así mismo por cuanto ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira cursa demanda por simulación incoada por el ciudadano Edgar Daniel Gene Fonseca en contra de los aquí imputados, ambas partes nos comprometemos que una vez verificado el cumplimiento por parte de los imputados del acuerdo reparatorio aquí celebrado a dar por terminado dicho juicio, mediante la figura de un convenimiento judicial e igualmente en ese momento se declarará por vía civil en que nada quedan a deberse por este ni por ningún otro concepto…”.
.- Decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de fecha 7 de septiembre de 2018, en cuyo Dispositivo TERCERO se aprobó y homologó el Acuerdo Reparatorio celebrado entre los acusados DARCY MARISOL ARCILA DUQUE y TONINO GENTILE FORCUCCI, y la víctima DANIEL GENE FONSECA.
.- Audiencia especial de verificación de cumplimiento de Acuerdo Reparatorio de fecha 20 de noviembre de 2018, de la cual se desprende que el imputado TONINO GENTILE FORCUCCI cumplió con efectuar la dación en pago por indemnización a nombre de DANIEL GENE FONSECA, por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, en fecha 15 de noviembre de 2018, bajo el N° 2018-1162, asiento registral N° 1 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.20987 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2018, del inmueble ubicado en La Villa Olímpica Edificio Los Chaguaramos Piso 9 Apartamento 91-D, Santa Teresa Urbanización Las Lomas de esta ciudad de San Cristóbal del estado Táchira.

En atención a lo anteriormente señalado, esta sentenciadora observa:

.- En cuanto al Acuerdo Reparatorio suscrito entre las partes, se aprecia que con el cumplimiento del mismo se declaró la extinción de la Acción Penal en fecha 5 de octubre de 2018; sin embargo, en la audiencia preliminar del 4 de octubre de 2018 las partes expresamente señalaron que se comprometían “a dar por terminado el juicio civil mediante la figura de un convenimiento judicial e igualmente en ese momento se declarará por vía civil que nada quedan a deberse por ese ni por ningún otro concepto”. En autos NO CONSTA transacción o convenimiento celebrado por las partes con el objeto de poner fin al juicio civil, lo que equivaldría sin duda a un medio de autocomposición procesal que pondría fin a la controversia. Incluso, se observa en la Audiencia Especial de Verificación de Cumplimiento de Acuerdo Reparatorio de fecha 20 de noviembre de 2018, que la abogada Gladys Elena Bautista León solicitó al Tribunal Penal: “quiero que quede constancia en actas que con la verificación del presente acuerdo reparatorio cesarían las causas llevadas por la parte civil, Expediente 49893-17 del Tribunal 3 Civil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira”, y el Tribunal Penal no se pronunció al respecto ni dejó constancia de solicitado. Si las partes hubieran querido poner fin a este juicio civil con el acuerdo reparatorio efectuado en sede penal, lo habrían indicado expresamente en el mismo, donde al igual que ocurre con la transacción, se habrían hecho recíprocas concesiones y habrían indicado que con la consignación del acuerdo reparatorio homologado y cumplido en el tribunal civil, se pondría fin a este juicio. Por lo tanto, la apelación de la parte demandada sucumbe ante la falta del convenimiento o transacción que se comprometieron a realizar en este juicio. ASÍ SE RESUELVE.

.- En cuanto al inmueble que forma parte de la denominada “VILLA OLÍMPICA”, Edificio Los Chaguaramos, Piso 9 Apartamento 91-D, Tipo D, Santa Teresa, Urbanización Las Lomas, Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal del estado Táchira; al haberse demostrado con las copias certificadas consignadas en este expediente que por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, en fecha 15 de noviembre de 2018, bajo el N° 2018-1162, asiento registral N° 1 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.20987 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2018, dicho inmueble fue documentado a nombre del ciudadano DANIEL GENE FONSECA, quien lo recibió conforme como parte del acuerdo reparatorio al que arribaron las partes en la Audiencia Preliminar del 4 de septiembre de 2018; debe excluirse del dispositivo de esta sentencia, tal y como lo solicitó la apoderada del demandante, pues con ello queda satisfecha la pretensión del actor con relación a ese inmueble. ASÍ SE RESUELVE.

