TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

209º y 160º

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil “N Y C Construcciones C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 05, Tomo 1-A, en fecha Ocho (08) de Abril de 1985, y posteriormente modificada según consta de Acta de Asamblea registrada bajo el Nº 2, Tomo 1-A, en fecha Primero (01) de Julio de 1.992, siendo su última modificación de fecha veinticinco (25) de Junio de 2018, bajo el Nº 48, Tomo 13-A RM I, con Domicilio Fiscal en Avenido 19 de Abril Centro Empresarial Edificio Toyotáchira, Piso 1, Oficina 1-6, 1-7, San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADO DE LA ACTORA: Abogados JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ y/o ZINNIA BETZAIDA BRICEÑO MONASTERIO y/o MIGUEL ALEJANDRO ARAYA ARAGOZA y/o WILMER JESUS MALDONADO GAMBOA y/o PATRICIA DE LA TRINIDAD BALLESTEROS OMAÑA y/o LAURA VIRGINIA BECERRA CUELLAR, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 26.202, 19.358, 65.744, 67.025, 24.427 y 300.074.

PARTE DEMANDADA: Banco Provincial, S.A. Banco Universal, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita ante el registro de comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el Nro. 488, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal, según se evidencia de asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, el día 03 de diciembre de 1996, bajo el Nro. 56, Tomo 337-A Pro, cuyos estatutos sociales vigentes se encuentran debidamente inscritos ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, el día 26 de septiembre de 2014, bajo el Nro. 15, Tomo 194-A, e inscrito

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados JORGE ANTONIO CASTELLANOS GALVIS y/o MARJORIE PATRICIA MATTUTAT MUÑOZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-4.829.238 y V-15.242.047, en su orden e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 15.897 y 105.378

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. DAÑOS Y PERJUICIOS

EXPEDIENTE N° 20.225 (DECISION INTERLOCUTORIA. CUESTIONES PREVIAS)

I
ANTECEDENTES

El presente procedimiento se inició mediante libelo de demanda interpuesta por el ciudadano José Nicolás Cárdenas Bustamante, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.654.429, de profesión Ingeniero, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, actuando con el carácter de Gerente Administrativo de la Sociedad Mercantil “N Y C Construcciones C.A”, fundamentado en los Artículos 1.167 del Código Civil.
En auto de fecha, 15 de febrero de 2019, el Tribunal admitió la demanda en cuanto ha lugar en derecho por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición legal, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, para que comparecieran a dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constará en autos su citación.
En fecha 26 de junio de 2019 la parte demandada dentro del lapso para dar contestación a la demanda opuso cuestiones previas, la del ordinal 1° del artículo 346 del CPC, la cual fue decidida en fecha 04 de julio de 2.019 y la del ordinal 6 ° del artículo 346 del CPC por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ejusdem.
En escrito de fecha 01 de julio 2019, la parte actora dio contestación a la cuestión previa opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 6 ° del artículo 346 del CPC por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ejusdem, oponiéndose al respecto y señalando entre otros:
(…)
Respecto de la inepta acumulación de acciones en relación al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, la demandada de autos expresa:
“… 1) La demandante señala en el primer petitorio (folio 70 vuelto 71), que demanda al BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL para que convenga en el cumplimiento de los dos contratos de préstamo: 1) el otorgado el 23/07/2008, su ampliación del 24/01/2012 y su restructuración de fecha 23/01/2013, en lo relativo a “concluir la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el proyecto de construcción…”
Conforme a los términos en que está planteada la demanda, a la relación de los hechos y lo solicitado en el petitorio N° 1,1.1 y 1.2, esta pretensión se refiere a una obligación de hacer y exige a la demandada un cumplimiento en sentido objetivo, es decir, un cumplimiento en especie de la supuesta obligación demandada, es decir, ejecutar, terminar la obra.
