TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira
San Cristóbal, 20 de Agosto de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : SP21-S-2019-000820
ASUNTO : SP21-S-2019-000820

Resolución 000410-2019

JUEZA: Abg. Mary Francy Acero Soto.
SECRETARIA: Abg. Jusley Oriana Sánchez Guerrero.
FISCALÍA DÉCIMA SEXTA DEL
MINISTERIO PÚBLICO: Presente la abogada Leidy Mirlanllela Luna de Velasco, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DELITO: Abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem.
IMPUTADO: Luis Alfonso Márquez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.741.548, fecha de nacimiento 03-05-1969, de 50 años de edad, estado civil casado, ocupación comerciante, residenciado en la carrera 3, frente a la urbanización Las Delicias, casa sin número, La Grita, municipio Jáuregui, estado Táchira.
VÍCITIMA: D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad.
DEFENSORA
PÚBLICA N° 1: Abg. Yolimar Carolina Vera Ramírez.

I
NARRATIVA

Se inicia el presente procedimiento por la denuncia común (causa penal K-19-0339-00192) interpuesta en fecha 14 de agosto de 2019 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Grita, estado Táchira, por la ciudadana Ana Karina Rincón Ramírez en su condición de representante legal de la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), quien manifestó que el día miércoles 14 de agosto de 2019 como a las 05:30 horas de la tarde para el momento en que se encontraba en el municipio Seboruco, estado Táchira, específicamente frente a la plaza Bolívar, en la camioneta de Luis Alfonso Márque, a quien distingue desde hace tiempo pero apenas lo lleva tratando quince (15) días, que ellas estaban en la camioneta marca Chevroelt, modelo Silverado, placas A32BE2A, color blanco, junto a sus tres hijas y él le dijo que lo acompañara porque iba a surtir gasolina pero su hija la menor estaba dormida en la camioneta por lo que lo acompañó su otra hija D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de once (11) años de edad, al poco tiempo ellos retornaron y ella se montó y vio que su hija estaba nerviosa fue cuando se fueron a La Grita, y cuando se pararon por el sector La Cuarta frente a un restaurante y se bajaron de la camioneta fue cundo su hija se puso allorar y le contó que Luis Alfonso Márquez la había tocado en sus partes íntimas y que le trató de introducir sus dedos dentro de la vagina. (Fl. 3 y su vto.).
Al folio 4, riela partida de nacimiento de D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), signada con el N° 034, expedida por el Registrador Civil del municipio Jáuregui, estado Táchira.
Al folio 5, riela acta de entrevista de testigo de fecha 14 de agosto de 2019, rendida por la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Grita, estado Táchira, quien manifestó que el día miércoles 14 de agosto de 2019 se encontraba con su mamá Karina y sus tres hermanitas en Seboruco con el señor Luis en su camioneta de color blanco cuando de repente el señor Luis dijo que tenía que echar gasolina que cual de las niñas lo podía acompañar y ella lo acompañó y cuando terminaron de echar gasolina él le dijo que si quería manera y la montó en sus piernas en el asiento del piloto, y cuando ella tenia sus manos en el volante él la empezó a tocar en sus partes íntimas de abajo y ella le dijo que por favor no la tocara y lo que hizo fue agarrarla fuerte por el brazo derecho y apretarla duro y de repente él agarró el volante y le dijo que se pasara para el otro asiento y en ese momento ella agarró a su otra hermanita que también estaba en la camioneta y el señor Luis le dijo que se quedara callada que lo que había pasado era entre él y ella y que no le contara nada a nadie, luego llegaron donde estaba su mamá y ella le contó todo a su mamá.
Mediante acta de investigación penal de fecha 15 de agosto de 2019 suscrita por los funcionarios Greisly Prada y Anyer Ramírez detectives agregados al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub Delegación La Grita, estado Táchira, quienes se trasladaron a la calle 3 entre carrera 5 y 6, vía pública, diagonal a la Iglesia San Pedro, municipio seboruco, estado Táchira, específicamente en la casa del ciudadano Renzo propietario de la ferretería hierros La Grita, don al tocar la puerta no fueron atendidos por nadie. (Fl. 6 y su vto). Que los mencionados detectives realizaron en fecha 14 de agosto de 2019 a las 20:20 horas de la noche acta de inspección técnica signada con el N° 253/2019 en la calle 3 entre carrera 5 y 6, vía pública, diagonal a la iglesia San Pedro, municipio Seboruco, estado Táchira, que una vez en el sito del suceso se trata de un sitio abierto, expuesto a la vista del público y a las condiciones climáticas, con iluminación natural y temperatura ambiental fresca acorde para el momento de la inspección, que las demás características rielan en el acta inserta al folio 7 con al impresión fotográfica inserta al folio 8.
Mediante acta de investigación penal de fecha 15 de agosto de 2019 se procedió a practicar la aprehensión del ciudadano Luis Alfonso Márquez, plenamente identificado, siendo las 16:00 horas por encontrarse en presencia de un hecho punible donde los funcionarios actuantes Ramón Salas, Carlos Moreno y Anyer Ramírez detectives agregados al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub Delegación La Grita, estado Táchira, le notificaron de su aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fue impuesto de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 127 de la norma adjetiva. Que los detectives dejaron constancia que el aprehendido presenta en los archivos alfabéticos fonéticos llevados por ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) y el enlace con el SAIME llevados por el área técnica de dicho Despacho y por ante el sistema presenta registro policial por el delito de violencia y amenaza de fecha 17 de julio d e2014, según PD1 número 2088246. (Fls. 9 al 12). Que los mencionados detectives realizaron en fecha 15 de agosto de 2019 a las 16:05 horas de la tarde acta de inspección técnica signada con el N° 254/2019 en la calle 3 entre carrera 5 y 6, vía pública, diagonal a la iglesia San Pedro, municipio Seboruco, estado Táchira, que una vez en el sito del suceso se trata de un sitio cerrado, de temperatura ambiental fresca e iluminación natural y artificial clara, correspondiente al interior de una vivienda de tipo unifamiliar, siendo el lugar donde fue aprehendido el presunto agresor, que las demás características rielan en el acta inserta al folio 13, con la impresión fotográfica inserta al folio 14.
