TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 23 abril de 2019
209º y 160º
ASUNTO: SE21-X-2019-000006
ASUNTO PRINCPAL: SP22-G-2019-000012
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 036/2019

En fecha 06 de marzo de 2019, la ciudadano Luis Fernando Rangel Criado titular de la cédula de identidad N° V- 14.873.327, asistido por el abogado Ángel Geovanny Castro inscrito en el IPSA, bajo el No. 240.146, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con Amparo Cautelar en contra del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), por destitución.
En fecha 07 de marzo de 2019, se dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, quedando signado con el expediente N° SP22-G-2019-000012.
El 19 de marzo de 2019, mediante sentencia interlocutoria N° 023/2019, se admitió la causa interpuesta, y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado a la medida cautelar; cuaderno separado que se identificó con el N° SE21-X-2019-0000006.
I
DEL RECURSO FUNCIONARIAL
Expresa el querellante que en el mes de enero de 2019 cuando se reintegraba a sus labores como Auxiliar Medico B1, luego de haber cumplido reposo medico domiciliario emitido por el medico especialista, se entregó al accionante Resolución 081/2018, en la cuál se le destituía del cargo, situación que lo desconcertó motivado a que las causales a que se hacen referencia vulneran a su juicio sus derechos laborales y funcionariales.
En primer lugar, por cuanto sustentan como fundamento el incumplimiento del cambio de horario ordenado mediante comunicación IAPC/SM 308/18 de fecha 29 de octubre de 2018, situación que es arbitraria, motivado, a que el accionado fue notificado en fecha 03 de octubre de 2018 por parte de la inspectoría del trabajo de la voluntad de los trabajadores de hacer el proceso de elecciones de los delegados de prevención y de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 de la LOPCYMAT y artículos 58, 59 y 60 de su Reglamento se prohíbe entre otras cosas efectuar traslados durante un lapso de 30 días hábiles para que se realicen elecciones, traslado que debía previamente ser calificado por el inspector de trabajo.
Que el querellante decidió participar en el proceso electoral y se postula en fecha 24 de octubre de 2018, y alega que durante el proceso electoral el organismo querellado no podía efectuar, desmejoras despidos o traslados por prohibición legal, sin embargo, en comunicación IAPC/SM 308-18 de fecha 29 de octubre realizan cambios abruptos en el horario del querellante y alegan reiteradas inasistencias, sin observar que el mismo se encontraba en situación de reposos temporales avalados por el Dr. Marluin Jiménez del Hospital Central, específicamente, en reposo desde el día 01/11/2018 hasta el día 03/11/2018 y posteriormente por sentirse delicado de salud asistió nuevamente al médico y le fue otorgado un reposo por cuarenta y ocho horas desde el día 05/11/2018 al 06/11/2018 debiendo reintegrarse el día 07/11/2018.
Indica también el querellante que la administración sustenta su destitución en la ausencia injustificada los días 07/11/2018 y 08/11/2018 lo cuál es falso, por cuanto, no correspondía guardia esos días al querellante, siendo que el día que se presentó a trabajar fue el día 09/11/2018, día en que siendo las elecciones de Delegados de Prevención, resultando electo en representación de los trabajadores al Comité de Seguridad y Salud Laboral, credencial que se anexa marcada “H” emitida por el INPSASEL, por las situaciones de desmejora y traslado el querellante se ve obligado a efectuar denuncia ante el INPSASEL y se lleva a cabo una inspección cuya acta de fecha 06/12/2018 indicó:
“sí se considera desmejora laboral por lo antes señalado. Por lo tanto, la entidad de trabajo INAPROCET debe respetar el horario que venía laborando dicho trabajador al momento de notificación ante la Inspectoría del Trabajo es cuál es de veinticuatro (24) horas por setenta y dos (72) horas”