2) En el segundo petitorio (f.71), la demandante pide que se le indemnice los daños materiales “… causados por no haber recuperado la inversión propia realizada en la obra CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA … suma esta que al momento de su condena deberá responder al exacto resarcimiento de los daños materiales, consistentes en un monto de dinero que represente una suma igual a la inversión propia con el mismo poder adquisitivo…” Esta pretensión de indemnización del supuesto daño material sufrido, constituye una pretensión de cumplimiento por equivalente de una supuesta obligación de hacer de la demandada, para “recuperar” la inversión propia que dice la demandante haber hecho respecto de la ejecución del proyecto de construcción mencionado y objeto de los contratos fundamento de su pretensión, la cual es excluyente de la pretensión anterior de cumplimiento en especie.
Dicho de otra forma, si en la primera pretensión exige la terminación de la obra, obra que consistiría en la terminación de un urbanismo y construcción de unos edificios y apartamentos para vivienda que son o serán de su propiedad (cumplimiento en especie) con lo cual quedaría evidentemente recuperada su inversión al tener la propiedad sobre todo lo que pretende se construya y poder luego enajenar esos apartamentos; no le es posible en la segunda pretensión, a la vez, que se le pague en dinero el equivalente a esa inversión propia a título de daño material (cumplimiento por equivalente).
Con las pretensiones planteadas de esa manera, la demandante pretende cobrarle a mi representada BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL la recuperación de su inversión mediante la construcción de la obra y, a la vez, mediante un pago de dinero equivalente a esa misma inversión y luego, recuperar esa inversión de los futuros compradores de los apartamentos que pretende se construyan y sean de su propiedad, mediante el precio de venta que perciba. (….)…”
…omissis…
Ciudadano Juez, tal como se evidencia del libelo de demanda esta representación expresó en el capítulo intitulado OBSTRUCCION DEL PROVINCIAL BBVA PARA IMPEDIR QUE LA EMPRESA RECURRIERA A OTRAS FUENTES DE FINANCIAMIENTO, lo siguiente:
... (....) Ciudadano Juez, a la fecha del acta de paralización de las obras, todavía faltaban por construirse TREINTA Y DOS (32) APARTAMENTOSque ya habían sido vendidos. (....)
...omissis...
Desde el momento del envío de tales correos, el PROVINCIALBBVA solo se había comunicado con mi representada para solicitar el pago del saldo de los dos créditos, habiendo realizado un daño incalculable moral y patrimonialmente a LA EMPRESA por cuanto, la misma hasta el año 2.015 había suscrito TREINTA Y dos (32) obligaciones de venta a favor de terceros que corresponden a las torres “12 y 13” de la obra como se detalla en el cuadro que se inserta a continuación:
…omissis…
Ciudadano juez, como se puede evidenciar, los apartamentos que comprenden las dos torres (12 y 13) cuya construcción se reclama, no son propiedad de la aquí demandante, más por el contrario, dichos apartamentos pertenecen a las 32 familias que suscribieron las opciones de compra de los mismos y que el Banco conocía de antemano plenamente.
Si bien es cierto que esta pretensión envuelve un cumplimiento en especie por parte del Banco, no es menos cierto que el cumplimiento de dicha obligación por parte del banco en nada acrecienta el patrimonio de mi patrocinada, verbigracia, la construcción de las torres de apartamentos 12 y 13 del Conjunto Residencia San Juan Bautista III 2da Etapa, no representa un lucro para mi patrocinada, puesto que, las unidades de vivienda que constituyen dichas torres ya fueron vendidas.
…omissis…
Contrariamente a lo esbozado por la demandada de autos, tal reclamación no constituye un cumplimiento por equivalente, sino a una reclamación dineraria por concepto de daños materiales sufridos por inejecución de las obligaciones asumidas por el Banco y que no se excluye entre sí con la pretensión contenida en el numeral 1, puesto que las dos pretensiones persiguen la satisfacción de intereses distintos, por un lado, se persigue el cumplimiento de las obligaciones contraídas para con los terceros compradores (construcción de las unidades de vivienda que comprenden las torres 12 y 13) y por el otro el pago de los daños materiales causados a mi representada. (….)…”