.- Finalmente, se observa que en el Cuaderno de Medidas, el juzgado a quo dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2019, mediante la cual declaró sin lugar la oposición al decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 6 de diciembre de 2018, sobre un inmueble destinado a vivienda principal, consistente en un área de terreno común de uso exclusivo para la unidad de vivienda que sobre ella se halla construida, signada con el N° 28 e identificada con el número catastral 20-23-04-U01-017-001-001,006,028-000-000, del Conjunto Privado Terrazas de la Castellana, ubicado en el Sector La Castellana Parroquia San Juan Bautista Municipio San Cristóbal estado Táchira, a nombre de Tonino Gentile Forcucci, conforme documento inscrito en la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, en fecha 30 de septiembre de 2014, bajo el N° 2010.483, Asiento Registral 2 del inmueble bajo el N° 440.18.8.3.4089; tomando en cuenta que lo accesorio sigue lo principal, y por resultar con lugar la pretensión de simulación de ese inmueble en virtud de la confesión ficta verificada en este juicio, es inoficioso dictar sentencia sobre la oposición planteada por la parte demandada. En consecuencia, se mantiene la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 6 de diciembre de 2018 y déjese constancia de este pronunciamiento en el Cuaderno de Medidas. ASÍ SE RESUELVE.

III
DECISIÓN
Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del co-demandado TONINO GENTILE FORCUCCI y el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la co-demandada DARCY MARISOL ARCILA DUQUE, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 21 de mayo de 2019, con asiento diario N° 30.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación parcial que interpusiera la abogada MARIA ALEJANDRA ALTUVE DUARTE, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora EDGAR DANIEL GENE FONSECA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 21 de mayo de 2019, con asiento diario N° 30.
TERCERO: Se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 21 de mayo de 2019. En consecuencia: 1) Se declara LA CONFESIÓN FICTA de los demandados DARCY MARISOL ARCILA DUQUE y TONINO GENTILE FORCUCCI, titulares de la cédula de identidad N° V- 9.248.018 y V-6.250.470, respectivamente. 2) Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por SIMULACIÓN interpuesta por el ciudadano EDGAR DANIEL GENE FONSECA, titular de la cédula de identidad N° V-9.240.825, en contra de los ciudadanos DARCY MARISOL ARCILA DUQUE y TONINO GENTILE FORCUCCI, titulares de la cédula de identidad N° V- 9.248.018 y V-6.250.470, respectivamente. 3) Se declara LA NULIDAD del documento de compraventa protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del municipio San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 30 de septiembre del año 2014, inscrito bajo el No. 2010.483, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con No. 440.18.8.3.4089 correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. 4) Una vez quede firme la presente decisión, se ordena oficiar a la Oficina de Registro Público correspondiente, a fin de que se estampen las notas respectivas, de que el documento inscrito por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 30 de septiembre del año 2014, bajo el número 2010.483, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el No. 440.18.8.3.4089 correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, es nulo como consecuencia de la Simulación incurrida entre los demandados.
CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.
No ha lugar a la notificación de las partes por haberse dictado esta sentencia dentro de la oportunidad legal.
Publíquese esta sentencia en el expediente Nº 3.727, y regístrese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia fiel y exacta para el copiador digital llevado por este Juzgado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil diecinueve. Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
La Jueza Titular,

JEANNE LISBETH FERNÁNDEZ DE ACOSTA

La Secretaria,

Myriam Patricia Gutiérrez Díaz
En la misma fecha se dictó, publicó y agregó la presente decisión al expediente Nº 3.727, y se diarizó siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), dejándose copia fiel y exacta para el copiador digital llevado por este Despacho.
La Secretaria,
Myriam Patricia Gutiérrez Díaz

JLFdeA /MPDG/JJPC.-
Exp. 3.727.-