Que la parte accionada ciertamente puede efectuar una destitución, sin embargo, al ser un delegado de prevención debe agotar un procedimiento previo ante la Inspectoría del Trabajo, por otro lado, señala que es una destitución defectuosa, por cuanto, no existe procedimiento administrativo previo que la sustente. Se vulneró entonces lo establecido en los artículos 44 de la LOPCYMAT y lo artículos 55, 59, 60, 61, 62 de su Reglamento parcial.
Viola también el criterio de la Sala Constitucional de fecha 16/07/2013 número 964 en referencia al desafuero de inamovilidad, que consagra que no se puede destituir al funcionario hasta tanto no se siga el procedimiento para un desafuero. Esto por considerar que el querellante gozaba de inamovilidad laboral al tener un fuero sindical por su condición de Delegado de Prevención.

II
DEL AMPARO CAUTELAR
La parte querellante con base en el artículo 5 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales así como lo previsto en el procedimiento de medidas cautelares del Código de Procedimiento Civil artículos 585 y 588.
III
MOTIVACIÓN
Este Tribunal señala que de conformidad al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez como rector del Proceso y está investido de las más amplias potestades cautelares, capaz de dictar aún de oficio medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer.
Ello así, indica este Tribunal que el criterio para declarar procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en Sala Político Administrativa, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente:
“(…)Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

Establecidos los anteriores lineamientos, este Sentenciador pasa a examinar el alegato de la parte querellante donde indicó:
“…En el mes de enero de 2019 cuando se reintegraba a sus labores como Auxiliar Medico B1, luego de haber cumplido reposo medico domiciliario emitido por el medico especialista, se entregó al accionante resolución 081/2018 en la cuál se le destituía del cargo, situación que lo desconcertó motivado a que las causales a que se hacen referencia vulneran a su juicio sus derechos laborales y funcionariales. En primer lugar por cuanto sustentan como fundamento el incumplimiento del cambio de horario ordenado mediante comunicación IAPC/SM 308/18 de fecha 29 de octubre de 2018, situación que es arbitraria por cuanto el accionado fue notificado en fecha 03 de octubre de 2018 por parte de la inspectoría del trabajo de la voluntad de los trabajadores de hacer el proceso de elecciones de los delegados de prevención y de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 de la LOPCYMAT y artículos 58, 59 y 60 de su reglamento se prohíbe entre otras cosas efectuar traslados durante un lapso de 30 días hábiles para que se realicen elecciones, traslado que debía previamente ser calificado por el inspector de trabajo…”

Ante tal alegato, este Juzgado pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos concurrentes, primeramente, en cuanto al fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por parte del quejoso, se determina que cursa inserto en autos en el folio 30 CONSTANCIA DE REGISTRO DELEGADO DE PREVENCIÓN, emitida por el Coordinador Regional de Registro del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (GERESAT –TACHIRA), en fecha 25/01/2019, mediante la cual, se certifica que el ciudadano accionante LUIS RANGEL titular de la cédula de identidad V- 14.873.327, luego de cumplir los requisitos legales ha sido elegido por los Trabajadores como delegado de prevención, en tal sentido, se encuentra amparado de inamovilidad a partir del día 09/11/2018, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley Ley Orgánica de Prevención, Condiciones Y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).
Igualmente, consta en autos en los folios 34 al 36 del expediente judicial principal INFORME DE INSPECCIÓN, emitido por la Oficina Regional del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (GERESAT –TACHIRA), en fecha 06/12/2018, donde se concluye que al hoy querellante, fue electo como delegado de prevención, gozando de inamovilidad laboral, por lo tanto, el cambio de horario y demás actuaciones se consideran como una desmejora laboral.
En este sentido, debe este Juzgador señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece expresamente, el derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad laboral y el derecho de todo trabajador de prestar sus funciones en un ambiente de higiene y seguridad laboral, al respecto, nuestra Carta Fundamental establece:
Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.
Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.