II
PARTE MOTIVA

En el caso sub-lite, puede observarse que la pretensión de la parte actora consiste en una demanda de cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios, alegando entre otros:

Que solicitaba el cumplimiento de los contratos suscritos entre la empresa demandante y el banco PROVINCIAL BBVA parte demandada, consistentes en un contrato que denomino “primigenio” de “Préstamo Protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veintitrés (23) de Julio de 2.008, bajo el N° 32, Tomo 048, Protocolo 01, folios 1/8 . El objeto del mismo era el financiamiento para la construcción de nueve (9) torres de cuatro pisos y 4 apartamentos por piso, para un total de 144 apartamentos en el denominado CONJUNTO RESIDENCIALSAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA” (Sic.), afirmando que tal “contrato fue objeto de una ampliación Protocolizada ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veinticuatro (24) de Enero del 2.012, bajo el N°2.008.700, asiento registral 7, del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613, correspondiente al Libro de Folio Real 2.008. Tomo 048, Protocolo 01, folios 1/8” (sic.) y que tales contratos tanto “el Contrato primigenio de Préstamo como su ampliación fueron objeto de una Reestructuración sobre el “Saldo” que le adeudaba LA EMPRESA, al PROVINCIAL BBVA y se le denominó “Saldo Capital Reestructurado”, en su “Cláusula Cuarta”, debidamente autenticado en fecha 04 de septiembre de 2.013” (Sic.); y, otro contrato de “Préstamo Protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veintitrés (23) de octubre de 2.013, bajo el N°2.008.700, asiento registral 11, del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613, correspondiente al Libro de Folio Real 2.008. El objeto del mismo era el financiamiento de tres (3) torres de apartamentos, numeradas 12,13 y 14”. (Sic.)
Afirmóque había solicitado un crédito para la “construcción ya permisada de las NUEVE (9) TORRES del Conjunto Residencial SAN JUAN BAUTISTA III SEGUNDA ETAPA al PROVINCIAL BBVA quien con su altísima experiencia financiera a nivel mundial como da cuenta su publicidad en la página web del banco procedió a otorgar el monto solicitado de DIECIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 18.000.000,00) en fecha 23 de julio de 2008”
Que “las obras financiadas por el PROVINCIAL BBVA, fueron oficialmente iniciadas en fecha 23 de julio de 2008 como se desprende del “acta de inicio de obra” suscrita entre el representante del banco y LA EMPRESA, y pese a no haberse cargado en cuenta los recursos del CONTRATO PRIMIGENIO aprobado por el PROVINCIAL BBVA, mi representada, tal como se señaló ut supra ya había realizado en un treinta por ciento (30%) el urbanismo y las obras de infraestructura en la totalidad del terreno donde se habían obtenido permisos para la construcción de las señaladas DIECIOCHO TORRES (18), todo con sus propios recursos”.
Que “cuando LA EMPRESA se encontraba en fase de terminación de los edificios números 9 y 10 de SAN JUAN BAUTISTA III SEGUNDA ETAPA, según acta de terminación de obra de fecha 07.05.2010 su flujo de caja constituido por el monto del crédito se agotó y resultó ser insuficiente, pero LA EMPRESA contaba con sus propios recursos por lo que continuó las obras.”
Quela “situación para finales de diciembre de 2.010 se agrava para LA EMPRESA por la conducta del banco de no otorgar la ampliación del monto del crédito contenido en el CONTRATO PRIMIGENIO, pese a que diligentemente ésta le venía insistiendo en la necesidad de "flujo de caja" como se evidencia de misiva remitida (…) de fecha 16.09.11 a PROVINCIAL BBVA”
Que “sin flujo de caja importante derivado del crédito y sin respuesta por parte del PROVINCIAL BBVA a las diversas comunicaciones de LA EMPRESA solicitando un incremento del crédito, la obra comenzó a presentar una lentitud en su avance, lo que generó el inicio de toda una serie de denuncias administrativas y penales, así como de demandas civiles por compradores ante el entonces INDEPABIS, FISCALIAS, TRIBUNALES PENALES Y CIVILES, las cuales comenzaron el 14.12.10 siendo la última de ellas de fecha 05.08.17”
Que “cuando LA EMPRESA celebró el CONTRATO PRIMIGENIO de préstamo con el banco, no sólo se otorgaron recíprocamente una confianza excepcional para el consumo del crédito, sino que se asignó personal especializado en el manejo de grandes empresas, lo que obligaba al banco a ser diligente en sus respuestas y manejo del crédito pues ese contrato también vinculaba directamente a los compradores y a la comunidad en general, por lo tanto, lo que estaba en juego era el interés del Estado y sus políticas de vivienda y los “dineros” de los consumidores de vivienda (artículo de primera necesidad)”
Que“el PROVINCIALBBVA frente a las solicitudes de ampliación del crédito pasó de ser “el prestamista” a ser “administrador directo de los recursos del crédito y de los montos que le pagaban a la constructora por concepto de valuaciones”sin que le hubiese imputado algún incumplimiento contractual a LA EMPRESA”.
Que “el PROVINCIALBBVA se proclamó “administrador” de LA EMPRESA y una de sus primeras decisiones fue modificar verbalmente el contrato escrito, dejando sin efecto, de facto, el mecanismo legal y contractualmente previsto en la cláusula CUARTA del CONTRATO PRIMIGENIO de préstamo para el pago de las obras y el propio control del cumplimiento del cronograma de ejecución de las mismas, es decir, eliminó la figura de las “valuaciones” sin contar con la intervención o voluntad libremente expresada de mi representada”
Que ante “la insistencia de mi mandante sobre la necesidad de ampliar el monto del crédito, el banco acordó la "AMPLIACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTAMO" para el urbanismo SAN JUAN BAUTISTA III, SEGUNDA ETAPA, según se desprende de documento protocolizado ante el registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira, en fecha 24.01.12, bajo el número 160 Folio 169, documento inscrito bajo el número 2008.700, asiento registral 7 del inmueble matriculado con el número 440.18.8.3.613 y correspondiente al libro de folio real del año 2008, lo grave de esta circunstancia es que lo incrementado alcanzó la suma de CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 5.190.000,00) monto este que había sido solicitado TRES (3) AÑOS antes con fundamento en los precios vigentes para esa fecha”