Que los mencionados detectives realizaron en fecha 15 de agosto de 2019 a las 16:40 horas de la tarde acta de inspección técnica signada con el N° 255/2019 en el estacionamiento de la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminal´siticas, Sub Delegación La Grita, ubicada en el sector Llano del Cura, entrada a la urbanización Villa del Educador, La Grita, municipio Jáuregui, estado Táchira, con la finalidad de realizar la inspección técnica donde se encuentra aparcado el vehículo con las siguientes características: Un (01) vehículo automotor, marca Chevrolet, modelo silverado, color blanco, clase camioneta, tipo pick up, uso particular, servicio privado, placa A32BE2A, serial de carrocería 8ZCNKSEN2DG304179 año 2013, que una vez en dicho estacionamiento se constató que es abierto, correspondiente al interior del estacionamiento de dicha sede, que las demás características rielan en el acta inserta al folio 14, con la impresión fotográfica inserta al folio 16.
Al folio 17, riela acta de entrevista de testigo de fecha 15 de agosto de 2019, rendida por el ciudadano Robert Apolinar, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Grita, estado Táchira, quien manifestó que el día jueves 15 de agosto de 2019 se encontraba en su residencia ubicada en la aldea Pueblo Encima, vía principal, casa sin número, cerca de la empresa despulpadora Los Pipapiedra, estado Táchira, y le dijeron al mencionado ciudadano que estaban buscando al señor Luis quien había cometido en delito y fue allí donde agarraron a su suegro Luis Alfonso Márquez detenido.
Informe médico realizado en fecha 15 de agosto de 2019 a la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), realizado por la Dra. Olga González, médico forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, (SENAMECF) estado Táchira, quien dejó constancia que la niña para el examen médico forense se aprecian genitales externos de aspecto y configuración normal, acorde a su edad, pliegues radiales anales conservados, sin signos de lesiones ni traumatismos reciente ni antiguos, introito vaginal con signos de manipulación por presencia de enrojecimiento y leve edema en labios menores a nivel de mucosa, membrana himeneana indemne sin signos de laceraciones ni lesiones recientes ni antiguas. Conclusión: Actos lascivos, sugirió valoración psicólogo forense para evitar cambios de conducta o psicológicas. (Fl. 19).
Al folio 30, riela orden fiscal de inicio de investigación fiscal de fecha 16 de agosto de 2019, suscrito por la abogada Leidy Mirlanllela Luna de Velasco, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
Por lo antes expuesto, y en virtud de los hechos anteriormente narrados, correspondió a este Tribunal de Control N° 2, resolver sobre la situación jurídica del ciudadano Luis Alfonso Márquez, plenamente identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).
En la audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal, celebrada en fecha 16 de agosto de 2019, la abogada Leidy Mirlanllela Luna de Velasco, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, expuso de viva voz todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se logró la aprehensión del imputado y en los cuales fundamentó su solicitud con los preceptos jurídicos aplicables, formulando entre sus pedimentos se calificara la flagrancia en la comisión del delito por parte de Luis Alfonso Márquez, plenamente identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), solicitando se ordenara la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento especial por ser necesario la práctica de otras diligencias de investigación y se decrete medidas de seguridad y protección, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 numerales 5, y 6, prohibición de acercárseles, prohibición de de volver a agredirla verbal, física y psicológicamente, y como medida cautelar sustitutiva de la medida judicial preventiva de libertad, la privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y con la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 91 de fecha 15 de marzo de 2017, igualmente solicitó una experticia bio-psico-social-legal a la victima y al imputado así como un examen psiquiátrico forense para el imputado, asimismo solicitó se fijara fecha y hora para realizar la prueba anticipada para oír el testimonio de la niña víctima de autos, la cual fue fijada para el día lunes 19 de agosto de 2019 a las 09:30 a.m.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia deferida al conocimiento de esta instancia versa sobre la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la abogada Leidy Mirlanllela Luna de Velasco, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la causa seguida al ciudadano Luis Alfonso Márquez, plenamente identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad, a fin de no revictimizar a la niña víctima en la presente causa.
III
PRUEBA ANTICIPADA
En la audiencia oral celebrada el día lunes 19 de agosto de 2019, oportunidad fijada para que se realizara la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano imputado Luis Alfonso Márquez, plenamente identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad, a fin de no revictimizar a la niña víctima en la presente causa, de la misma se aprecia lo siguiente:

… En este estado la jueza le cede el derecho de palabra a la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad, quien manifestó: “… que ella vive en Maracy, que está en La Grita en la casa de su mamá de vacaciones, que el señor ese fue a buscar a su mamá para ir a echar gasolina en Seboruco y como su hermanita de tres años estaba dormida ella fue a acompañarlo, que estando en la bomba un señor lo ayudó a pasar pero luego otro señor le dijo que estaba espichado se fueron a arreglar el caucho luego salieron y fue cuando subió los vidrios de la camioneta y prendió el aire acondicionado fue cuando le dijo que si quería manejar y ella le dijo que si, y él le dijo que se montara en sus piernas y ella agarró el volante fue cuando él le toco la totona, y ella le dijo que la dejara quieta, que él la agarró del brazo derecho y la quitó y ella se puso a llorar, que posteriormente su fue y le contó a su mamá que estaban en una plaza que ella no sabe como se llama la plaza, que ella vive en Maracay que ese señor no es su papá que su mamá las dejó a su hermanita de mayor y a ella con ese señor y ella quiere estar en su casa con su mamá que quiere vivir con su mamá. Que su hermanita la menor también le pasó eso que su primito de 10 años le metió el pipi en la boca pero su mamá no denunció porque su primito vive en la casa con su abuela. …(Fls. 30 al 35).

En este sentido, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la prueba anticipada, en el Capítulo II “Del Desarrollo de la Investigación”, en los siguientes términos:

Artículo 289: Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.
De dicha norma se desprende que el legislador estableció como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada la declaración que por algún motivo difícil de superar se presuma que no pueda realizarse durante el juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1049 de fecha 30 de julio de 2013, señaló:

No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
…Omissis…
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.
(Resaltado propio) (Exp. N° 11-0145)