En el desarrollo del marco Constitucional, se estableció la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones Y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la cual, en su artículo 44 consagra la prohibición de desmejora, despido o traslado sin que se cumpla un procedimiento administrativo previo.
Dentro de este marco, Constitucional y legal, se determina que la Constitución y la Ley establecieron derechos expresos a los trabajadores, tanto funcionarios públicos, como trabajadores del sector privado, y para ello se establecieron los denominados “FUEROS”, que consisten en una protección especial de inamovilidad para el trabajador o trabajadora que se encuentra en determina situación, a manera de ejemplo, el fuero sindical, por el cual, el trabajador que ejerza funciones sindicales, no puede ser removido o desmejorado se su trabajo mientras realiza las funciones sindicales, las cuales se consideran se ejercer en beneficio de todos los trabajadores que forman parte del Sindicato.
Igualmente, encontramos el fuero maternal y paternal, el cual protege a la maternidad y paternidad, por medio del cual, no se puede remover, retirar o destituir a una funcionaria o funcionario que gocen del fuero maternal o paternal.
En el caso de autos, encontramos que la Constitución establece que los trabajadores tienen derecho a prestar el trabajo en condiciones de higiene y seguridad laboral, acordes y dignos y para ello pueden elegir los delegados de prevención, en este sentido, la Ley especial establece de manera expresa la inamovilidad a los trabajadores que ejercen funciones de delegados de prevención debidamente electos por los demás trabajadores y certificado por el organismo competente como lo sería el INPSASEL.
De igual manera, ha establecido la jurisprudencia patria, que para destituir, remover o retirar a un funcionario público que goza de un fuero o de inamovilidad laboral, se deberá previamente solicitar el levantamiento del fuero o inamovilidad laboral por ante la autoridad competente, en el caso de autos, por ser el ciudadano Luis Fernando Rangel Criado titular de la cédula de identidad N° V- 14.873.327, un funcionario público de INAPROCET, el cual, según consta en autos ingresó por concurso público, la autorización de despido debe realizarse por ante el Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Táchira.
En consecuencia, existe prueba que el ciudadano Luis Fernando Rangel Criado titular de la cédula de identidad N° V- 14.873.327, fue designado como Delegado de Prevención para la defensa de los trabajadores y funcionarios públicos de INAPROCET, por lo cual, goza de inamovilidad laborar, además no consta en autos que se hubiese efectuado el procedimiento previo de levantamiento de la inamovilidad laboral por ante el Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Táchira, en tal razón, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto puede presumirse que no se cumplió con el debido proceso de solicitar el levantamiento de la inamovilidad laboral previo a la destitución, lo cual vulnera los derechos al debido proceso, derecho al trabajo, por tal consideración, este Juzgador debe declarar con lugar medida de amparo ejercida. Así se decide.
Respecto a la verificación del segundo requisito, el periculum in mora, dicho elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, en consecuencia procedente la medida de amparo cautelar invocada. Así se decide.
Razón por la cual se ordena de manera cautelar la reincorporación al cargo que venía desempeñando el ciudadano Luis Fernando Rangel Criado titular de la cédula de identidad N° V- 14.873.327, en el Instituto querellado, o en un cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo, igualmente, se deberá respetar el horario de trabajo determinado por INPSASEL. Así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Procedente la medida cautelar solicitada por el ciudadano Luis Fernando Rangel Criado titular de la cédula de identidad N° V- 14.873.327, asistido por el abogado Angel Geovanny Castro inscrito en el IPSA, bajo el No. 240.146, contra el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET).
SEGUNDO: Se Ordena al Presidente, Coordinador de Recursos Humanos y demás miembros de la Junta Directiva del Instituto Autónomo Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), de manera cautelar la reincorporación al cargo que venía desempeñando el ciudadano Luis Fernando Rangel Criado titular de la cédula de identidad N° V- 14.873.327, en el Instituto querellado, o en un cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo, igualmente, se deberá respetar el horario de trabajo determinado por INPSASEL.
Publíquese, regístrese y déjese copia digital de la presente sentencia en formato PDF.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los veintitrés (23) días del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg. Mariam Paola Rojas Mora
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once de la mañana (11:00 a.m.)

La Secretaria,
Abg. Mariam Paola Rojas Mora
jeze