Que la “ampliación “tardía” del crédito por parte del PROVINCIAL BBVA pasó a ser una violación más de las relaciones banco-empresa, porque allí se le impusieron ciertas condiciones extracontractuales que mí representada debió aceptar pese a que “nunca se discutieron” para que el banco aceptara la ampliación del crédito original”
Que “Continuando en su insistencia para con el PROVINCIAL BBVA, LA EMPRESA en fecha 09.04.13 vía email le solicita nuevamente la ampliación del crédito para concluir el edifico catorce (14) que ya estaba construido totalmente y le informa a su vez que se estaban vendiendo apartamentos con incremento de precio para pago del crédito, así como que los compradores que el banco ya conoce que existen, están anunciando protestas de calle contra mi representada, ello por la tardanza del PROVINCIAL BBVA en tramitar sus solicitudes de crédito a largo plazo para adquisición de la vivienda, tal circunstancia se prueba con el email de fecha 01.10.14 de la empresa al banco donde pide se le permita tramitar los expedientes para los créditos a largo plazo. Es necesario acotar que, sí el banco tramitaba las solicitudes de créditos prontamente, los montos del financiamiento a los terceros compradores, se aplicarían al pago de capital, intereses y el saldo restante se entregaría a LA EMPRESA”
Que “desde el inicio de la intervención en la administración de los recursos destinados a la ejecución de las obras y hasta la fecha de la reestructuración y otorgamiento de un nuevo crédito, LA EMPRESA se sometió a TODO lo que se le antojaba al BANCO, debemos reiterar que jamás el banco consideró que la constructora no fuera competente o que su cronograma de ejecución de obra era incorrecto, inadecuado o que no se ajustaba a los tiempos previstos, o que sus análisis de precios unitarios, que comprenden dentro de su estructura de costos, tres rubros: materiales, equipos y mano de obra, no se ajustaban a la realidad de la obra, recordemos incluso que le certificó la calidad de sus productos, simplemente el PROVINCIAL BBVA decidió hacerse cargo de la administración de la obra, crear sus propias y desordenadas formas para pagar lo que se debía comprar en materiales y luego decidir qué obras se ejecutan, todo sin que mediara ningún incumplimiento por parte de mi representada y en un total desorden contable”.
Que “que durante más de tres años, entre el 08.06.12 y el 26.08.15, diligentemente LA EMPRESA buscó nuevos financiamientos para pagar al banco y poder cumplir a sus compradores, circunstancia que el propio banco impide, retardando su respuesta sobre la lotificación que permitiría liberar una parte del terreno para hipotecar a otra institución y con ello saldar la deuda, y por el contrario, el PROVINCIAL BBVA, exige el pago de los dos créditos más los intereses, con ello nos referimos a los créditos de financiamiento de la obra SAN JUAN BAUTISTA III y EL TRAPICHE, los cuales tenían cuentas separadas, lo que lleva a la constructora a remitir un formal reclamo en fecha 07.09.15 al banco sobre su conducta dolosa”
Que la “terminación de la obra, es decir la terminación de las torres 12 y 13, así como su urbanismo corresponde íntegramente al PROVINCIAL BBVA, porque no solo tomó la administración de LA EMPRESA, sino porque sería una interpretación contraria al derecho de consumo, el que las causales de incumplimiento solo se apliquen a mi representada, según lo previsto en la cláusula DECIMA SEPTIMA tanto del CONTRATO PRIMIGENIO como en igual circunstancia se estableció en el SEGUNDO PRESTAMO, la misma situación o sanción debe serle aplicada al banco por su doloso incumplimiento de lo pactado”.
Que “si puede reclamar el cumplimiento de los contratos suscritos con el PROVINCIAL BBVA, porque cumplió lo convenido hasta el momento en que el banco cambió verbalmente las condiciones contractuales para impedir que la constructora, LA EMPRESA, cumpliera las suyas y asumió la administración de los recursos de la obra. De tal manera que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.266 del Código Civil, LA EMPRESA puede reclamar al banco la ejecución y terminación de las torres 12 y 13 y el urbanismo correspondiente”.
Que “el artículo 1.167 del Código Civil, establece que el contratante que ha cumplido sus obligaciones puede frente a su co contratante que no las ha cumplido “reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo”, de tal manera que el PROVINCIAL BBVA sin que mediara decisión de un tribunal que declarara un incumplimiento definitivo condenó a LA EMPRESA a aceptar su “administración”, a “disponer de los bienes de la empresa ” a “inhabilitar a los administradores elegidos como tales por la sociedad de comercio para llevar el giro diario”, entre otros, realizando conductas prohibidas en cualquier ordenamiento jurídico del mundo civilizado, porque constituyen una clara “usurpación de las funciones jurisdiccionales y justicia por propia mano” como lo señalo la Sala Constitucional”
Que “la responsabilidad del banquero es contractual, por la inejecución total o parcial definitiva de las obligaciones derivadas de los contratos y será delictual (hecho ilícito), cuando tal inejecución sea intencional o dolosa. Lo importante, en una u otra responsabilidad es que la misma tiene “un carácter profesional y esa especial caracterización debe orientar la decisión judicial en cuanto sirve de parámetro para apreciar la conducta de la empresa bancaria y su consiguiente obligación de responder”