Igualmente, a mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1729 de fecha 18 de diciembre de 2015, señaló:
La visión de esta Sala respecto a la concreción de los derechos fundamentales consagrados de la Constitución, concibe el derecho no como un sistema que debe reproducir las circunstancias o condiciones de existencia y desigualdades en la sociedad, sino como un medio que debe coadyuvar en su evolución progresiva, para la consecución del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, en el que cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público, deben tutelar los principios y valores amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De ello resulta, que teniendo en cuenta la especial condición de los niños, niñas y adolescentes, es claro que su participación en la jurisdicción penal ordinaria debe cumplir con ciertos parámetros que implican un trato comprensivo, un lenguaje judicial simplificado, la inmediación del juez como responsable del cumplimiento de las garantías necesarias y de ser requerido, la presencia del equipo multidisciplinario que otorgue el apoyo psicológico y emocional necesario, de igual forma se debe impedir la revictimización y en definitiva, tomar todas aquellas medidas que garanticen la integridad física y psicológica de los niños, niñas y adolescentes, durante su participación en los procesos judiciales específicamente en el ámbito penal lo que sin lugar a dudas incluye la etapa de investigación desarrolla por el Ministerio Público.
Ahora bien, comoquiera que el interés superior del niño tiene por objeto el que se proteja de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, estima la Sala necesario extender a todos los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos, la aplicación de los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que establecen las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”. En tal sentido, el juez penal podrá solicitar de forma excepcional mediante auto justificado la intervención de cualquiera de los miembros del equipo multidisciplinarios. (Cfr. Sentencia de esta sala Constitucional N° 481/2010).
En razón de ello, esta Sala en orden a resguardar el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece con carácter vinculante que los jueces y juezas con competencia en materia penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, deberán en los procesos penales en los cuales participen niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, aplicar imperativamente las consideraciones y lineamientos establecidos en los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que prevén las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”, así como lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Para ello, el juez penal de oficio o a instancia de parte, preservando el principio de inmediación, siempre y cuando las circunstancias del caso lo ameriten, podrá de forma excepcional y bajo auto debidamente motivado, solicitar la participación del equipo multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial (o cualquier otro órgano con competencia para ello), a la cual pertenezca el tribunal de la causa. Así se establece.
Lo antes expuesto será aplicado a los procesos penales de la jurisdicción penal ordinaria, hasta tanto la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia dicte mediante Acuerdo, los lineamientos que deberán seguir los Tribunales de dicha jurisdicción a los fines de tomar los testimonios o declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, por lo que se estima pertinente remitir copia certificada de la presente decisión a la referida Sala Plena, para que resuelva oportunamente lo que a bien estime conveniente.
Por último, se exhorta al Ministerio Público para que en ejercicio de sus funciones, con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establezca los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior. (Exp. N° 15-1198)
Del criterio jurisprudencial transcrito ut supra se evidencia que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación por ser vulnerables por su edad, siendo esta la razón por la cual los Jueces y Juezas con competencia en materia penal que integren los distintos Circuitos Judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, pueden emplear la prueba anticipada prevista en el artículo 289 de la norma adjetiva, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público o cualquiera de las partes, a fin de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos sobre el conocimiento de los hechos que éstos tienen en los hechos en los que resulten como víctimas razón por la cual se justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada. Igualmente, estableció la referida Sala que el Ministerio Público con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior, cuyo objeto es proteger de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, en los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos.
Ahora bien, en el caso sub iudice, la abogada Leidy Mirlanllela Luna de Velasco, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, manifestó que por cuanto en la presente causa la víctima aportará información importante en la investigación que se le lleva al ciudadano imputado Luis Alfonso Márquez, plenamente identificado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad, a fin de no revictimizar a la niña víctima en la presente causa y tratándose de un delito que atenta contra la integridad, indemnidad sexual de una niña tomando en consideración la edad de la misma, es por lo que estima la Fiscal del Ministerio Público, que la declaración de la víctima es necesaria recibirla a la brevedad posible, tomando en cuenta la fragilidad de sus emociones, un obstáculo difícil de superar, adicionando el temor fundado de las adolescentes de rendir declaración testimonial tomando en virtud de los hechos de los cuales fue víctima, aunado al peligro que pudiera llegar a materializarse alguna afectación a la integridad física y / o la vida de las mismas, haría irreproducible sus declaraciones en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún mas la posibilidad inminente de no obtener su testimonio.
Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, se sirviera tomar la declaración a la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad, como prueba anticipada, tomando en cuenta que la víctima deberá comparecer a los diferentes actos del proceso y enfrentarse reiteradamente a ver a su agresor y someterse además a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos de que fue objeto, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tal caso, aunado al hecho de que ello tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de la niña en el presente caso, y a la vez permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita a la etapa de juicio oral.
Conforme a lo expuesto, considera quien decide que en el presente caso se ordena la práctica de la prueba anticipada en un primer orden con el fin de no revictimizar a la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad, quien constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad, teniendo presente que en la causa en cuestión el presunto delito cometido es de esos llamados intramuros y a su vez estando todas las partes de acuerdo con la práctica de la referida prueba, resultó forzoso para quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la prueba anticipada. Así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
Único: Se realizó la prueba anticipada el día lunes 19 de agosto de 2019 en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a la niña D.D.P.R., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de once (11) años de edad, a fin de no revictimizar a la niña víctima en la presente causa.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el archivo del Tribunal. Remítase en su oportunidad legal a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en su oportunidad legal. Cúmplase.

Abg. MARY FRANCY ACERO SOTO
JUEZA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS N° 02

Abg. Jusley Oriana Sánchez Guerrero.
SECRETARIA