Que “el PROVINCIAL BBVA actúo dolosamente para no permitir la ejecución de la obra por parte de LA EMPRESA, por lo que mi representada tiene derecho a reclamar la indemnización en los términos que establece el artículo 1.196 del C.c., el cual señala que la obligación de reparar los daños se extiende a todo daño material o moral causado por el hecho ilícito, disposición que debe concatenarse con lo previsto en el artículo 1.1.85 ejusdem, el cual establece que quien actúe intencionalmente, o con negligencia o imprudencia y cause un daño a otro debe repararlo”.
Que “LA EMPRESA reclama indemnización por la pérdida material sufrida y el daño moral causado por el PROVINCIAL BBVA a consecuencia inmediata y directa del incumplimiento doloso del contrato primigenio de préstamo, de la reestructuración del mismo, de la ampliación del monto del crédito y del segundo contrato de préstamo”.
Que “quien causa un daño debe indemnizarlo, como en el caso de marras, donde mi representada aportó todo lo que compone la llamada en doctrina “hacienda mercantil,” es decir, no solo aportó su patrimonio, sino su nombre, fama, éxito, confianza del público, “todo, pero todo”, fue puesto por LA EMPRESA para realizar el sueño de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) FAMILIAS VENEZOLANAS, y el PROVINCIAL BBVA con su conducta dolosa evitó que el anhelo de esos venezolanos se cumpliera”.
Que “ la tutela del consumidor o cliente bancario tiende en líneas generales a la protección del consumidor, pero esa tutela debe ser tratada desde la perspectiva de la tutela resarcitoria en el caso de LA EMPRESA, porque su justa reclamación pretende que su situación retorne a la misma situación previa en que se encontraba antes de realizar la “inversión propia” exigida por el PROVINCIAL BBVA para proceder al pago del anticipo de obra, es decir, mi representada debe recuperar el monto de su inversión propia, la cual sin duda hubiese recuperado con sus ganancias o utilidades, de no haberse generado un daño emergente causado intencionalmente por parte del señalado banco”.
Que “LA EMPRESA debe ser indemnizada conforme a la entidad del daño que le fue causado por el PROVINCIAL BBVA, pero mi representada no aspira a reclamar el lucro cesante por estar consciente que por la culpa del banco aún hay obras por ejecutarse en beneficio de sus compradores, mi representada aspira a un monto equivalente a lo que invirtió para construir las nueve torres y hacerse acreedora del crédito por parte del banco demandado, aspira a un monto igual al que fue denominado por el banco en su contrato primigenio como “inversión propia” .
Que la parte actora considera “reclamar como daño material una suma igual al monto de la “inversión propia” realizada por LA EMPRESA, y constatada por el propio PROVINCIAL BBVA. En efecto, el contrato de préstamo estaba condicionado a una serie de obligaciones impuestas a mi representada, sin las cuales el prestamista banco no cumpliría las suyas. Una de estas obligaciones era precisamente que mi representada debía hacer una inversión propia de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIEN BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 12.853.100,43), para tener derecho al anticipo pactado, tal monto de la inversión lo determinó y comprobó el propio banco, tanto para el préstamo primigenio como en el SEGUNDO PRESTAMO. En el caso del SEGUNDO CRÉDITO se estableció que la inversión propia era de SIETE MILLONES SEISCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 7.601.258,07), pero la misma ya estaba hecha”.
Que la “inversión propia señalada, con ocasión a la reconversión monetaria de Agosto de 2.018 equivaldría hoy en día a la suma de CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. S. 128,53), monto este que calculado en dólares a la tasa del dólar oficial Dicom resultante de la subasta del BCV No. SMC-088-19 para el día martes 29 de enero de 2.019, fijada en TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES SOBERANOS CON DOCE CÉNTIMOS (Bs.S. 3.299,12), nos arroja la cantidad de CERO DÓLARES AMERICANOS CON CUATRO CENTAVOS ($. USD 0,04) por lo que su compensación por los daños deberá tomar en cuenta lo establecido por “la Sala Constitucional en (su) sentencia N° 576/2006, de fecha 20 de marzo”
Que demanda “al Banco Provincial, S.A. Banco Universal, con denominación PROVINCIAL BBVA, para que convenga o a ello sea condenado (…)1.- En el CUMPLIMIENTO DE LOS DOS CONTRATOS DE PRESTAMO (…) exclusivamente en lo relativo a concluir la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción anexo al contrato y aprobado por el PROVINCIAL BBVA, obras descritas tanto en la Memoria Descriptiva como en los presupuestos contentivos de los cómputos métricos con las cantidades de obra de cada partida necesaria para la conclusión de las obras de urbanismo, que se encuentran anexos a la demanda, (…) la conclusión de las torres “12 y 13” en lo relativo a concluir las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción anexo al contrato y aprobado por el PROVINCIAL BBVA, cuyos inmuebles están ya vendidos a las treinta y dos personas relacionadas en el cuadro correspondiente (…)En pagar a mi representada N y C Construcciones C.A., la suma de CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S. 128,53) por daño material. Tal monto se corresponde a los daños materiales causados por no haber recuperado la inversión propia realizada en la obra CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA, la aquí demandante, ocasionados por la conducta intencional del demandado para evitar la conclusión de las obras, suma esta que al momento de su condena deberá responder al exacto resarcimiento de los daños materiales, consistentes en un monto de dinero que represente una suma igual a la inversión propia con el mismo poder adquisitivo”.
Pidió la parte demandante que la demanda fuere admitida, sustanciada y declarada con lugar en la definitiva. Finalmente solicitó la condenatoria en costas y costos del demandado.
En la oportunidad de dar contestación a la demanda la parte demandada, opuso dos cuestiones previas, correspondiendo resolver al Tribunal la segunda cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del CPC, por haberse hecho la acumulación prohibida del articulo 78 ejusdem, según lo alegado por la parte demandada.

En efecto, la parte demandada al momento de justificar la oposición de la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del CPC, por haberse hecho la acumulación prohibida del articulo 78 ejusdem señalo:

“Oponemos la cuestión previa prevista en el ordinal 6°del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a defecto de forma de la demanda por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 (…) Dispone el referido artículo 78 del CPC que (…) incurre la demandante en el defecto de forma que se indica, pues acumula en su libelo pretensiones que son incompatibles, que se excluyen entre sí y no lo hace con el carácter subsidiario que prevé la norma, por las razones siguientes (…) la demandante señala en el primer petitorio (folio 70 vuelto -71) que demanda al BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL para que convenga en el cumplimiento de los dos contratos de préstamos (…) en lo relativo a “…concluir la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcciónanexo al contrato y aprobado por EL PROVINCIAL BBVA…” y, 2) dos el otorgado y suscrito en fecha 23./10/ 2013 “…mediante la conclusión de las torres 12 y 13 en lo relativo a concluir las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción…”

Continua señalando la demandada que “…Conforme a los términos en que está planteada la demanda, a la relación de los hechos y lo solicitado en el petitorio N° 1, 1.1 y 1.2 esta pretensión se refiere a una obligación de hacer y exige a la demandada un cumplimiento en sentido objetivo, es decir, un cumplimiento en especie de la supuesta obligación demandada, es decir: construir ejecutar terminar la obra”
Afirma la demandada a través de su apoderada que en “el segundo petitorio (f. 71) la demandante pide que se le indemnice los daños materiales “…causados por no haber recuperado la inversión propia realizada en la obra CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA suma está que al momento de su condena deberá responder al exacto resarcimiento de los daños materiales consistentes en un monto de dinero que represente una suma igual a la inversión propia con el mismo poder adquisitivo…” Esta pretensión de indemnización del supuesto daño material sufrido, constituye una pretensión de cumplimiento por equivalente de una supuesta obligación de hacer de la demandada, para “recuperar” la inversión propia qué dice la demandante haber hecho respecto a la ejecución del proyecto de construcción mencionado y objeto de los contratos fundamento de su pretensión la cual es excluyente de la pretensiónanterior de cumplimiento en especie”

Continua señalando la demandada que dicho “de otra forma, sí en la primera pretensión exige la terminación de la obra, obra qué consistirá en la terminación de un urbanismo y construcción de unos edificios y apartamentos para vivienda que son o serán de su propiedad (cumplimiento en especie) con lo cual quedaría evidentemente recuperada su inversión al tener la propiedad sobre todo lo que pretende se construye y poder luego enajenar esos apartamentos; no le es posible en la segunda pretensión, a la vez, que se le pague dinero el equivalente a esa inversión propia a título de daño material (cumplimiento por equivalente)”.

Señala que con “las pretensiones planteadas de esa manera,como la demandante pretende cobrarle a mi representada BANCO PROVINCIAL S A BANCO UNIVERSAL, la recuperación de su inversión mediante la construcción de la obra y, a la vez, mediante un pago de dinero equivalente a esa misma inversión y luego, recuperar esa inversión de los futuros compradores de los apartamentos que pretende se construyan y sean de su propiedad, mediante el precio de venta que perciba (…)Conforme a Derecho no pueden ser satisfechas ambas pretensiones simultáneamente, porque al satisfacerse la primera quedaría también satisfecha la segunda y, al pretender ese doble cumplimiento en especie y en dinero, la demandante estaría generando a su favor un enriquecimiento ilícito a Costa de la de la demandada(…) Por lo tanto la demandante, debe optar por la pretensión de satisfacción en especie o por la pretensión de satisfacción por equivalente (…) En consecuencia, al haber sido acumuladas estas pretensiones de la demandante, en forma simple o concurrente, resultan excluyentes entre sí, lo cual configura la indebida acumulación de pretensiones prevista en el referido artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, en la modalidad de pretensiones que se excluyen mutuamente o son contrarias entre sí; pedimos que sea declarada con lugar la cuestión previa opuesta y se declara la demanda y se declara inadmisible la demanda por inepta acumulación de pretensiones”

Opuesta la cuestión previa señalada , pasa este Operador de Justicia a pronunciarse sobre ese presupuesto que tiene que ver con la correcta admisibilidad de una pretensión, todo con vista al deber de garantía del ordenamiento jurídico, toda vez que al momento de dirimir una controversia todo Juez debe verificar que todo se encuentre conforme a derecho, es decir, que la situación fáctica tenga asidero jurídico y/o no esté prohibida por la ley o que no exista norma que lo regule, por cuanto, no se puede hacer valer una pretensión que no está legalmente amparada o protegida.

En el subjudice, observa este Tribunal que en el escrito libelar, la parte actora asistida de abogado, manifestó en su petitorio de manera textual que demandaba el cumplimiento de los dos contratos de préstamo, de la forma siguiente:

“…1.1.-El suscrito en fecha 23.07.2008, así como su ampliación de fecha 24.01.2012 y su reestructuración de fecha 23.10.2013, exclusivamente en lo relativo a concluir la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción anexo al contrato y aprobado por el PROVINCIAL BBVA, obras descritas tanto en la Memoria Descriptiva como en los presupuestos contentivos de los cómputos métricos con las cantidades de obra de cada partida necesaria para la conclusión de las obras de urbanismo, que se encuentran anexos a la demanda,
(…omissis…)
1.2.-El suscrito y protocolizado en fecha 23.10.2.013 mediante la conclusión de las torres “12 y 13” en lo relativo a concluir las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción anexo al contrato y aprobado por el PROVINCIAL BBVA, cuyos inmuebles están ya vendidos a las treinta y dos personas relacionadas en el cuadro correspondiente ut supra.

(…omissis…)

2.-En pagar a mi representada N y C Construcciones C.A., la suma de CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S. 128,53) por daño material. Tal monto se corresponde a los daños materiales causados por no haber recuperado la inversión propia realizada en la obra CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA, la aquí demandante, ocasionados por la conducta intencional del demandado para evitar la conclusión de las obras, suma esta que al momento de su condena deberá responder al exacto resarcimiento de los daños materiales, consistentes en un monto de dinero que represente una suma igual a la inversión propia con el mismo poder adquisitivo…”
Visto que en el presente caso se han acumulado dos pretensiones para ser resueltas en este proceso, una de cumplimiento de contrato y otras de indemnización de daños materiales y morales, siendo alegado por la demandada que se habían acumulado pretensiones de cumplimiento en especie y cumplimientos por equivalente, es por lo que se hace necesario analizar la figura de la acumulación, con el objeto de verificar la procedencia o no de dicha acumulación, toda vez que de ello depende que la petición global de la accionante sea o no contraria a la ley.
El artículo 1.167 del Código Civil contiene la acumulación, todo a elección del demandante, de la pretensión de resolución o de cumplimiento de contrato con la solicitud de indemnización de los daños morales y materiales, por lo que en principio la parte actora actúo conforme a derecho, porque en tales supuestos la acumulación está amparada por norma legal expresa.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2010, en el Expediente Nro. 2009-000527, en relación al artículo 1.167 del Código Civil estableció lo siguiente:
“(…) Ahora bien, esta Sala ha establecido en diferentes ocasiones que la acumulación de pretensiones en una causa, debe obedecer a la necesidad de evitar la eventualidad de fallo contrarios o contradictorios en casos que, o bien son conexos, o existe entre ellos una relación de accesoriedad o continencia. En este sentido, ha sostenido que ella tiene como objetivo influir positivamente en la celeridad, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los que no hay razón para que se ventilen en diferentes procesos. (Ver, entre otras, sentencia de 22 de mayo de 2001, caso: Mortimer Ramón contra Héctor José Florville Torrealba). Sin embargo, debe verificarse si la acumulación se ajusta a derecho, esto es, que se trate de pretensiones compatibles, que no se contraríen o excluyan entre sí, y que puedan ser tramitadas en un mismo procedimiento.
(…)La acumulación de acciones es de eminente orden público (…) Por su parte el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; cuando, por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles. De tal modo, que toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación de pretensiones…”

De lo señalado es claro que el Legislador venezolano no permite que se acumulen pretensiones que se deben ventilar por procedimientos incompatibles, ni siquiera permite que dicha acumulación se haga para ser resuelta de manera subsidiaria pues expresamente lo prohíbe la parte in fine el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.

En lo que se refiere a los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal señala que deben concurrir ciertas condiciones para la acumulación de pretensiones en un mismo libelo como lo son: 1) que sea contra el mismo demandado aunque se deriven de varios títulos, de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 52 Ibidem; 2) que las pretensiones no sean contrarías entre sí ni que no correspondan al conocimiento de tribunales distintos; 3) que las pretensiones aunque sean incompatibles deban ser resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.
Este Tribunal encuentra en primer término que las pretensiones ejercidas de cumplimiento y resarcimiento de daños y perjuicios deben ser tramitadas por el procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil y las reparaciones materiales incoadas no tienen procedimientos incompatibles con la reclamación de cumplimiento de contrato, y su conocimiento corresponde a tribunales de la misma competencia por la materia, caso en el cual, no sería procedente el señalar que existe una inepta acumulación de pretensiones y así se declara.
La Sala de Casación Civil, mediante sentencia Nº 41 de fecha 9 de marzo de 2010, (caso: Mavesa S.A. y Otros contra Danimex C.A. y Otras), estableció, que “atendiendo a las enseñanzas del Maestro y Jurista Luis Loreto, cuándo estamos en presencia de pretensiones excluyentes, y cuándo estamos frente a pretensiones contrarias, supuestos, que a pesar de lucir idénticos, tienen diferencias”. Al respecto, establece el aludido fallo lo siguiente:

“…Los términos “excluyente” y “contrario” que se emplean para calificar las acciones acumuladas expresan ideas distintas. Una acción es excluyente de otra, cuando la descarta, rechaza o niega en todas sus posibilidades de existencia y validez jurídica; una acción es contraria a otra cuando, sin excluirla, se haya en oposición con sus efectos…”. (Acumulación Objetiva de Acciones. Separata del Libro-Homenaje al Dr. Rafael Pisani. Universidad Central de Venezuela. Caracas – 1979).

Teniendo como norte, las doctrinas jurisprudenciales antes transcritas, que han interpretado la figura conocida como inepta acumulación de pretensionesy, el propio contenido del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil que la contempla, es necesario verificar sí en esta causa estamos en presencia de una inepta acumulación de pretensionespara lo cual es menester conocer la manera exacta en la cual se formularon las pretensiones frente al órgano jurisdiccional en el libelo de demanda.

Al momento de señalar sus peticiones la demandante de manera textual asentó que demandaba el cumplimiento de dos contratos de préstamo, de la forma siguiente:

“…1.1.-El suscrito en fecha 23.07.2008, así como su ampliación de fecha 24.01.2012 y su reestructuración de fecha 23.10.2013, exclusivamente en lo relativo a concluir la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción anexo al contrato y aprobado por el PROVINCIAL BBVA, obras descritas tanto en la Memoria Descriptiva como en los presupuestos contentivos de los cómputos métricos con las cantidades de obra de cada partida necesaria para la conclusión de las obras de urbanismo, que se encuentran anexos a la demanda,
(…omissis…)
1.2.-El suscrito y protocolizado en fecha 23.10.2.013 mediante la conclusión de las torres “12 y 13” en lo relativo a concluir las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción anexo al contrato y aprobado por el PROVINCIAL BBVA, cuyos inmuebles están ya vendidos a las treinta y dos personas relacionadas en el cuadro correspondiente ut supra.

(…omissis…)

2.-En pagar a mi representada N y C Construcciones C.A., la suma de CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S. 128,53) por daño material. Tal monto se corresponde a los daños materiales causados por no haber recuperado la inversión propia realizada en la obra CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA, la aquí demandante, ocasionados por la conducta intencional del demandado para evitar la conclusión de las obras, suma esta que al momento de su condena deberá responder al exacto resarcimiento de los daños materiales, consistentes en un monto de dinero que represente una suma igual a la inversión propia con el mismo poder adquisitivo…”

En este orden de cosas no hay duda que la actora de autos reclamo la construcción de las obras como “cumplimiento del contrato” y al referirse a sus reclamos de daños materiales expreso que reclamaba del demandado una suma igual a la “inversión propia” realizada para optar a los créditos, pretensiones que en forma alguna por su solo accionar pueden o no prosperar y sí esta última pretensión, la de indemnización de daños materiales persigue un “enriquecimiento sin causa” para el demandante, no es esta la etapa procesal para pronunciarse sobre ello, máxime cuando la interpretación de cualquier institución procesal que enerve, impida o restrinja el ejercicio de la “acción” exige del Juzgador una interpretación conforme a Constitución, conforme al principio Pro Actione, sobre el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de septiembre del 2000, proferida en el expediente Nº 00-2131, Caso CERVECERÍA REGIONAL, declaro que:
“..las condiciones de acceso a la justicia deben entenderse en el sentido de tamices que depuran el proceso, de allí, que la función ejercida por las formas y requisitos procesales esté en línea de hacer avanzar la pretensión por caminos racionales, y no de imposibilitar injustificadamente el ejercicio de la acción. Ello ha hecho afirmar a esta Sala que: “las causales de inadmisibilidad deben estar legalmente establecidas (asimismo) ...deben ser proporcionales a la finalidad perseguida por las normas procesales, esto es, ser cauce racional para el acceso a la tutela judicial (González Pérez, ob. Cit. Pág. 62), en el sentido de ordenar el proceso, por lo que no les es dable vulnerar el contenido esencial del derecho a la tutela judicial.” (Sentencia nº 758/2000). Por lo que en razón de lo señalado no existe una inepta acumulación de pretensiones, ni las pretensiones se excluyen unas a las otras, ni los procedimientos para su trámite son incompatibles de allí que la cuestión previa opuesta por la parte demandada no debe prosperar y así se declara.

IV PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Se DECLARA sin lugar la cuestión previa de defecto de forma opuesta por la demandada contenida en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 78 del mismo código adjetivo por no haberse dado en el libelo de demanda una INEPTA ACUMULACION DE PRETENSIONES, en la demanda interpuesta por la Sociedad Mercantil “N Y C Construcciones C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 05, Tomo 1-A, en fecha Ocho (08) de Abril de 1985, y posteriormente modificada según consta de Acta de Asamblea registrada bajo el Nº 2, Tomo 1-A, en fecha Primero (01) de Julio de 1.992, siendo su última modificación de fecha veinticinco (25) de Junio de 2018, bajo el Nº 48, Tomo 13-A RM I, con domicilio en esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, asistida por el Abogado Jafeth Vicente Pons Briñez, con Inpreabogado N° 26.202.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese a las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los ocho (8) días del mes de Agosto del año dos mil Diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las once (11:00) de la mañana y se dejó copia certificada para el archivo del tribunal.- FAM.- Exp: 20.225.- EL JUEZ TEMPORAL (FDO ILEGIBLE) ABG. FELIX ANTONIO MATOS. LA SECRETARIA TEMPORAL (FDO ILEGIBLE) MARIA GABRIELA ARENALES.-